國際工程承包合同爭議的解決

國際工程承包合同爭議的解決在國際工程承包合同的履行過程中,務,,都會適當或不適當,從而導致工程項目矛盾的多元化和復雜性。毋庸諱言，與任何其它經濟合同一樣，國際工程承包合同的履行過程是一個包容著利益的對立和統(tǒng)一、沖突與和解、斗爭與合作的,施工現(xiàn)場日常發(fā)生的爭議可以通過當事人之間的溝通和協(xié)商達成諒解或妥協(xié),發(fā)生重大原則問題,,但究其實質,無不歸結于兩大范疇，即：工期（)和付款(盡管工期最終仍可解釋為與付款相關)。它們不僅是合同索賠與反索賠的終極目的,,FIDIC一、協(xié)商(Coｎsｕｌtation)?在合同履行過程中，合同雙方的協(xié)商是可以不拘形式、不分場合進行的。從實踐意義上理解，協(xié)商應該是廣義的。在啟動爭議解決程序之前，任何為消除雙方分歧的往來函件、正式或,,凡與合同履行相關的一切問題都可能涉及，只是隨著協(xié)商的問題的性質不同，參與協(xié)商的人員的身份和交流的層面有所不同而已。實踐證明,這種協(xié)商對于消除爭議的根源或減少爭議的發(fā)生是十分有益的。正因為如此,FＩDIC在紅皮書中將協(xié)商確立為一種合同機制,依據這種機制，工程師在對那些涉及合同雙方利益的問題做出確定(Deｔeｒmin前,協(xié)商”一詞共在２5處被提及。9921個，范圍涉及遲到的圖紙與指示（1.9)、承包商進入現(xiàn)場的權利(２.１）、放線(4.7)、不可預見的外界條件（4．１2)(4.24)、停工的后果（８.9）、未能通過竣工檢驗（9.4）(1０.2）(10.3）(11．4)承包商的調查（1１．8）、計價（１2.3）、省略(１2.4）(１3.2）、相應于法律變更的調整（13.７)、付款程序表(１4.4）、終止時的估價（15.3)(16.1)、雇主風險的后果（17.4）、不可抗力的后果(19．４）(20.１）等。?不難看出,上述條款涉及的均為與雇主和承包商利害攸關的問題。在與承包商協(xié)商的過程中,工程師大多情況下是以雇主代表的身份出現(xiàn)的,因此這種協(xié)商在很大程度上可以認為是雇主與承包商之間的協(xié)商。此時,承包商將有機會向工程師陳述自己的觀點和理由，其合理部分可能被工程師所采納;同時工程師在協(xié)商過程中通過調查研究，可以更為全面地考慮事件的客觀起因和發(fā)生的背景，減少其決定的盲目性和隨意性，從而達到消除或減少雙方分歧的目的。?在實踐中，如果工程師疏于履行合同規(guī)定的職責,致使合同規(guī)定的協(xié)商程序被忽視,承包商有權對工程師的行為提出批評或質疑。例如，當承包商對工程師的某項決定不滿時，他可能提出如下問題：工程師履行了協(xié)商的職責嗎?協(xié)商過程如何？是否流于形式?為使雙方達成一致，工程師做出了應有的努力嗎？如果雙方未能達成一致，工程師最終的決定是根據合同做出的嗎？如果是，他考慮了“相關的情況”嗎？他做出的確,而工程師又拒絕重新考慮他做出的決定,啟動合同規(guī)定的爭議解決程序。?總之，如果可能,通過協(xié)商解決爭議對合同雙方來說都是首選的選擇。它不僅節(jié)約時間和財務開支，而且通過協(xié)商解決問題還有利于維護合同當事方既有的合作關系。對于雇主來說,協(xié)商解決爭議不至于影響合同工程的進展，也免使自己陷入曠日持久的糾紛之中；對于承包商來說，仲裁不僅耗時耗財，而且最后的結果存在著極大的不確定性,即使最終勝訴也沒有把握得到全額賠償，而協(xié)商解決爭議則有可能使他非常便捷地將雙方達成一致的索賠金額納入進度付款證書，并在合同規(guī)定的期限內得到支付。?二．工程師／爭議裁決委員會（ＤＡB)的決定(Dｅcisiｏn）?如果說協(xié)商機制是“防患于未然”的話，那么爭議程序的啟動則是從當事方將某項爭議提交工程師/,爭議程序的啟動??FIDIC紅皮書第四版中，啟動爭議解決程序的第一步是將爭議提交工程師做,提請工程師確認其對爭議事項所持的立場和觀點;（2）,對自己的索賠(或反索賠)能力?如果承包商已經進行,從而將爭議解決?“工程師的決定”的另外一個作用是確認“爭議”的確成為爭議。國際商會（ICC)案例62３8(１9８９）6535（199２）,“爭議”必須成其為爭議。仲裁庭認為：在一項索賠或抗辯被提交仲裁之前，它必須是已根據合同提交并被否決過的。這意味,僅當該決定未,他應在規(guī)定的時間內向另一方發(fā)出表示不滿意的通知，這是當事方將爭議事項提交仲裁的必要前提。199??“爭議評審團（DRＢ）"機制,FIDIC9規(guī)定由“爭議裁決委員會取代工程師對爭議事項做出決定。此外，新的紅皮書還向合同雙方提供了將爭議事項提交DＡB征詢意見(ｏpinion)”DAB的意見,可以想象,DAB在表達自己的意見之前,為了能夠公平、公正地解決問題，完全可能在合同雙方之間進行斡旋和調解,,DＡＢ征詢“意見”時,DABDAB做出決定,同一裁決人對于同一爭議事項也很難做出迥然相異的解釋。除非隨著時間的推移,爭議事項的情況和性質發(fā)生了根本變化。從這種意義上講,DAB的意見可以被認為是一種非“決定”形式的決定，雖然沒有約束力，但它足可使合同當事方在啟動爭議解決程序之前預知ＤAB決定的可能結果,然后對自己,即合同任何一方DAB的“意見”DAB此后的正式決定節(jié)約大量的時間。除了爭議事項外，雙方還可向ＤＡＢ征詢任何與合同有關的其它事項。三、友好解決(Ａmicaｂlｅseｔｔlemｅnt)從紅皮書第四版開始,FＩDICFIDＩＣ自己的指南中的解釋,之所以在合同爭議程序中引入友好解決機制,是因為有些國家的法律強調,,爭議程序的啟動固然意味著當事方之間矛盾的深化和利益沖突的加劇,排除通過協(xié)商解決問題的可能性。紅皮書規(guī)定的這種機制再次為雙方通過友好協(xié)商解決爭議創(chuàng)造了條件，任何一方不必擔心因主動提出重開？談判是向對方“示弱”FIＤIC方將爭議提交仲裁所做的又一努力。四、仲裁(Arbｉｔration)?按紅皮書的規(guī)定，仲裁是爭議解決的最終階段。仲裁人不僅有權揭示、復查并修改與爭議有關的工程師的任何證書、確定、指示、意見或估價，而且有權復查并修正工程師/DＡB的任何決定。長期以來,不同格式的國際工程承包合同大都規(guī)定仲裁應在工程竣工之后進行,這主要出于兩方面考慮:第一是為了避免工程竣工之前的仲裁影響工程施工的正常進行,因為仲裁畢竟會不可避免地牽涉到當事方關鍵關于仲裁機構ICC述。以下僅將值得注意的幾個問題簡述如下:一般景的爭議問題，這是一般的法庭所難以企及的。（Heｗｈoassertmustｐｏｖe)提交仲裁可能促使雙方坐下來開始談判。在ICCＩC工程師的作用。在仲裁過程中，工程師不作為合