講解66個與工程價款糾紛有關的問題

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講解66個與工程價款糾紛有關的問題

本文轉(zhuǎn)自2021年5月28日的山東高法公眾號，部分案例是《民法典》和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》施行前的案例,與現(xiàn)行法律和司法解釋有沖突，個別案例還與山東高院制定的《山東高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》、《山東高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》有沖突，所以案例內(nèi)容僅供參考。

《民法典》第七百八十八條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和施工合同。由此，在建設工程施工合同關系中，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務，承包人進行工程施工的合同目的是依法依約取得工程價款；然而，工程實務中發(fā)包人欠付工程款問題比較嚴峻；筆者閱讀了1164篇最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件的裁判文書，其中絕大部案件均涉及工程價款的問題。

基于筆者閱讀的1164篇裁判文書，并參考部分地方高級人民法院發(fā)布的司法性文件，就工程價款糾紛中涉及的問題分析如下，供參考。

01實際施工人

1.自然人作為實際施工人能否取得規(guī)費？

答：規(guī)費是指按國家法律、法規(guī)規(guī)定，由省級政府和省級有關權力部門規(guī)定必需繳納或計取的費用。有關自然人作為實際施工人能否取得規(guī)費，法律法規(guī)及司法解釋沒有明確規(guī)定。最高人民法院在（2021）最高法民申5453號裁定書中指出：原審判決依據(jù)"住房和城鄉(xiāng)建設部、財政部關于印發(fā)《建筑安裝工程費用項目組成》的通知'的規(guī)定，認定規(guī)費、企業(yè)管理費的繳納義務人是企業(yè)而非自然人，馬某英沒有施工資質(zhì)和取費資格，不應支付規(guī)費與企業(yè)管理費給馬占英并無不當。然而，依據(jù)（2021）最高法民終1549號判決書，作為實際實際施工人的自然人能夠取得勞?；穑▍⒖迹?021）最高法民終724號判決書，勞保基金由養(yǎng)老保險費、醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、生育保險費和工傷保險費組成。）

2.自然人作為實際施工人能否取得利潤？

答：根據(jù)《建筑安裝工程費用組成》的規(guī)定，工程價款包括利潤。

參考案例：（2021）最高法民終1549號判決書中指出：對于施工利潤。涇渭公司認為合同無效，武某不應當獲得工程利潤。本案中，涇渭公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的個人武某，涇渭公司對《項目施工托付書》的無效存在過錯。一審中已經(jīng)根據(jù)《項目施工托付書》的商定扣除了涇渭公司收取的管理費，如再扣除利潤，該利潤被涇渭公司獲得，涇渭公司違法轉(zhuǎn)包反而取得了實際施工人本應獲得的利潤，不僅違反《項目施工托付書》的商定，違反誠信，亦有失公正。因此涇渭公司主見扣減施工利潤的上訴理由不能成立。

其他參考案例：（2021）最高法民終898號判決書

3.自然人作為實際施工人能否取得企業(yè)管理費？

答：法律法規(guī)及司法解釋對此沒有明確規(guī)定。

參考案例：（2021）最高法民終898號判決書：八冶公司、八冶西寧分公司上訴認為欠付工程款中應扣除管理費、項目費及材料發(fā)票稅金。本院認為，八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉(zhuǎn)包給無相應建筑施工資質(zhì)的個人，存在明顯過錯，八冶西寧分公司與李某初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實際參加了工程建設的相關管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關聯(lián)性,其該項上訴懇求缺乏依據(jù)，不予支持。

（2021）最高法民申5453號裁定書：馬某英與潤森公司并未簽訂書面合同商定工程價款的支付范圍，亦未提交證據(jù)證明規(guī)費、企業(yè)管理費實際產(chǎn)生。原審判決依據(jù)"住房和城鄉(xiāng)建設部、財政部關于印發(fā)《建筑安裝工程費用項目組成》的通知'的規(guī)定，認定規(guī)費、企業(yè)管理費的繳納義務人是企業(yè)而非自然人，馬某英沒有施工資質(zhì)和取費資格，不應支付規(guī)費與企業(yè)管理費給馬某英并無不當。

注：依據(jù)《建筑安裝工程費用項目組成》的規(guī)定，企業(yè)管理費包括：管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產(chǎn)使用費、工具用具使用費、勞動保險和職工福利費、勞動愛護費、檢驗試驗費、工會經(jīng)費、職工訓練經(jīng)費、財產(chǎn)保險費、財務費、稅金、其他（包括技術轉(zhuǎn)讓費、技術開發(fā)費、投標費、業(yè)務款待費、綠化費、廣告費、公證費、法律顧問費、審計費、詢問費、保險費等）。自然人作為實際施工人時，管理人員工資、固定資產(chǎn)使用費、檢驗試驗費等大部分企業(yè)管理費也是會實際發(fā)生的，雖然沒有有資質(zhì)的施工企業(yè)發(fā)生的多，但是假如全部不計取也有失公正。

4.實際施工人因雇傭工人產(chǎn)生的保險費用由誰擔當？

66個與工程價款糾紛有關的問題，講的很清楚_5

答：應由實際施工人擔當。參考案例：（2021）最高法民申4170號裁定書：至于10萬元保險費，蔡某永作為勞務承包人與民工之間成立雇傭關系，蔡某永有義務擔當該筆保險費用。

5.實際施工人主見發(fā)包人在欠付工程價款及利息范圍內(nèi)擔當責任的，是否支持？

答：實際施工人主見發(fā)包人在欠付工程價款及利息范圍內(nèi)擔當責任的，人民法院應當支持。

參考案例：（2021）最高法民申3929號裁定書：關于銀泰公司的連帶責任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判決依據(jù)《建設工程司法解釋（一）》其次十六條規(guī)定認定銀泰公司應支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依據(jù)。

6.層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人能否要求全部轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付工程價款？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定?？蓞⒖肌督K省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2021年6月26日）》第23條規(guī)定，即，前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人不能舉證證明其已付清工程價款的，實際施工人可以要求前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人在其欠付工程款范圍內(nèi)支付工程價款。

留意：

《中華人民共和國民法典》

第四百六十五條依法成立的合同，受法律愛護。

依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。

《山東高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

8.在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包狀況下，實際施工人主見各轉(zhuǎn)包人或者違法分包人均擔當付款責任，如何處理？

在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包狀況下，實際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對工程欠款擔當付款責任。

實際施工人向發(fā)包人主見權利的，為查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程款的數(shù)額，人民法院可以追加與其無合同關系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為第三人。

02社會保險費、平安文明施工費

7.承包人在工程所在地之外繳納社會保險，不能證明該費用與工程有關的，社會保險費是否應計入工程價款？

66個與工程價款糾紛有關的問題，講的很清楚_7

答：承包人在工程所在地之外繳納社會保險，不能證明該費用與工程有關的，社會保險費不能計入工程價款。

參考案例：（2021）最高法民終1335號判決書：案涉合同第三部分專用條款第23.1條第（1）J項商定"四項保險、勞保統(tǒng)籌按定額規(guī)定計取'?！?999陜西建筑工程、安裝工程、市政工程、仿古園林工程及裝飾工程費用定額》所附《費用定額若干問題說明》規(guī)定，參與了四項保險的施工企業(yè)按標準分別計取各項保險費，未參與保險的施工企業(yè)不得計取此項費用。海天公司一審中供應了2021年1月1日至2021年12月31日其繳納四項保險費用的票據(jù)，但繳納地點不在陜西，海天公司未能證明該費用與本案工程的關聯(lián)性。二審中，海天公司亦未能充分證明其所提交的四項保險費票據(jù)與本案的關聯(lián)性，一審法院對四項保險費用不予認定，未將該筆費用計入工程造價中，認定本案佑利公司應付工程款為16429658.6元，該認定并無不當，本院予以維持。

8.商定社會保險費不予計取，該商定是否有效？

答：商定社會保險費不予計取，法院綜合考慮后仍可計入工程價款。

參考案例：（2021）最高法民申2649號裁定書：本案中，雖然雙方當事人在預算幾點說明中商定養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險費、平安文明施工費不予計取，但二審法院綜合考慮養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、平安文明施工費系不行競爭費用，且案涉工程質(zhì)量合格，雙方當事人商定工程造價既不計取人工費調(diào)差、貸款利息、四項保險、平安文明施工費、養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費，還要在總造價基礎上下浮8％作為最終結算價等多種因素，在工程造價中計入養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、平安文明施工費，并無不當。

9.商定平安文明施工費不予計算，該商定是否有效？

答：商定平安文明施工費不予計取，法院綜合考慮后仍可計入工程價款。

參考案例：（2021）最高法民申2649號裁定書：詳細內(nèi)容詳見上條。

03人工費

10.未商定人工費調(diào)差的，法院可否根據(jù)人工費調(diào)差文件進行調(diào)差？

答：未商定人工費調(diào)差的，可以根據(jù)人工費調(diào)差文件進行調(diào)差。

參考案例：（2021）最高法民申5682號裁定書：（一）關于應否對人工費進行調(diào)整的問題?！蹲》亢统青l(xiāng)建設部公告第1567號――關于發(fā)布國家標準建設工程工程量清單計價規(guī)范的公告》規(guī)定："其中，第3.4.1條（款）為強制性條文，必需嚴格執(zhí)行。'《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2021）第3.4.1條規(guī)定："建設工程發(fā)承包，必需在招標文件、合同中明確計價中的風險內(nèi)容及其范圍，不得采納無限風險、全部風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內(nèi)容及范圍。'第3.4.2條規(guī)定："由于下列因素消失，影響合同價款調(diào)整的，應由發(fā)包人擔當：（二）省級或行業(yè)建設主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整，但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外。'由上述規(guī)定可知，在案涉《建設工程施工合同》第十一條價格調(diào)整部分未就人工費調(diào)整的風險擔當作出商定情形下，并不當然根據(jù)《建設工程施工合同》商定固定合同價款中的人工費標準對案涉工程進行取費，還應當考察省級或行業(yè)建設主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整是否影響合同價款調(diào)整。依據(jù)《河南省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于貫徹建設工程工程量清單計價規(guī)范（GB50500-2021）建筑安裝工程費用項目組成（建標〔2021〕44號）文件有關問題的通知》（豫建設標〔2021〕29號）關于"人工費指導價屬于政府指導價，不應列入計價風險范圍'的規(guī)定可知，案涉工程人工費調(diào)整應當依據(jù)施工期間政府頒發(fā)的人工費指導價進行調(diào)整，因此鑒定機構金鼎公司將2#樓和6#樓及地下車庫工程人工費價差506843.05元計入變更工程造價，并無不當，聚爾溢公司提出的該費用不應計入變更工程造價的申請理由不能成立，本院不予支持。

（2021）最高法民終849號判決書：（4）關于人工費調(diào)差，廣廈公司主見不應執(zhí)行陜建發(fā)（2021）181號文件。本院認為，承包協(xié)議商定人工費如有新文件按新文件執(zhí)行（商定部分除外），同時，雙方并未就人工費作其他商定，一審判決依據(jù)雙方在新文件施行前對工程量進行統(tǒng)計確認的事實，結合承包協(xié)議的商定及文件的規(guī)定，推定雙方同意執(zhí)行該文件，并采信鑒定機構計算的調(diào)差金額，具有事實和法律依據(jù)。

11.案涉合同被認定為無效的，法院可否參照合同商定及案涉工程所在地區(qū)標準進行人工費調(diào)差？

答：人工費調(diào)差商定無效的，仍舊可以參照商定進行調(diào)差。

參考案例：（2021）最高法民終1142號判決書：案涉合同中明確商定政策性調(diào)整、造價管理部門調(diào)整價格的屬于工程價款調(diào)整范圍。案涉合同雖無效,但該商定系雙方當事人真實意思表示,一審法院參照適用,將案涉工程的人工費依據(jù)青海省的造價調(diào)整規(guī)定予以調(diào)整，并無不當。故一審法院結合鑒定看法及全案證據(jù)狀況,認定案涉工程造價應為356767813.87元（329874156.18元＋8939306.89元＋17954350.8元）,并無不妥。

12.未商定人工費調(diào)差，且國家定額對大路工程人工費調(diào)差未作規(guī)定的，法院可否參照地方房屋建筑、市場工程定額規(guī)定計算人工費調(diào)差？

答：可以。

參考案例：（2021）最高法民終912號判決書：工期延誤是客觀事實，在國家定額對大路工程人工費調(diào)差未作規(guī)定的情形下，鑒定機構參照相關規(guī)定計算調(diào)差符合相關規(guī)定及客觀實際，一審采信鑒定看法，并無不當。

04管理費（轉(zhuǎn)包利潤）

13.掛靠人出借資質(zhì)且參加了工程管理的，是否可以根據(jù)商定取得管理費？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。

參考案例：（2021）最高法民申2954號裁定書：《勞務分包協(xié)議》商定，西北公司根據(jù)每次收到建設單位支付工程款的95%向煜塬公司支付勞務費。該條內(nèi)容屬于雙方關于工程價款的商定內(nèi)容之一，如前所述，可以參照適用。原審中，煜塬公司認可西北公司在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費、打樁費，參加工程結算等行為，證明西北公司參加了工程管理。原審判決參照雙方合同商定，扣除5%管理費，根據(jù)世紀城投資公司支付給西北公司工程款的95%計算西北公司應付煜塬公司工程款，并無不當，且不存在超出訴訟懇求的情形。

（2021）最高法民申6228號裁定書：一、二審判決已根據(jù)工程總造價3.5%計算了東陽公司管理費。東陽公司與何某、劉某之間系掛靠施工關系，何某、劉牟并不具有相應的建設工程施工資質(zhì)，雙方之間簽訂的《工程項目責任承包合同》因違反法律強制性規(guī)定而無效。故東陽公司依據(jù)該無效合同主見剩余管理費等費用，其訴請明顯不能支持。

14.轉(zhuǎn)包人未供應工程管理的，是否可以參照商定主見管理費？

答：不行以。

參考案例：（2021）最高法民終898號：八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉(zhuǎn)包給無相應建筑施工資質(zhì)的個人，存在明顯過錯，八冶西寧分公司與李某初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實際參加了工程建設的相關管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關聯(lián)性,其該項上訴懇求缺乏依據(jù)，不予支持。

15.轉(zhuǎn)包人供應了工程管理的，是否可以參照商定主見管理費？

答：可以主見管理費。

參考案例：（2021）最高法民終912號：根據(jù)《復建工程施工分包合同》商定，每月結算款中要扣除業(yè)主結算工程款的3%管理費用，雙方在2021年5月20日的《對賬備忘錄》中也明確應當扣除管理費，川越公司主見不應計取管理費的理由不能成立。

16.轉(zhuǎn)包利潤，轉(zhuǎn)包人是否可以參照商定取得？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定?！督K省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的看法（2021.12.27）》可供參考，該看法第28條規(guī)定，轉(zhuǎn)包利潤法院可以收繳。

05工程價款計算

17.根據(jù)定額確定甲供材金額計入工程價款的，應根據(jù)定額扣除還是根據(jù)實際使用的數(shù)額扣除？

答：應根據(jù)定額扣除。

參考案例：（2021）最高法民終920號：關于扣除甲供材金額問題。雙方的爭議在于根據(jù)定額確定甲供材料價格后是直接扣減該數(shù)額還是根據(jù)工程實際使用的數(shù)額進行扣減。依據(jù)一審判決認定，鑒定中將甲供材金額49842437元計入工程總造價，但是僅扣除了東陽三建實際使用的49638180.99元，東陽三建解釋稱，該差額部分為其施工所節(jié)約，余額利益理應由其享有。對此，本院認為，一審判決的計算方法標準不全都，而且，作為案涉工程甲供材料的鋼筋和混凝土是保證工程質(zhì)量的重要材料，定額系正常施工過程中的標準用量，東陽三建關于其施工節(jié)約下來即可由其享有的主見，理據(jù)不足，故以鑒定數(shù)額進行扣減為宜，即扣減49842437元。一審判決的此項認定不當，本院予以訂正。煙臺經(jīng)緯該項上訴主見有事實依據(jù)，本院予以支持。

18.未商定電費計取標準的，可以根據(jù)定額計取電費么？

答：可以。

參考案例：（2021）最高法民終165號：本案中，四海園公司施工現(xiàn)場兩塊電表記載的施工期間用電量共計3401940千瓦時。鑒定機構關于電費的異議答復表明，定額工程電費計取根據(jù)實際發(fā)生電量度數(shù)乘以定額單價每千瓦時1.44元計算。在雙方當事人并未在施工合同中商定電費計取標準的情形下，一審法院以四海園公司施工期間實際發(fā)生用電量為基數(shù)乘以定額單價計算電費，對鑒定看法計取的電費予以核減，符合客觀實際，并無不當。

19.已經(jīng)根據(jù)定額計取了電費，承包人還可以再主見施工期間生活用水費用嗎？

答：不行以主見。

參考案例：（2021）最高法民終314號判決書：關于生活用水電費問題。開泰公司認為開泰公司負擔的生活用水電費應由國泰公司擔當，應通過定額計算后從工程款中扣除；國泰公司認為生活用水電費系國泰公司支付，故應當在工程款中增加該部分費用。鑒定人認為，鑒定報告中已計取的定額水電費包含了施工用水電費和施工期間生活用水電費，不存在另行計算生活用水電費的問題，開泰公司表示對鑒定人的答復予以認可。一審法院認為，依據(jù)鑒定人的答復，定額水電費已經(jīng)包括了施工用水電費以及施工期間生活用水電費，對國泰公司主見在定額水電費外另行增加生活用水電費的懇求，不予支持。

20.未商定施工電梯進出場及安拆費如何計取的，可以根據(jù)定額計取嗎？

答：可以。

參考案例：（2021）最高法民終1145號判決書：5.1#3#樓施工電梯進出場及安拆費應否計取。匯豐祥公司上訴稱，案涉建設工程施工合同4.2.2條商定"塔吊基礎依據(jù)甲方批準的施工組織設計方案執(zhí)行（不含勞?；穑┌磳嵱嬋?，大型設備進出場費、安拆費及基礎拆除費不再計取'，故施工電梯進出場及按拆費不應計取。本院認為，該條款未明確大型設備是否包含施工電梯，原審法院認定該條款中大型設備系指塔吊而不包含施工電梯，并認定應當計取1#3#樓施工電梯進出場及安拆費并無不當，匯豐祥公司該項主見不能成立。

21.暫定材料價格差程序無法執(zhí)行的，可以根據(jù)定額計算暫定材料價格嗎？

答：可以。

參考案例：（2021）最高法民申3557號裁定書：有證據(jù)證明原判決關于案涉S1一期高層、S2二期低層暫定材料價格差的認定。按常理而言，雙方當事人在簽訂合同上冊商定暫定材料價格審批條款時都知道，假如不同時商定暫定價材料明細范圍，該審批程序的商定將因沒有明確審批對象范圍而事實上無法履行。但雙方當事人當時并未對暫定價材料明細范圍作出商定。反而，案涉兩項工程早在2021年9月和2021年6月即已分別進行開工建設。其中S2二期低層已在2021年9月停工?？梢?，在明確暫定價材料明細范圍之前，雙方當事人均未遵守暫定材料價格差的審批程序商定。直至2021年5月30日，雙方簽訂案涉合同下冊明確暫定價材料明細范圍時為止，案涉工程已進行了大量施工。因此，案涉合同價格審批程序事實上無法進行并非中建四局單方緣由所致。雖然雙方當事人商定審批程序條款的目的是為了確定當時真實的市場暫定材料選購價，但依據(jù)合同上冊的相關商定，中建四局提出暫定單價材料和設備的選購申請時，要提交不少于三家供應商的選購價格報昆山合生審批。故暫定單價材料和設備選購價格并不等于市場實際選購價，更不等于昆山合生上級集團單方所稱的暫定價格材料實際選購價。在施工當時暫定價格材料選購價無法通過審批程序確定的情形下，即便中建四局簽署合同下冊確認暫定價材料明細范圍，因?qū)徟绦蚩陀^上并未適用于施工中已使用的暫定價材料而不能得出其認可雙方結算時以暫定材料價格計價的結論。至于昆山合生申請再審主見，應接受其單方供應的市場選購價格作為暫定價格材料清單中的材料單價，既缺乏合同依據(jù)也不符合雙方當時的商定。

22.未商定執(zhí)行相關計價文件，承包人在相關計價文件實施前已施工，并在該計價文件實施后補簽合同的，是否可以執(zhí)行該計價文件？

答：不行以。

參考案例：（2021）最高法民申3463號裁定書：關于應否執(zhí)行豫建設標【2021】29號文件，增加工程造價1044649元的問題。經(jīng)查，案涉樓棟中的11#樓工程開工令顯示，2021年6月27日開頭施工，表明雙方之間的工程施工合同自該日即開頭實際履行，雙方于2021年8月19日簽訂的《億祥美郡施工總承包合同》系施工后補簽的合同。豫建設標【2021】29號文件規(guī)定："本文件自2021年7月1日起執(zhí)行，此前已招標或簽訂合同的工程按原商定'。因本案雙方未在《億祥美郡施工總承包合同》明確商定適用該標準，故一、二審判決依據(jù)案涉工程實際開工日期的狀況，認定案涉工程不適用豫建設標【2021】29號文件，并對該項費用不予增加，并無不當。

23.未商定甲供材稅金根據(jù)定額計取的，甲供材稅金可以根據(jù)定額計取嗎？

答：不行以。

參考案例：（2021）最高法民終1008號判決書：關于甲供材稅金差額1054384.45元的負擔主體，該差額是油田開發(fā)公司實際繳稅數(shù)額與按定額結算方式計算稅款的差額。一審法院認為油田開發(fā)公司在開發(fā)案涉項目過程中所執(zhí)行的結算方式即為定額結算，在定額結算中材料費的稅費計取標準系按比例取費，非油田開發(fā)公司自行繳納稅金的標準，故該院對兩種標準差額部分的1054384.45元不認定為已付工程款。但是，首先，稅費屬于國家依法予以征繳的法定款項，數(shù)額由稅務機關依照相應法律法規(guī)等依法確定，并非當事人可以意思自治確定數(shù)額或鑒定機構、審計機構自行確定數(shù)額；其次，《建設工程施工合同》通用條款第74.1款明確商定了"發(fā)包人、承包人及其分包人應根據(jù)國家現(xiàn)行稅法和有關部門現(xiàn)行規(guī)定繳納合同工程需繳的一切稅費'，并未將承包人盛諧建設公司及非法轉(zhuǎn)包后的主體排解在外，亦未商定稅款負擔按定額結算；再次，《建設工程施工合同》簽訂及實際履行時，尚未失效的《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第一條規(guī)定了供應勞務的單位和個人為營業(yè)稅的納稅人，繳納營業(yè)稅，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則》第十六條規(guī)定了納稅人供應建筑業(yè)勞務的，其營業(yè)額應當包括工程所用原材料、設備及其他物資和動力價款在內(nèi)，即當時的法律法規(guī)確定了勞務供應者的納稅義務人的地位。因此，在油田開發(fā)公司將工程發(fā)包給盛諧建設公司、盛諧建設公司轉(zhuǎn)包給逯某梅的狀況下，油田開發(fā)公司已將甲供材實際供應給工程，計入工程造價，其僅為代付稅款主體，并非實際義務人，一審法院以定額計算比例認定稅款，產(chǎn)生代付主體就差額的不當負擔，屬于適用法律有誤，本院予以訂正，該甲供材稅金差額1054384.45元應計入油田開發(fā)公司已付工程款。綜上，油田開發(fā)公司已付工程款應為241687143.16元（一審判決認定的240632758.71元＋1054384.45元＝241687143.16元），欠付工程款應為32900133.16元（274587276.32元－241687143.16元＝32900133.16元）。另外，如前所述，油田開發(fā)公司對逯某梅的給付責任，應以其對盛諧建設公司欠付工程款范圍為限。盛諧建設公司、油田開發(fā)公司其中一方對逯某梅全部或部分擔當本判決其次項確定的工程價款以及利息，另一方對逯某梅的給付責任相應減免。

24.相關施工內(nèi)容應根據(jù)施工圖紙還是施工方案計取工程價款？

答：根據(jù)施工方案計取工程價款。

參考案例：（2021）最高法民終1145號判決書：1#3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價是根據(jù)施工方案予以計取1132474元、根據(jù)圖紙會審紀要予以計取2259815元，還是根據(jù)施工照片予以計取398358元。因施工照片系匯豐祥公司單方供應，無法證明是案涉工程的施工現(xiàn)場，故不予采信。經(jīng)核對，施工方案與圖紙會審紀要對1#3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋在材料選擇和做法上所描述的信息是全都的，但施工方案有圖示，相比圖紙會審紀要，施工方案記載的施工內(nèi)容更清晰，更全面，故應當根據(jù)施工方案予以計取費用1132474元，四建公司要求按圖紙會審紀要計取以及匯豐祥公司、寶豐集團、寶豐地產(chǎn)公司要求根據(jù)施工照片予以計取相關費用的質(zhì)證看法均不予采信。

25.相關施工內(nèi)容應根據(jù)施工圖紙還是根據(jù)竣工圖紙計取工程價款？

答：根據(jù)竣工圖紙計取工程價款。

參考案例：（2021）最高法民終1145號判決書：3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價是根據(jù)竣工圖紙予以計?。?237271＋613188）元還是根據(jù)施工圖紙予以計?。?757446＋136106）元。因施工圖紙是在工程開工前形成的，施工過程中可能存在設計變更、工程增加或削減等情形，如按圖施工，沒有變動的，可以在原施工圖上加蓋"竣工圖'標志，但案涉施工圖紙上并沒有加蓋"竣工圖'標志，而案涉竣工圖紙上加蓋有"竣工圖'標志，且有施工單位和監(jiān)理單位相關人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質(zhì)證看法予以采信，3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價根據(jù)竣工圖紙予以計取，應為2850459元（2237271元＋613188元）。

1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價根據(jù)竣工圖380214元應否予以計取。因竣工圖紙上有施工單位和監(jiān)理單位相關人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質(zhì)證看法予以采信，1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價根據(jù)竣工圖380214元予以計取。

26.材料價格不具備加權平均法計算條件的，可以根據(jù)算術平均法計算嗎？

答：可以。

參考案例：（2021）最高法民終314號判決書：關于材料取費單價。國泰公司認為依據(jù)合同商定，地下室水泥、沙石、水電材料應當根據(jù)主體驗收至竣工前一個月，鋼筋混凝土磚等應根據(jù)開工至主體驗收前一個月，均按加權平均法計算。鑒定人答復，取費時間經(jīng)核對已按國泰公司主見進行了調(diào)整，對于計算方法，因雙方提交的鑒定資料不具備根據(jù)加權平均法計算的條件，故根據(jù)算術平均法，且算術平均法是正常狀況下計算材料價格的主要方法。一審法院對鑒定人關于按算術平均法計算單價的解釋予以確認，二審法院予以維持。

27.成品進戶門應根據(jù)凈面積計算還是根據(jù)洞口尺寸計算？

答：應根據(jù)凈面積計算。

參考案例：（2021）最高法民終314號判決書：關于4-6號樓進戶門計價問題。國泰公司認為應根據(jù)洞口尺寸計算面積，鑒定人按凈面積少算52595.93元。鑒定人答復根據(jù)定額計算方法，成品進戶門以凈面積計算而不是以洞口尺寸計算，鑒定結果符合計價規(guī)范。一審法院對鑒定人的答復看法予以確認，二審法院予以維持。

28.未商定總包協(xié)作費包含稅金的，可以計取稅金嗎？

答：可以計取稅金。

參考案例：（2021）最高法民終314號判決書：依據(jù)建設工程造價結算一般規(guī)章，稅金一般是以工程直接費、間接費等為基數(shù)根據(jù)稅率計算，總包協(xié)作管理費作為間接費的一部分，在雙方?jīng)]有特殊商定為含稅價的狀況下應當計取稅金，該部分[1895503.55+433291.8（外墻保溫協(xié)作費調(diào)差）+80000（電梯協(xié)作費）+（75000-14488）（1-3號樓大廳及架空層裝飾協(xié)作費差額）+16000（2號樓亮化協(xié)作費）]3.477%=86414.14元應計入工程造價。

29.

大路工程項目中根據(jù)定額計取工程價款的，可以主見總部管理費嗎？

答：不行以。

參考案例：（2021）最高法民終912號判決書：大路定額中沒有總部管理費這一項，鑒定機構不予計取并無不當，川越公司的主見缺乏合同和法律依據(jù)，對其此點上訴不予支持。

06未完工程

30.承包人中途退場的，平安文明施工費、臨時措施費可以根據(jù)已完工程計取嗎？

答：可以。

參考案例：（2021）最高法民申3463號民事裁定書：關于平安文明施工費、臨時措施費、考評費、嘉獎費計費問題。經(jīng)查，鑒定機構已在《聽證會對上海星宇建設集團有限公司異議的回復》第三項中就星宇公司該項異議作了答復，因星宇公司中途退場，鑒定機構按星宇公司已完工程計取平安文明施工費、臨時措施費并無不當。

31.固定總價合同，未完工程可以根據(jù)比例折算法計算工程價款嗎？

答：可以。

參考案例：（2021）最高法民終871號判決書：由于雙方合同商定的是固定總價，北方嘉園二期住宅項目為未完工程，固定總價合同中未完工程的造價計算原則應采納比例折算法，即以合同商定的固定價為基礎，依據(jù)已完工工程占合同商定施工范圍的比例計算工程款。

32.發(fā)包人違約，承包人按發(fā)包人要求進行現(xiàn)場交接的，未完工程的考評費、嘉獎費是否可以根據(jù)已完工程比例計??？

答：可以。

參考案例：（2021）最高法民終1113號判決書：關于考評費、嘉獎費194.257432萬元。鑒定機構作出的《補充鑒定看法書》中載明考評費、嘉獎費系工程正常施工過程中依據(jù)工程狀況核算和計取的費用。因杭建工公司系中廣發(fā)公司中止合同后撤離工地，而且《補充鑒定看法書》也載明前期平安文明措施費已經(jīng)投入，項目部臨建房也未計算回收利用，未完工程仍可使用。，所以，一審判決判令中廣發(fā)公司擔當上述考評費、嘉獎費并無不當。

07合同無效

33.合同無效，工程總價下浮的商定是否參照執(zhí)行？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。

參考案例：（2021）最高法民終849號判決書：承包協(xié)議系無效合同，其中關于工程總價下浮5%的商定亦歸于無效。一審判決依據(jù)公正原則及案涉工程的實際狀況，對工程總價未予下浮，處理亦無不當。

34.商定固定總價下浮，工程未完工的，已完工程造價是否下??？

答：不能下浮。

參考案例：（2021）最高法民終337號判決書：關于工程總造價是否應當下浮5%的問題。福建九鼎認為其5%的讓利承諾是基于固定包干價作出的，鑒定機構按實際工程量的金額得出造價，轉(zhuǎn)變計價基礎，不應下浮5%。本院認為，雙方簽訂的《建設工程施工合同》商定：單棟包干價格人民幣￥6279953.08元，在此總價下浮5%后單棟價格為：￥5965955.43元；五標段共計16棟，總價為￥100479249.28元，下浮后總價為￥95455286.82元。該結算條款采納包干價格，雙方達成下浮合意的前提條件為"在此總價'，即包干的價格基礎上。本案通過司法鑒定確定工程價款，轉(zhuǎn)變了下浮合意的前提條件，故對于福建九鼎關于工程總造價不應下浮5%的主見，予以支持。

35.合同無效，合同中的審計費商定是否參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2021）最高法民終398號判決書：江蘇建設公司與嘉麗開發(fā)公司已商定"如江蘇建設公司報送造價金額超過審減額5%的部分由江蘇建設公司擔當該部分審計費'。本案中，江蘇建設公司工程報審金額162875655.42元，審核后金額132716459.65元，核減金額30159195.77元，審減率達18.52%，遠超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差額22021413元。《建設工程造價詢問合同》商定"效益詢問費按核減額3%收取'，嘉麗開發(fā)公司就江蘇建設公司超過審減率5%部分額外支出審計費660462元（計算公式為：22021413元3%＝660462元）。因此，在雙方當事人已有明確商定的狀況下，應敬重當事人的意思自治，不宜在無確定依據(jù)的狀況下自由裁量。一審法院未根據(jù)合同商定確定審計費負擔缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院予以訂正。超出審減額的部分審計費660462元應全額予以計入已付工程款。

36.合同無效，合同商定勞?；鸩挥嬋〉?，是否可以參照商定執(zhí)行？

答：可以參照商定執(zhí)行。

參考案例：（2021）最高法民終1145號判決書：案涉建設工程施工合同4.2.2計費原則取費標準第四項商定"勞保基金不計取由業(yè)主代繳'，4.3.5商定"勞?；鹩杉追酱U政府返還給乙方，甲方根據(jù)返還乙方的相應額度從乙方的結算款中扣除，政府返還乙方勞?；鸬姆颠€手續(xù)由乙方負責出具，如乙方拒絕或在甲方指定的期限內(nèi)不出具返還手續(xù)的，甲方有權從工程款或保修款中扣除'，據(jù)此，鑒定機構參照上述合同商定未將勞保基金計入工程總造價并無不當，四建公司主見匯豐祥公司應向其支付勞?；鹨罁?jù)不足，不能成立。

37.合同無效，合同商定發(fā)包人有權增加或者削減工程項目的，該商定是否可以參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2021）最高法民終1145號判決書：關于預期利潤損失。四建公司上訴稱，匯豐祥公司單方變更削減了工程施工范圍，應當擔當四建公司預期利潤損失。本院認為，案涉建設工程施工合同第7.4條商定"甲方有權增加或削減本地塊工程總包范圍內(nèi)的相關工程項目，相關工程指令乙方必需執(zhí)行'，據(jù)此，匯豐祥公司有權削減工程項目，四建公司該項主見依據(jù)不足，不能成立。

38.合同無效，合同商定根據(jù)二類工程二類企業(yè)類別進行取費的，該商定是否可以參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2021）最高法民終1145號判決書：關于取費標準的問題。四建公司上訴稱，案涉工程應根據(jù)一級企業(yè)一類工程進行取費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定"當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人懇求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。'本案中，案涉兩份建設工程施工合同以及《備忘錄》，因違反法律的強制性規(guī)定，應認定無效，當事人均同意根據(jù)或參照2021年4月30日所簽合同結算工程款，該合同商定根據(jù)二類工程二類企業(yè)類別進行取費，故四建公司該項主見依據(jù)不足，不能成立。

39.合同無效，商定結算價款最終核減超過5%時超出部分的10%應作為罰金從結算價款中扣除，該商定是否可以參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2021）最高法民申3989號裁定書：關于原審判決扣除虛高工程造價差額部分10%罰金1005232.3元是否正確的問題。案涉《施工合同》中關于施工人報送的竣工結算價經(jīng)最終核減超過5%時超出部分的10%應作為罰金從結算總價中扣除的商定，屬于合同結算條款，原審判決依據(jù)雙方履行合憐憫況，將上述款項作為罰金予以扣除，不違反法律規(guī)定。

40.合同無效，但商定發(fā)包人導致停工、窩工的，停、窩工損失發(fā)包人不擔當，該商定是否可以參照執(zhí)行？

66個與工程價款糾紛有關的問題，講的很清楚_25

答：依據(jù)（2021）最高法民終1145號判決書，可以參照執(zhí)行。

41.合同無效，合同商定相關施工內(nèi)容不另行計量的，該商定是否可以參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2021）最高法民終912號：依據(jù)招標文件《技術規(guī)范》的規(guī)定，川越公司負有道路保通義務，臨時道路的維護、保通不另行計量，監(jiān)理及業(yè)主批復對該項不予計價，川越公司主見另行計量缺乏事實依據(jù)，不能成立。

08索賠與簽證

42.承包人未在商定期限內(nèi)索賠，是否失權？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。

參考案例：（2021）最高法民終348號判決書：依據(jù)《施工承包合同》第13條中13.1（3）情形下關于"因以下緣由造成方案延誤、且無法通過調(diào)整消退對年度工程進度方案的影響時，經(jīng)甲方（哈密和翔公司）和監(jiān)理確認，方案可適當削減：

（3）因甲方緣由使甲供材料消失短缺，致使施工不能正常進行'以及13.2款中關于"乙方（中鐵十九局）在第13.1款狀況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的方案以書面形式提出報告，經(jīng)甲方（哈密和翔公司）和監(jiān)理確認后方可削減方案'的規(guī)定，中鐵十九局并未能提交經(jīng)過哈密和翔公司和監(jiān)理確認過的證據(jù)證明其主見，故中鐵十九局關于一審法院認定哈密和翔公司存在未按時供應火工品導致中鐵十九局停工的事實又引用《施工承包合同》第13條規(guī)定判決中鐵十九局失權有誤的懇求，本院不予支持。

43.承包人自行增加的施工內(nèi)容，監(jiān)理和發(fā)包人明知但未提出異議的，可否視為發(fā)包人、承包人就相關施工內(nèi)容達成了變更合意？

答：可以。

參考案例：（2021）最高法民終483號判決書：凱創(chuàng)公司提起上訴稱，合同商定承包人不得對原工程設計進行變更，施工圖紙未設計不同墻體交界處纖維網(wǎng)格布，三建公司自行增加的施工，不應由凱創(chuàng)公司擔當費用。經(jīng)查，纖維網(wǎng)格布客觀存在，雖然驗收規(guī)范對該施工項目無強制性要求，但是監(jiān)理單位和凱創(chuàng)公司明知三建公司以此方式施工卻未提出異議，一審法院認定雙方就施工方式達成合意，處理無明顯不當，本院予以維持。

44.相關施工內(nèi)容簽證不符合商定，但承包人已實際施工的，承包人是否可以主見已施工部分工程款？

答：可以主見。

參考案例：（2021）最高法民再336號判決書：關于鑒定看法書中未履行蓋章程序的簽證單所涉的三項費用是否應計入工程款的問題，雙方在《建設工程施工合同》中商定，對于包括設計圖紙變更、價款變更、工程量增減、工期等直接導致工程價款增加或削減、工期順延或者提前的簽證，除經(jīng)發(fā)包方派駐的工程師簽證外必需經(jīng)發(fā)包人加蓋印章，方發(fā)生效力。對于鑒定看法"不確定部分'中承建單位未按合同要求蓋章的簽證單，經(jīng)過佳信公司派駐的工程師金某的簽字確認，在佳信公司未提交充分證據(jù)證明該部分工程系由其他施工人施工或上述簽證系虛假簽證的狀況下，雖然佳信公司未加蓋印章，但無法否定該部分建設工程系由冶金公司施工完成的事實，故從公正角度考慮，應對該部分工程及相應1383694.68元工程價款予以認定。

45.材料差價簽證不符合商定的，材料差價能否計入工程價款？

答：不行以。

參考案例：（2021）最高法民再336號判決書：對于鑒定看法"不確定部分'中未經(jīng)佳信公司蓋章的材料價差部分，依據(jù)合同的商定，對大宗材料，承包方必需在材料選購前的七個工作日呈報《材料報價清單》，由發(fā)包方認可后組織承包方、監(jiān)理單位進行市場調(diào)查后七個工作日內(nèi)確定。其他為確定的零星材料按《貴州省造價信息(遵義地區(qū))材料價格》單價或雙方協(xié)商單價結算，因材料的市場價格隨行情不斷變化，故對該部分價差的認定應根據(jù)雙方合同商定從嚴把握，因該部分簽證未經(jīng)發(fā)包方佳信公司的蓋章確認，故本院對于鑒定看法"不確定部分'關于材料價差的兩項費用1089170.5元、125624.72元不予支持。

09以房抵款

46.工程款履行期限屆滿商定以房抵款的，承包人未在以房抵款協(xié)議簽訂后的合理期間屆滿后至擬抵頂房屋被查封之日前向發(fā)包人供應全部受讓人信息導致擬抵頂房屋無法抵頂?shù)?，承包人是否可以主見該期間的逾期付款違約金？

答：不行以。

參考案例：（2021）最高法民終903號判決書：《中華人民共和國合同法》第六十條其次款規(guī)定："當事人應當遵循誠懇信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、幫助、保密等義務。'新東陽公司與日月鑫公司于2021年7月9日、8月28日簽訂兩份《抵頂工程款協(xié)議書》，商定日月鑫公司以33套房屋抵頂部分工程價款。2021年5月5日，兩份《抵頂工程款協(xié)議書》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案債權人申請查封，導致日月鑫公司難以為新東陽公司或其指定的第三人辦理該8套房屋的商品房銷售合同備案登記或房屋全部權轉(zhuǎn)移登記。依據(jù)上述法律規(guī)定，新東陽公司應在簽訂該協(xié)議后的合理期間內(nèi)，向日月鑫公司供應抵頂房屋受讓人的必要信息，并幫助日月鑫公司辦理商品房銷售合同的備案登記或房屋全部權轉(zhuǎn)