2022年考研考博-法律碩士（法學）-專業(yè)基礎課考試名師押題精選卷I（帶答案詳解）試卷號84

住在富人區(qū)的她2022年考研考博-法律碩士（法學）-專業(yè)基礎課考試名師押題精選卷I（帶答案詳解）（圖片可根據實際調整大?。╊}型12345總分得分一.綜合題(共50題)1.多選題

肖某育有二子一女，長子甲拒絕對肖某盡贍養(yǎng)義務，次子乙患腦癱且無生活來源，女兒丙婚前、婚后均與肖某共同生活。2004年肖某撿到一棄嬰丁并予以撫養(yǎng)，但未辦理收養(yǎng)手續(xù)。2012年7月，肖某死亡。分配遺產時（）。

問題1選項

A.甲應當不分或少分

B.對乙應當予以照顧

C.丙可以多分

D.可以分給丁適當的遺產

【答案】A;B;C;D

【解析】【考點】遺產分配

對生活有特殊困難又缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產時，應當予以照顧。對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分。有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務的，分配遺產時，應當不分或者少分。據此，甲應當不分或少分，對乙應當予以照顧，丙可以多分。對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給適當的遺產。分給他們遺產時，按具體情況可多于或少于繼承人。故四個選項均正確。

2.單選題

下列選項中，成立犯罪既遂的是（）。

問題1選項

A.甲違章駕駛運土車，不慎撞上一輛面包車，造成面包車上2人死亡

B.乙購買貨值金額30萬元的不符合衛(wèi)生標準的化妝品，銷售3萬余元時被公安機關抓獲

C.丙在茶樓準備將國家秘密提供給境外人員時，被國家安全機關工作人員當場抓獲

D.丁趁為他人搬運行李之機，將他人背包內有價值3萬元的相機）放在一隱蔽地點，當丁回頭取包時，背包已不見蹤影

【答案】D

【解析】【考點】犯罪既遂的認定

過失犯罪只有是否成立即是否構成犯罪的問題，而不存在犯罪的預備、未遂、中止和既遂形態(tài)。A選項成立過失致人死亡罪，不當選。犯罪既遂，是指行為人所故意實施的行為已經具備了某種犯罪構成的全部要件。確認犯罪是否既遂，應以行為人所實施的行為是否具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構成要件為標準。B選項不當選。在盜竊罪中，只要被盜竊財物已經脫離所有人、保管人、持有人的控制并已實際置于行為人控制之下，便是既遂，D選項正確。我國《刑法》第23條第1款規(guī)定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”C選項中的丙構成犯罪未遂。

3.單選題

下列選項中，屬于單方法律行為的是（）。

問題1選項

A.遺贈

B.租賃

C.寬恕表示

D.侵權行為

【答案】A

【解析】【考點】單方法律行為

單方法律行為，又稱“單獨行為”，是指基于一方當事人的意思表示即可成立的民事法律行為。如訂立遺囑、委托授權、民事權利的接受或放棄、免除他人債務等。遺贈行為是典型的單方法律行為，僅需要一方當事人作出意思表示即可，通過遺囑的形式完成。故A項正確。租賃屬于典型合同類型，為雙方法律行為。寬恕表示屬于情感通知，為準法律行為。侵權行為屬于事實行為，不屬于法律行為。

4.問答題

簡述我國刑法中國家工作人員的范圍。

【答案】國家工作人員是指在國家機關中從事公務的人員，具體包括：

①在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員；在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上中國共產黨機關、人民政協(xié)機關中從事公務的人員，也應當視為國家機關工作人員。

②在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。

③受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。

④其他依照法律從事公務的人員。

【解析】本題考查的是國家工作人員范圍。根據我國《刑法》第93條的規(guī)定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

5.問答題

簡述離婚與撤銷婚姻的區(qū)別。

【答案】離婚，是婚姻關系當事人在生存期間依法解除婚姻關系的法律行為。

可撤銷婚姻，是指雖已辦理結婚登記，但撤銷權人可基于法定事由向人民法院請求撤銷的婚姻?；橐隹沙蜂N的情形：受脅迫；隱瞞重大疾病。兩者的區(qū)別：

（1）對象與目的不同。離婚以合法婚姻為對象，目的是解除合法婚姻，撤銷婚姻是以違法婚姻為對象，目的是否認婚姻的效力。

（2）法定事由不同。離婚的法定事由為夫妻感情確已破裂，撤銷婚姻的法定事由是受脅迫或者一方患有重大疾病，結婚登記前未如實告知。

（3）請求權人不同。離婚請求權人可以是婚姻當事人的任何一方，而撤銷婚姻的請求權人限于婚姻當事人中受脅迫的一方或者未被如實告知患有重大疾病的一方。

（4）請求權行使時間不同。在婚姻關系存續(xù)期間的任何時候均可請求離婚，而請求撤銷婚姻只能自脅迫行為終止起1年內提出，被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起1年內提出。一方患有重大疾病的，在結婚登記未如實告知另一方，另一方請求撤銷婚姻的，應當自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內提出。

（5）溯及力不同。離婚沒有溯及力，而撤銷婚姻具有溯及力。

6.單選題

根據法律規(guī)定，保證人不承擔保證責任的情形是（）。

問題1選項

A.主債權未經保證人書面同意而轉讓

B.主債務未經保證人書面同意而轉讓

C.債權人與債務人協(xié)議變更主合同的履行期

D.債權人與債務人協(xié)議變更主合同的標的額

【答案】B

【解析】【考點】保證責任的免除

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。因此，一般情形是保證人應繼續(xù)承擔保證責任。A項錯誤。債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。B項正確。債權人和債務人未經保證人書面同意，協(xié)商變更主債權債務合同內容，減輕債務的，保證人仍對變更后的債務承擔保證責任；加重債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人和債務人變更主債權債務合同的履行期限，未經保證人書面同意的，保證期間不受影響。CD兩項錯誤。

7.單選題

普通公民甲采用暴力方法阻礙軍官周某依法執(zhí)行軍事職務。甲的行為應定為（）。

問題1選項

A.阻礙軍人執(zhí)行職務罪

B.阻礙執(zhí)行軍事職務罪

C.妨害公務罪

D.尋釁滋事罪

【答案】A

【解析】【考點】阻礙軍人執(zhí)行職務罪的認定

阻礙軍人執(zhí)行職務罪是指以暴力、威脅方法阻礙軍人依法執(zhí)行職務的行為。本題中普通公民甲采用暴力方法阻礙軍官周某依法執(zhí)行軍事職務的行為構成了阻礙軍人執(zhí)行職務罪。答案選A。本題已超出現有考綱。

8.單選題

甲、乙在街頭因瑣事斗毆，甲感到自己不是乙的對手，轉身逃跑，乙緊追不舍。路人丙見狀，跑上前想阻止乙追打甲。甲誤認為丙是乙的同伙，揮棍打丙，致其重傷。在本案中，甲打傷丙的行為在刑法中屬于（）。

問題1選項

A.假想防衛(wèi)

B.防衛(wèi)過當

C.防衛(wèi)不適時

D.正當防衛(wèi)

【答案】A

【解析】【考點】假想防衛(wèi)的認定

假想防衛(wèi)是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛(wèi)行為結果造成損害的行為。對于假想防衛(wèi)，應當根據認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。本題中，甲主觀上誤認為丙為乙同伙，揮棍將其打傷的行為為假象防衛(wèi)，構成過失致人重傷罪。A選項正確。假象防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的區(qū)別在于：前者并不存在現實的不法侵害，而現實不法侵害為正當防衛(wèi)的前提條件。D選項不正確。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的區(qū)別在于是否符合限度條件的要求，防衛(wèi)不適時不符合正當防衛(wèi)的時間條件即不法侵害正在進行的要求。B、C選項不當選。

9.多選題

下列行為應認定為搶劫罪一罪的有（）。

問題1選項

A.甲持刀攔路搶劫，殺死被害人后取走其財物

B.乙將仇人殺死后，順手拿走其身上的3000元現金

C.丙在搶劫財物之后，為防止被害人報案，將其殺死

D.丁在搶劫過程中，為壓制被害人的反抗，殺死被害人后取走其財物

【答案】A;D

【解析】【考點】搶劫罪的認定

我國刑法判斷罪數的標準是犯罪構成標準說。該說認為，我國刑法中的犯罪構成，是主客觀要件的統(tǒng)一，是犯罪成立要件的整體，行為符合犯罪構成，犯罪即可成立，即一罪還是數罪，應當以犯罪構成為標準，行為具備一個犯罪構成的，是一罪；否則是數罪。判斷搶劫罪中的殺人行為屬于搶劫罪的一部分還是單獨成立殺人罪，應當根據殺人行為的發(fā)生時間來考查：（1）出于殺人目的，而后產生取財的目的的，則應當認定為故意殺人罪和盜竊罪的數罪并罰；（2）將殺人作為搶劫行為中暴力的一部分或者在搶劫過程中致使被害人死亡的，則以搶劫罪一罪論處；（3）在搶劫行為完成之后為殺人滅口而殺人的，則應該以搶劫罪和故意殺人罪數罪并罰。A選項中的甲為一罪，當選。對B選項中的乙應當以故意殺人罪和盜竊罪數罪并罰，不當選。C選項中的丙構成搶劫罪與故意殺人罪，不當選。D選項中的丁屬于搶劫罪的加重構成犯，當選。

10.多選題

根據《侵權責任法》規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，推定醫(yī)療機構有過錯的情形包括（）。

問題1選項

A.醫(yī)療機構銷毀病歷資料

B.醫(yī)療機構偽造、篡改病歷資料

C.醫(yī)療機構隱匿與糾紛有關的病歷資料

D.醫(yī)療機構拒絕提供與糾紛有關的病歷資料

【答案】A;B;C;D

【解析】【考點】醫(yī)療損害責任

患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料。據此ABCD四項正確。

11.單選題

甲受乙委托為乙畫了一幅肖像，雙方未約定該畫著作權的歸屬。乙去世后，其繼承人丙將該畫賣給丁，丁未經任何人同意將該畫復制出售。丁的行為（）。

問題1選項

A.侵犯了甲的著作權

B.侵犯了乙的著作權

C.侵犯了丙的著作權

D.屬于合法行使權利

【答案】A

【解析】【考點】著作權；委托作品著作權歸屬

受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。因此，在有約定的情形下，著作權可以屬于委托人。雙方并未約定，因此肖像畫著作權仍屬于甲，丁進行復制出售的行為，侵犯了甲的著作權。A項正確。

12.案例題

甲承包經營某國有企業(yè)內部招待所。由于招待所生意不好，甲找來乙協(xié)商，由甲負責提供場所和管理，乙負責物色賣淫女。乙找來6名女性后，甲隨即安排這些女性從事賣淫活動，并抽取50%的嫖資作為“管理費”。甲、乙平分非法所得。公安機關接到舉報后，拘留了甲和乙，同時抓獲了正在招待所內嫖娼的丙和賣淫女丁。（另查明：丙先后3次到此嫖娼其中一次，丙明知對方為13周歲的初中女生而與之進行了性交易）；丙和丁均患有梅毒。

請根據刑法的規(guī)定和理論，結合上述案情分析：

（1）甲、乙行為的性質，并請說明理由。

（2）丙、丁行為的性質，并請說明理由。

【答案】（1）甲構成組織賣淫罪。乙構成協(xié)助組織賣淫罪。

組織賣淫罪，是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，糾集、控制多人從事賣淫的行為。甲為賣淫女提供賣淫場所并且負責管理，且收取一定的嫖資，其行為符合組織賣淫罪的構成要件行為。根據《刑法修正案八）》，為組織賣淫的人招募、運送人員的行為屬于協(xié)助組織賣淫的行為，因此本題中乙為甲招募女性賣淫的行為應單獨成立協(xié)助組織賣淫罪，而不適用總則關于共犯的規(guī)定，不能以組織賣淫罪的共犯處罰。

（2）丙與初中女生進行性交易的行為構成強奸罪（原答案為嫖宿幼女罪）。丙明知丁是未滿14周歲的幼女，還與之發(fā)生性關系，成立強奸罪，且強奸幼女，從重處罰。

丙與丁在身患梅毒的情形下進行嫖娼、賣淫活動，是否構成傳播性病罪，要看他們在嫖娼或者賣淫時是否明知自己患有梅毒。

如果丙或丁在進行嫖娼、賣淫時，明知自己患有梅毒，則構成傳播性病罪，對丙的行為要按照強奸罪和傳播性病罪分別定罪，數罪并罰，對丁按照傳播性病罪定罪處罰；如果丙或丁事先不知道自己患有梅毒，則不構成傳播性病罪。

【解析】本題考查的為《刑法》（修正案八）修訂的罪名之組織賣淫罪及協(xié)助組織賣淫罪的考查。根據法考的特點，考生在復習過程中應當重點關注最近一次修正案所涉及增加或修訂的內容。應當注意的是，在第一小問中，甲、乙二人并不構成組織賣淫罪的共犯，《刑法（修正案八）》將協(xié)助組織賣淫行為予以特別罪名處理，乙成立的是協(xié)助組織賣淫罪。

賣淫者或者嫖娼者本身可能構成的犯罪有兩罪，即傳播性病罪和強奸罪。傳播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的。在認定傳播性病罪時必須注意:①如果沒有實施賣淫嫖娼行為，而是通過其他性行為（如通奸）傳播性病的，不構成本罪。②本罪主觀方面要求“明知"，但并不要求行為人有故意傳播性病的目的，即使行為人明知自己患有嚴重性病而在賣淫嫖娼時采取一定避免措施，也應認為具有本罪的主觀條件。③如果明知自己患有嚴重性病，意圖通過賣淫、嫖娼行為使對方染上嚴重性病，進而達到傷害他人的目的的，定故意傷害罪。刑法修正案（九）刪除嫖宿幼女罪，與幼女發(fā)生性關系的，成立強奸罪。

13.案例題

甲、乙、丙共同出資設立了一家有限責任公司，分別任董事長、總經理和財務總監(jiān)。

事實一：2010年底，該公司因資金緊張面臨經營危機。為此，甲、乙、丙專門就如何融資維持經營進行商議。依據商議，公司以丙偽造的虛假產權證明作擔保，與一家銀行簽訂借款合同，取得了500萬元的貸款。2011年春節(jié)之后，公司將其中的400萬元資金投入經營，但經營狀況依然沒有好轉。

事實二：2011年5月，丙見公司經營狀況難以好轉，將剩余100萬元資金提現后潛逃。該公司因缺乏經營資金而倒閉，銀行因此無法追回500萬元貸款的本息。

結合上述材料，請回答下列問題并說明理由：

（1）事實一所述行為構成何罪?

（2）事實二中丙攜款潛逃的行為構成何罪?

【答案】（1）事實一所述行為構成騙取貸款罪。騙取貸款罪，是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

①犯罪客體：該行為妨害了金融管理秩序，侵犯了銀行的合法權益；

②犯罪客觀方面：甲、乙、丙虛構產權擔保。騙取銀行500萬元貸款，用于公司經營，造成銀行500萬元貸款本息無法追回，損失重大，符合騙取貸款罪的構成要件。

③犯罪的主觀方面：甲、乙、丙實施的行為，不是為了非法占有，而是為了單位的經營，因此主觀上缺乏非法占有的目的，符合騙取貸款罪的主體要件；

④犯罪的主體：事實一表明，甲、乙、丙謀議后騙取貸款的行為，體現了單位意志，且是為了公司利益，刑法也規(guī)定了單位騙取貸款罪的刑事責任，因此應將實施一的行為主體認定為單位，而甲、乙、丙是單位犯罪的直接責任人。

（2）事實二中丙攜款潛逃的行為構成職務侵占罪。職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。

①犯罪客體：該行為侵犯了公私的財產所有權；

②犯罪客觀方面：并利用了職務上的便利，侵吞公私財產，數額特別巨大；

③犯罪主體：丙是具有刑事責任能力的自然人，為非國家工作人員；

④犯罪客觀方面：丙的行為表現出主觀上的故意和非法占有公私財產的目的。

【解析】本題考查的知識點為騙取貸款罪與職務侵占罪。在對事實進行分析時，應當從主體入手，予以分析，甲、乙、丙三人構成騙取貸款罪的共犯。論述題對個罪進行分析，應當結合個罪的各構成要件與案件的事實予以分析。如本案中犯罪的主體，甲、乙二人體現的是單位的意志，并非自然人犯罪，而是單位犯罪，甲、乙二人為單位的直接責任人。該罪的主觀方面并非以非法占有為目的，而是為了單位的經營。

事實二中，結合該罪的構成要件與案件事實進一步分析，丙攜款潛逃的行為符合職務侵占罪的構成要件。

在做案例分析時，切忌僅回答簡單的罪名或理論知識點，應當結合案件事實予以分析。

14.多選題

甲約乙入戶盜竊，甲入戶盜竊，乙負責望風，甲得手后發(fā)現熟睡中的劉某，便對劉某實施了奸淫行為。下列選項中，正確的有：（）。

問題1選項

A.甲、乙共同構成盜竊罪

B.甲、乙共同構成強奸罪

C.甲為共同犯罪的主犯，乙為共同犯罪的從犯

D.甲為共同犯罪的實行犯，乙為共同犯罪的幫助犯

【答案】A;C;D

【解析】【考點】共同犯罪的認定

甲與乙入戶盜竊，甲入戶盜竊，乙負責望風，已構成盜竊罪的共同犯。主犯是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪，從犯是指在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。甲入戶盜竊，乙負責望風的行為分別構成主犯和從犯。甲得手后發(fā)現熟睡中的劉某，便對劉某實施了奸淫行為。甲實施的強奸行為是單獨的，未與乙達成共同犯罪的故意，因此甲構成強奸罪，乙不構成強奸罪。

15.單選題

下列行為中，應按偽證罪定罪處罰的是（）。

問題1選項

A.甲捏造事實，向公安機關檢舉余某奸淫幼女

B.乙擔任被告人文某的辯護人，偽造證據，意圖使文某逃避刑事處罰

C.丙在進行遺囑真?zhèn)舞b定時，故意作出虛假鑒定結論，造成法院錯判

D.丁在為犯罪嫌疑人申某作啞語翻譯時，故意進行錯誤翻譯，致申某無罪釋放

【答案】C

【解析】【考點】偽證罪的認定

偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱置罪證的行為。該罪的成立要求為特殊主體，丙為鑒定人，故意作出虛假鑒定結論造成法院錯判的行為構成偽證罪。因此，D選項正確，A、B、C選項不符合偽證罪犯罪主體的要求，不當選。

16.單選題

甲與乙協(xié)議離婚時約定：女兒由乙撫養(yǎng)，甲給付撫養(yǎng)費，每周探望一次。離婚后，甲的父母非常想念孫女，也想探望，遭乙拒絕。下列選項中，正確的是（）。

問題1選項

A.僅甲有探望權

B.甲、甲的父母均有探望權

C.乙若拒絕甲探望女兒，則喪失撫養(yǎng)權

D.甲若不給付撫養(yǎng)費，乙可以剝奪甲的探望權

【答案】A

【解析】【考點】探望權

離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應當恢復探望。僅父母有探望權，故A項正確，B項錯誤。乙若拒絕甲探望女兒，甲可以向法院提起訴訟，但乙不因此喪失撫養(yǎng)權。故C項錯誤。探望權僅得因法定事由而被中止，乙無權剝奪。故D項錯誤。

17.單選題

下列情形中，應當數罪并罰的是（）。

問題1選項

A.甲為迫使不滿18周歲的未成年女子賣淫而對其實施強奸

B.乙非法拘禁債務人張某10天，其間多次毒打張某，致張某傷殘

C.丙無證駕車，在被交警查處時使用暴力抗拒執(zhí)法，失手將交警打死

D.丁開地下卷煙廠，制售劣質卷煙數量巨大，在縣聯(lián)合執(zhí)法隊前來查處時，組織數十村民圍攻執(zhí)法人員，迫使執(zhí)法隊暫時撤離

【答案】D

【解析】【考點】數罪并罰

本題考查的是幾種犯罪行為的轉化以及吸收行為。刑法修正案（九）對強迫賣淫罪進行了修改。根據最新的刑法規(guī)定，強迫他人賣淫，并有強奸行為的，數罪并罰。A選項正確。對于B項的非法拘禁罪，使用暴力致人重傷、死亡的，轉化為故意傷害罪、故意殺人罪。本題中的行為是使用暴力致使被害人傷殘，按照故意傷害罪論處。C項的行為涉及妨礙公務罪情節(jié)嚴重轉化為故意傷害或者殺人或者傷害致人死亡的行為，此種情況應當以轉化罪行論處，不應當按照妨礙公務罪論處。D項制造偽劣產品罪的行為并不包括后續(xù)的妨礙公務行為，妨礙公務的行為單獨以妨礙公務罪論處，應數罪并罰，故選D。

【答案】A、D

18.單選題

對共同犯罪的停止形態(tài)起決定性作用的是（）。

問題1選項

A.實行犯的行為

B.教唆犯的行為

C.組織犯的行為

D.主犯的行為

【答案】A

【解析】【考點】共同犯罪的停止形態(tài)

認定共同犯罪的停止形態(tài)時，存在兩種情況:一種是在共同實行犯的場合，在這種情況下，其中一人犯罪既遂的，共同犯罪整體既遂，全體共犯人承擔既遂的責任；另一種是在復雜共同犯罪的場合，即存在著實行犯、教唆犯和幫助犯。通常整個共同犯罪的進程“從屬于實行犯”的進程。具體而言：（1）實行犯實行犯罪既遂的，教唆犯和幫助犯也按既遂犯處理；（2）實行犯未遂的，教唆犯和幫助犯也是未遂犯；（3）實行犯只是犯罪預備，沒有著手實行犯罪的，幫助犯也是預備犯。至于教唆犯是預備犯還是未遂犯存在爭議。但通說認為，這種情況下教唆犯成立預備犯較合理?？偠灾?，共同犯罪的停止形態(tài)起決定作用的是實行犯。A選項正確。

19.多選題

根據《合同法》規(guī)定，當事人對合同是否成立存在爭議，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，人民法院能夠確定必備條款的，一般應當認定合同成立。這些必備條款包括（）。

問題1選項

A.標的

B.質量

C.數量

D.當事人名稱或姓名

【答案】A;C;D

【解析】【考點】合同必要條款

合同的主要條款，又叫必要條款，是指合同成立所必須具備的條款。欠缺它，合同就不成立。必要條款決定合同是否成立，并不決定合同是否有效。能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。故ACD正確。

20.單選題

下列犯罪分子中，應當認定為主犯的是（）。

問題1選項

A.教唆犯

B.實行犯

C.犯罪集團的首要分子

D.聚眾犯罪的首要分子

【答案】C

【解析】【考點】主犯的認定

根據法律規(guī)定，組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。對于教唆犯，要根據其在共同犯罪中所起到的作用認定是否主犯，實踐中教唆犯多為主犯，但并不一定，故A錯誤。關于首要分子，首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。犯罪集團是指三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。主犯與首要分子的關系：（1）犯罪集團的首要分子一定是主犯；（2）在共同犯罪中起主要作用的是主犯；（3）聚眾犯罪的首要分子不一定是主犯（聚眾犯罪中有不是共犯的情況）。C選項正確。

21.案例題

甲為償還賭債，找到乙商定綁架他人勒索贖金，二人將趙某騙出，用電棍將趙某打暈，帶至一隱蔽處，用繩索將其捆住，甲在趙某身上搜出來銀行卡，逼趙某說出銀行卡密碼，吩咐乙取出卡中的4萬元。甲隨后給趙某的母親發(fā)短信，索要人民幣200萬元，并要求是舊鈔。乙感覺事情不妥，便對甲說已弄到4萬元了，趙母也不可能籌到200萬元舊鈔，不如放了趙某。甲不答應，并指示乙給趙母打電話索要贖金，乙只好照辦。之后，乙騙甲說趙某已經報警，再次勸說其放了趙某。甲便讓乙放走趙某。

請結合上述材料，回答下列問題并說明理由。

（1）甲、乙的綁架行為是犯罪未遂、中止還是既遂?

（2）甲、乙取出趙某卡中4萬元的行為應如何定性?

（3）對甲、乙應如何定罪處罰?

【答案】①甲、乙成立綁架罪的既遂。綁架罪既遂與未遂的認定以是否以實力控制人質為標準。本案中，甲、乙已經實施了對甲的綁架行為，剝奪其人身自由，并且向第三人提出勒索財物的要求，雖然沒有勒索到財物，仍然構成既遂。

②甲、乙取出趙某卡中4萬元的行為成立搶劫罪。甲、乙以非法占有為目的，采用暴力手段，強行取得趙某的銀行卡及密碼，獲得4萬元，構成搶劫罪。

③對甲、乙應以搶劫罪和綁架罪中的一個重罪定罪處罰。根據司法解釋規(guī)定，如果行為人在綁架過程中又當場劫取當事人隨身攜帶的財物，同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應當擇一重罪論處。

【解析】本題考查的知識點有犯罪未遂、中止還是既遂，搶劫罪，共同犯罪。（1）甲、乙的綁架行為是犯罪既遂。因為綁架罪是典型的目的犯，即犯罪目的是綁架罪的必要構成要件，但犯罪目的是否達到不影響本罪的成立，只要實施了綁架行為行為，就構成綁架的既遂。其二人已經對趙某實施了綁架行為，故為既遂。（2）甲、乙取出趙某4萬元的行為應認定為搶劫罪。行為人的暴力脅迫手段已經達到了使被害人不能反抗或不敢反抗的程度，明顯達到了搶劫罪對暴力脅迫手段程度上的要求。且行為是對被害人當場進行的，具有搶劫罪的“當場性”。在這種情況下對被綁架人實施劫取行為，其“當場性”是毋庸置疑的。該行為具有搶劫罪的故意。奪取行為的故意已經明顯超出了綁架罪故意的范圍。（3）甲乙成立綁架罪和搶劫罪的共同犯罪。應擇一重罪處罰。同時成立綁架和搶劫兩個罪名只是評價意義上的，在科刑意義上應當擇一重罪處罰。且均為既遂，應為綁架罪只要實施了綁架行為即為既遂，而搶劫罪為結果犯，其已經獲得4萬元，故也為既遂。

22.單選題

根據《物權法》規(guī)定，自登記時設立的用益物權是（）。

問題1選項

A.地役權

B.宅基地使用權

C.建設用地使用權

D.土地承包經營權

【答案】C

【解析】【考點】用益物權

土地承包經營權和地役權的物權變動采意思主義，無須登記即可設立。宅基地使用權采審批主義，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核批準。建設用地使用權采登記生效主義，自登記時設立。故C項正確。

23.單選題

小文系兒童影星，片酬頗豐。其父甲的弟弟乙生活困難。甲征得小文同意后，不顧小文母親的反對，將小文的5000元片酬以小文的名義贈與乙。甲處分小文財產的行為（）。

問題1選項

A.有效，因為甲已征得小文同意

B.有效，因為甲為小文的法定代理人

C.無效，因為小文母親反對

D.無效，因為甲處分財產不是為了小文的利益

【答案】D

【解析】【考點】監(jiān)護；最有利于被監(jiān)護人原則

監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產。甲將片酬贈與乙，違反了最有利于被監(jiān)護人原則，其行為無效。故D項正確。

24.多選題

下列選項中，屬于物權優(yōu)先于債權之例外情形的有（）。

問題1選項

A.“一物二賣”時，買受人因交付或登記而取得標的物的所有權

B.房屋預售時，經過預告登記的買受人的債權具有排他效力

C.租賃房屋抵押時，原租賃關系不受該抵押權的影響

D.租賃房屋出賣時，承租人的租賃權不因租賃物所有權的變動而受影響

【答案】B;C;D

【解析】【考點】物權優(yōu)先效力

優(yōu)先效力，是指物權之間的優(yōu)先效力和物權對于一般債權的優(yōu)先效力，前者為物權的對內效力，后者為物權的對外效力。但例外時，法律賦予某些債權優(yōu)先于物權的效力。如買賣不破租賃，即租賃物在承租人依據租賃合同占有期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。如抵押不破租賃。如預告登記的優(yōu)先效力。因此，BCD正確。

25.單選題

下列選項中，屬于實踐性合同的是（）。

問題1選項

A.融資租賃合同

B.建設工程合同

C.自然人之間的借款合同

D.技術開發(fā)合同

【答案】C

【解析】【考點】實踐性合同

自然人之間的借款合同，是指民間借貸合同中雙方均為自然人的借款合同。自然人之間的借款合同是實踐性合同，合同自貸款人提供借款時成立。故C項正確。

26.單選題

債務人或者第三人有權處分的下列權利中，不能出質的是（）。

問題1選項

A.建設用地使用權

B.債券、存款單

C.倉單、提單

D.匯票、支票、本票

【答案】A

【解析】【考點】權利質權；權利質權的客體

權利質權，是指以所有權、不動產用益物權之外的財產權利為客體的質權。所有權只能用于設定不動產抵押、動產抵押和動產質押；用益物權只能設立權利抵押。債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；（4）可以轉讓的基金份額、股權；（5）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（6）現有的以及將有的應收帳款；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。建設用地使用權屬于不動產用益物權，在設定擔保時，只能設立抵押權。故A項正確。

27.單選題

甲潛入趙家客廳盜竊財物時，驚醒了在臥室里睡覺的趙某，甲逃跑時與過來查看的趙某相撞，致趙某倒地并受重傷。對甲應（）。

問題1選項

A.按照盜竊罪與過失致人重傷罪數罪并罰

B.按照盜竊罪的轉化犯以搶劫罪定罪處罰

C.按照搶奪罪與過失致人重傷罪的吸收犯擇一重罪處罰

D.按照盜竊罪與過失致人重傷罪的想象競合擇一重罪處罰

【答案】A

【解析】【考點】罪數形態(tài)

我國確定罪數通說上采取的是犯罪構成說，凡是行為人以一個犯罪故意，實施一個行為，符合一個犯罪構成的就是一罪；凡是以數個犯意，實施數個犯罪行為，符合數個犯罪構成的就是數罪。本題中，甲盜竊的行為與逃跑撞傷過來查看的趙某的行為并不存在牽連，也并非一行為觸犯數罪，因此不構成牽連犯或想象競合犯。同時，甲的行為也不符合盜竊罪和搶劫罪的轉化條件，不應以搶劫罪論處。因其是符合兩個犯罪構成的兩個單獨行為，因此分別構成盜竊罪和過失致人重傷罪，數罪并罰。

28.單選題

我國《刑法》第303條第1款規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”甲長期通過網絡糾集他人進行賭博，人民法院認定其聚眾賭博，對其單獨定賭博罪。甲的罪行符合賭博罪的（）。

問題1選項

A.基本的犯罪構成

B.修正的犯罪構成

C.加重的犯罪構成

D.派生的犯罪構成

【答案】A

【解析】【考點】犯罪構成的分類

根據犯罪構成的形態(tài)方面的特點，可以將犯罪構成分為基本的犯罪構成與修正的犯罪構成。基本的犯罪構成，是指刑法分則條文就某一犯罪的基本形態(tài)所規(guī)定的犯罪構成。修正的犯罪構成，是指以基本的犯罪構成為基礎并對之進行補充、擴展所形成的犯罪構成。修正的犯罪構成通常包括故意犯罪的未完成形態(tài)，如犯罪預備、未遂與中止等形態(tài)，以及共同犯罪形態(tài)，如幫助犯、教唆犯等。根據犯罪行為的社會危害程度方面的特點，可以將犯罪構成分為標準的犯罪構成與派生的犯罪構成。標準的犯罪構成，又稱為普通的犯罪構成，是指刑法條文對具有通常社會危害程度的行為所規(guī)定的犯罪構成。派生的犯罪構成，是指以標準的犯罪構成為基礎，因為具有較輕或較重的合法權益侵害程度而從標準的犯罪構成中派生出來的犯罪構成。派生的犯罪構成包括加重的犯罪構成和減輕的犯罪構成兩種。題中屬于基本的犯罪構成與標準的犯罪構成，A選項正確。

29.論述題

試論物權的保護。

【答案】物權的民法保護方法主要有：確認物權，返還原物，排除妨害、消除危險，修理、重做、更換或恢復原狀，損害賠償等。物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合并適用。

（1）確認物權

因物權的歸屬、內容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求法院或仲裁機構確認權利。

（2）返還原物

返還原物請求權，是指無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。

（3）排除妨害、消除危險

排除妨害請求權，是指物權受到不法占有之外的妨害時，得要求妨害人排除妨害的權利。若受到不法占有的妨害，則應行使返還原物請求權。

消除危險請求權，又稱妨害防止請求權，是指物權人對于他人的行為或者設施可能有造成自己占有物的不法損害之虞時請求其防止妨害的權利。

（4）修理、重做、更換或恢復原狀

恢復原狀請求權，是指造成不動產或者動產毀損的，權利人可以依法請求修理、重作、更換或者恢復原狀。

（5）損害賠償

侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以依法請求損害賠償，也可以依法請求承擔其他民事責任。此為物權的債權保護方法。

30.單選題

在刑法理論中，狹義刑法特指（）。

問題1選項

A.附屬刑法

B.單行刑法

C.刑法典

D.刑法修正案

【答案】C

【解析】【考點】刑法的形式與分類

刑法的形式，也稱刑法的淵源，包括刑法典、單行刑法與附屬刑法。刑法又可分為廣義的刑法與狹義的刑法，廣義的刑法包括上述三種形式，狹義的刑法，僅指刑法典。選C。

31.單選題

在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，歸夫或妻一方所有的是（）。

問題1選項

A.參加體育比賽所獲獎金

B.因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費

C.通過法定繼承分得的遺產

D.以婚前個人存款炒股所得的收益

【答案】B

【解析】【考點】夫妻個人財產

夫妻個人財產，是指在適用夫妻共同財產制的情況下，依據法律規(guī)定屬于夫或妻個人所有的財產。①一方的婚前財產；②一方因受到人身損害獲得的賠償或者補償；③遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產；④一方專用的生活用品；⑤其他應當歸一方的財產。屬于夫或妻一方的財產，無論是動產還是不動產，均不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產，除非當事人另有約定。據此，B項正確。

32.多選題

法律規(guī)定，認定馳名商標應當考慮的因素有（）。

問題1選項

A.商標使用的持續(xù)時間

B.商標使用人的生產、經營規(guī)模

C.商標宣傳的持續(xù)時間

D.商標在相關公眾中的知曉程度

【答案】A;C;D

【解析】【考點】商標權；馳名商標

認定馳名商標應當考慮下列因素：相關公眾對該商標的知曉程度；該商標使用的持續(xù)時間；該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；該商標作為馳名商標受保護的記錄；該商標馳名的其他因素。認定的因素主要是在相關公眾領域的認可程度。B項中無關認可度。故不正確。

33.多選題

金鑫公司與某銀行簽訂一借款合同，雙方約定：銀行為金鑫公司提供150萬元貸款，分兩批發(fā)放；金鑫公司應按照約定的用途使用貸款。第一批貸款發(fā)放后，金鑫公司未按照約定使用貸款。銀行有權（）。

問題1選項

A.解除借款合同

B.提高貸款利率

C.提前收回貸款

D.停止發(fā)放第二批貸款

【答案】A;C;D

【解析】【考點】借款合同

借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。據此，ACD正確。

34.多選題

下列行為中，己滿14周歲不滿16周歲的人應當負刑事責任的有（）。

問題1選項

A.聚眾斗毆致人死亡

B.盜竊病人財物致病人無錢治病死亡

C.非法拘禁他人過程中使用暴力致被害人重傷

D.搶奪他人財物，為抗拒抓捕而當場使用暴力把被害人打死

【答案】A;C;D

【解析】【考點】刑事責任年齡

已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。

這里所提到的是8種具體犯罪行為，而不是具體罪名。所以“故意殺人、故意傷致人重傷或死亡”并不是指只有犯了故意殺人罪、故意傷害罪才負刑事責任，而是指只要故意實施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應負刑事責任。ACD項的情形都是已滿14周歲不滿16周歲的人故意實施了殺人行為并造成了他人死亡的后果，都應負刑事責任。其中D項的情形是最?？嫉模痉ń忉寣Υ擞忻魑囊?guī)定，“已滿14周歲不滿16周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰”。因為盜竊病人財物致其無錢治病死亡，并不符合因果關系的必然性特點，于是因為缺乏因果關系，所以行為人并不對病人的死亡后果承擔刑事責任，只承擔盜竊罪的刑事責任，而盜竊罪并不屬于14到16周歲的人應當承擔責任的八種犯罪之一。B選項不當選。

35.單選題

甲、乙簽訂了一份買賣合同，雙方未約定先后履行順序?，F甲未履行債務而請求乙履行，遭乙拒絕。乙行使的權利屬于（）。

問題1選項

A.請求權

B.支配權

C.抗辯權

D.形成權

【答案】C

【解析】【考點】同時履行抗辯權

抗辯權，是指對抗請求權、拒絕給付的權利。甲未履行債務而請求乙履行，遭乙拒絕。因雙方并未約定履行的先后順序，乙拒絕履行的權利屬于同時履行抗辯權。故C項正確。

36.單選題

甲、乙在街頭因瑣事斗毆，甲感到自己不是乙的對手，轉身逃跑，乙緊追不舍。路人丙見狀，跑上前想阻止乙追打甲。甲誤認為丙是乙的同伙，揮棍打丙，致其重傷。根據我國民法的有關規(guī)定，丙的人身損害應由（）。

問題1選項

A.甲承擔全部賠償責任

B.乙承擔全部賠償責任

C.甲、乙承擔按份賠償責任

D.甲、乙承擔連帶賠償責任

【答案】A

【解析】【考點】因保護他人民事權益受到損害

《民法典》第183條規(guī)定，因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。丙為保護甲的利益，使自己受到損害，應當由甲承擔責任。故A項正確。

37.單選題

依法被指定的槍支制造企業(yè)，在境內非法銷售本企業(yè)制造的、射擊精度不合格的槍支。該行為構成（）。

問題1選項

A.非法制造、買賣槍支罪

B.違規(guī)制造、銷售槍支罪

C.以危險方法危害公共安全罪

D.生產、銷售偽劣產品罪

【答案】B

【解析】【考點】違規(guī)制造、銷售槍支罪的認定

違規(guī)制造、銷售槍支罪是指依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷售企業(yè)，違反槍支管理規(guī)定，制造或者銷售槍支的行為。其具體行為表現為：（1）以非法銷售為目的，超過限額或者不按照規(guī)定的品牌制造、配售槍支的；（2）以非法銷售為目的，制造無號、重號、假號的槍支的；（3）非法銷售槍支或者在境內銷售為出口制造的槍支的。該企業(yè)的行為構成違規(guī)制造、銷售槍支罪。非法制造、買賣槍支罪和違規(guī)制造、銷售槍支罪主體不同，違規(guī)制造、銷售槍支罪的主體是依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷售企業(yè)，而除此之外的一切企業(yè)或個人生產、銷售槍支的，均成立非法制造、買賣槍支罪。

38.單選題

2007年5月，甲向乙借款10萬元。同年10月，乙要求甲在2008年10月1日前還款，甲同意。后甲未按期還款。2008年11月1日，甲請求乙將還款期延長一年，乙未同意。因甲遲遲未還款，乙擬提起訴訟。本案訴訟時效期間的起算點是（）。

問題1選項

A.2008年10月1日

B.2008年10月2日

C.2008年11月1日

D.2008年11月2日

【答案】D

【解析】【考點】訴訟時效起算；訴訟時效中斷

訴訟時效的中斷，是指在訴訟時效進行中，因發(fā)生行使權利的事由而使以前經過的時效期間統(tǒng)歸無效，從中斷、有關程序終結時起，其訴訟時效重新計算的制度。具體情形：（1）權利人向義務人提出履行請求；（2）義務人同意履行義務；（3）權利人提起訴訟或者申請仲裁；（4）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形。乙要求甲在2008年10月1日前還款，甲同意。后甲未按期還款。此時訴訟時效開始計算。但2008年11月1日，甲請求乙將還款期延長一年，乙未同意。這屬于債務人同意履行債務，故訴訟時效此時發(fā)生中斷，因此訴訟時效重新開始計算。依期間的規(guī)定，開始的日期不計算在內，因此從11月2日起算。故D項正確。

39.單選題

下列選項中，屬于單行刑法的是（）。

問題1選項

A.《中華人民共和國刑法修正案七）》

B.全國人大常委會關于我國《刑法》第313條的解釋

C.我國《票據法》第102條關于票據欺詐行為刑事責任的規(guī)定

D.全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

【答案】D

【解析】【考點】刑法的形式

刑法的形式，也稱為刑法的淵源，我國刑法的淵源包括刑法典、單行刑法與附屬刑法。至今，我國僅制定了一部單行刑法，即1998年全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。因此，D選項當選。A選項為刑法典，B選項為立法解釋；C選項為附屬刑法。

40.案例題

甲午夜開車送朋友乙回家，因超速駕駛，剎車不及時，將經過人行橫道的周某撞倒。乙對甲說：“沒有人看到，快走?！奔准铀匐x去。周某隨即被他人送往醫(yī)院，但因搶救無效，于當晚死亡。甲將乙送回家后，心里不安，便返回肇事地點，并向在事故現場取證的警察交代了上述事實。

請根據上述材料回答下列問題并說明理由：

（1）甲的行為構成何罪?

（2）對甲進行量刑時應注意哪些情節(jié)?

（3）乙的行為是否構成犯罪?

【答案】（1）甲的行為構成交通肇事罪。甲在駕駛途中，因超速駕駛，剎車不及時，發(fā)生重大交通事故，致行人死亡，其行為符合交通肇事罪的構成要件。

（2）在對甲量刑時，應注意的情節(jié)有:①交通肇事后逃逸。甲在撞倒行人后，為了逃避法律追究而駕車離去，其行為屬于交通肇事后逃逸，具有適用較重檔次法定刑的情節(jié)，但甲的行為不應被認定為“因逃逸致人死亡”。②自首。甲在逃跑后，基于個人意愿，自動回到事故現場，向警察主動交代犯罪事實，應認定為自首。

（3）乙的行為不構成犯罪。乙作為乘車人雖然指使肇事者甲逃逸，但因受害人的死亡與甲的逃逸行為之間沒有因果關系，故對乙不應以交通肇事罪的共犯論處。

【解析】本題主要考查的是交通肇事罪以及對共犯和量刑的認定。刑法的案例分析題一般都是以罪名判定以及如何量刑為主要考查方式。因此，只有牢記各個罪名的犯罪構成以及類似罪名之間認定的關鍵，才能順利解答。此外，對于各種量刑情節(jié)必須予以重點掌握，這是完成案例分析的基礎性知識點。

41.單選題

甲在網吧上網，鄰座乙、丙因故發(fā)生爭吵并互毆，但無人制止，致甲被誤傷，甲的損害應由（）。

問題1選項

A.網吧單獨承擔責任

B.網吧、乙、丙承擔連帶責任

C.網吧承擔責任，乙、丙承擔相應的補充責任

D.乙、丙承擔責任，網吧承擔相應的補充責任

【答案】D

【解析】【考點】安全保障義務責任

因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。甲的損害是由乙、丙造成的，應當由乙和丙承擔侵權責任，網吧承擔相應的補充責任。故D項正確。

42.問答題

簡述共同危險行為的構成要件。

【答案】共同危險行為，又稱準共同侵權行為，是指二人或者二人以上共同實施危及他人人身或財產安全的行為并造成損害后果，但不能確定誰是實際侵權人的情形。

共同危險行為的構成要件有：

（1）主體的復數性，即危險行為人為二人或者二人以上。

（2）行為的同一性，即數個危險行為人實施的侵權行為是相同的。

（3）時間上的同時性或相繼性。如果數個危險行為人所實施的行為不是同時發(fā)生或相繼發(fā)生，則不會成立共同危險行為。

（4）行為的危險性。每個人的行為都有可能侵害他人的民事權益。

（5）行為的獨立性。每個人都單獨實施了危險行為。

（6）實際侵權人的不確定性。

（7）損害結果的單一性。

43.論述題

試論情事變更原則。

【答案】情勢變更，是指合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以請求法院或仲裁機關予以變更或解除的規(guī)則。

適用條件：

（1）合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了重大變化。

（2）基礎條件的重大變化發(fā)生于合同成立后，履行完畢前。

（3）基礎條件的重大變化不可歸責于當事人。

（4）基礎條件的重大變化是無法預見的、不屬于商業(yè)風險。

法律后果：

首先，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商，對方有義務進行協(xié)商。

其次，在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或解除合同。

44.多選題

根據《民法通則》規(guī)定，在期間的計算上，民法所稱的包括“本數”在內的術語有（）。

問題1選項

A.以上

B.以下

C.以內

D.以外

【答案】A;B;C

【解析】【考點】期間

民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算。

民法所稱的“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，包括本數；所稱的“不滿”、“超過”、“以外”，不包括本數。據此，ABC項正確。

45.單選題

甲