《刑法》第六章(上)

第六章客觀（違法）構成要件第一節(jié)客觀構成要件與違法性概述1第一款客觀構成要件概述一、客觀構成要件的概念犯罪的客觀構成要件，是刑法規(guī)定的，說明行為對于刑法所保護的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必需具備的各種客觀要素。它具有以下幾個特點：1、客觀構成要件具有法定性。2、客觀構成要件的內容是說明行為對法益的侵犯性的客觀要素。3、客觀構成要件是成立犯罪所必須具備的條件。2第一款客觀構成要件概述二、客觀構成要件的機能第一、自由保障；第二、犯罪個別化；第三、故意規(guī)制技能；故意是對符合客觀構成要件的事實的認識、容認。第四、違法性推斷機能。3第二款違法性概述一、違法性的意義所謂違法，就是指行為違反法律，即行為為法律所不允許，在法律上是無價值的、反價值的。4第二款違法性概述二、形式的違法性與實質的違法性根據形式的違法性論，只要行為符合構成要件，而又不具備法定的違法性阻卻事由，即具有違法性。而實質的違法性，有法益侵害說和規(guī)范違反說的爭論。規(guī)范違反說認為，違法性的實質是違反法規(guī)范或者違反法秩序。法益侵害說認為，違法性的實質是對法益的侵害與威脅。本書采法益侵害說。本書認為，形式的違法性與實質的違法性不一定是對立的，將二者結合起來有利于說明違法性的本質。5第二款違法性概述三、客觀的違法性與主觀的違法性客觀的違法性論將法律理解為客觀的評價規(guī)范，不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性。這樣，無責任能力的人的侵害行為，也具有違法性，應當允許進行正當防衛(wèi)。主觀的違法性將規(guī)范理解為對行為人的命令性規(guī)范，因此，違反規(guī)范的人必須是能夠理解規(guī)范內容的人，只有能夠作出意思決定的人的行為，才談得上有無違法性的問題。本書采客觀的違法性論。6第二款違法性概述四、結果無價值與行為無價值結果無價值論和行為無價值論，原本是關于違法性實質的對立，但現(xiàn)在，這種對立已經擴展到整個犯罪論領域。行為無價值論認為，違法性的根據在于行為本身的樣態(tài)（反倫理性）以及行為人的主觀惡性。結果無價值論則認為，違法性的根據在于行為對法益的侵害或者威脅的結果。本書采結果無價值論。7第二款違法性概述五、可罰的違法性8第三款客觀構成要件與違法性的關系一、德國、日本的理論概述9第三款客觀構成要件與違法性的關系二、本書的立場本書將構成要件分為客觀構成要件與主觀構成要件，認為構成要件符合性與違法性是部分判斷與整體判斷、暫時判斷與最終判斷的關系。1、客觀構成要件不是純粹的法律形式，客觀構成要件所描述的事實不是價值中立的事實。10第三款客觀構成要件與違法性的關系2、從客觀構成要件是違法性的存在根據出發(fā)，在區(qū)分客觀構成要件符合性與違法性的基礎上，認為符合客觀要件的行為原則上具有違法性，只是在例外情況下阻卻違法性的觀點存在疑問。3、本書不認為客觀構成要件是積極的客觀構成要件，正當防衛(wèi)等違法性阻卻事由是消極的客觀要件。11第三款客觀構成要件與違法性的關系4、本書認為，正當防衛(wèi)、緊急避險等不是形式上符合客觀要件，實質上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立地活暫時地判斷具有客觀構成要件符合性，但整體地、最終地判斷不具有客觀構成要件符合性，因而不具有違法性的行為。12第六章客觀（違法）構成要件第二節(jié)客觀構成要件符合性13第一款客觀構成要件要素一、客觀構成要件要素概述客觀構成要件要素，是表明客觀違法性的要素。首先是主體與行為，除此之外，特定的行為狀況與條件、特定的行為時間與地點、特定的行為對象與手段，也可以說是某些犯罪的客觀構成要件要素。本書認為，因果關系不是客觀構成要件的要素。14第一款客觀構成要件要素二、客觀構成要件符合性的判斷認定犯罪是從客觀到主管的判斷過程。犯罪的成立，首先要求行為符合客觀構成要件。15第二款行為主體一、自然人（一）自然人主體概述（二）特殊身份的意義身份犯包括真正身份犯和不真正身份犯。16第二款行為主體真正身份犯，是指以特殊身份作為客觀構成要件要素的犯罪。如刑訊逼供罪的主體必須是司法工作人員。不真正身份犯，是指特殊身份不影響定罪但影響量刑的情形。第243條【誣告陷害罪】捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。國家機關工作人員犯前款罪的，從重處罰。問:國家機關工作人員在該罪中屬于真正身份犯還是不真正身份犯？17第二款行為主體（三）特殊身份的類別1、以特定職務為內容的特殊身份。對于國家工作人員的范圍的爭論：身份論和公務論（職責論）。身份論：作為犯罪主體的國家工作人員必須具有國家工作人員的資格身份。公務論（職責論）：犯罪主體是否國家工作人員，應以其是否從事公務來決定。本書采公務論（職責論）。18第二款行為主體第400條

【私放在押人員罪】司法工作人員私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的……19第二款行為主體2、以特定職業(yè)為內容的特殊身份。3、以特定法律義務為內容的特殊身份。4、以特定法律地位為內容的特殊身份。第305條【偽證罪】在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的。問：辯護人偽造證據是否構成偽證罪？20第二款行為主體5、以持有特定物品為內容的特殊身份。6、以患有特定疾病為內容的特殊身份。第360條【傳播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。21第二款行為主體7、以居住地和特定組織成員為內容的特殊身份。8、以不具有特定資格為內容的特殊身份，又稱消極身份。第336條【非法行醫(yī)罪】未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……22多選題在下列案例中，哪些案例中的犯罪主體構成該種犯罪的特殊主體?(

)A．公安人員甲利用工作關系，向他人索要炸藥到水庫炸魚，造成經濟損失30余萬元

B．在糧食局工作的乙偷配倉庫大門鑰匙，讓其弟潛入倉庫，盜竊倉庫保管物品

C．國家工作人員丙多次伙同他人進行走私活動，從中獲利30萬元

D．某廠廠長丁指使本廠財務人員作假賬以達到少繳稅款的目的，3年內偷稅數(shù)額累計達200余萬元23第二款行為主體BD。解析：這里考查特殊犯罪主體的問題。B項的乙利用了其特殊身份，構成貪污罪。D項是偷稅罪，需要負有納稅義務的人才能構成，因而是特殊犯罪主體。其他兩個都不是，因為行為人的行為與其身份沒有任何關系。24第二款行為主體二、單位（一）單位犯罪的概念與特點單位犯罪一般是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益。特點：1、單位犯罪是單位本身犯罪，而不是單位的各個成員的犯罪之集合。25第二款行為主體2、單位犯罪是由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員實施的。3、目的是為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益。4、單位犯罪以刑法明文規(guī)定為前提，只有刑法規(guī)定了單位可以成為某種犯罪的主體時，才可以將單位認定為犯罪主體。5、再法律后果上，對于單位犯罪，除處罰單位外，還要對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪量刑。26第二款行為主體（二）單位行為主體的一般要素單位犯罪的主體必須是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體。（三）單位行為主體的特殊要素但是有些犯罪對于單位犯罪主體有特殊條件。如要求：27第二款行為主體1、單位具有特定的所有制性質。第327條【非法出售、私贈文物藏品罪】違反文物保護法規(guī)，國有博物館、圖書館等單位將國家保護的文物藏品出售或者私自送給非國有單位或者個人的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。2、單位有特定的職能性質。第396條第2款

【私分罰沒財物罪】司法機關、行政執(zhí)法機關違反國家規(guī)定，將應當上繳國家的罰沒財物，以單位名義集體私分給個人的，依照前款的規(guī)定處罰。3、單位具有特定義務。28第二款行為主體（四）單位行為主體變更的處理涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產的，應當根據刑法關于單位犯罪的相關規(guī)定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以追訴，對該單位不再追訴。29第二款行為主體（五）我國關于單位犯罪的規(guī)定《刑法》第30條【單位犯罪的成立范圍】公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。這就意味著刑法沒有規(guī)定為單位犯罪的，只能對自然人定罪量刑。30第二款行為主體根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》1、刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。2、個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。31第二款行為主體3、盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。32習題1.下列哪些行為不構成單位犯罪?(2005年試卷二第52題)A.甲、乙、丙出資設立一家有限責任公司專門從事走私犯罪活動B.甲、乙、丙出資設立的公司成立后以生產、銷售偽劣產品為主要經營活動C.某公司董事長及總經理以公司名義印刷非法出版物，所獲收入由他們二人平分D.某公司董事長及總經理組織職工對前來征稅的稅務工作人員使用暴力，拒不繳納稅款33習題答案：ABCD34習題1．關于單位犯罪的主體，下列哪一選項是錯誤的？

（）A．不具有法人資格的私營企業(yè)，也可以成為單位犯罪的主體

B．刑法分則規(guī)定的只能由單位構成的犯罪，不可能由自然人單獨實施

C．單位的分支機構或者內設機構，可以成為單位犯罪的主體

D．為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不能成為單位犯罪的主體35習題答案：A36第三款行為一、行為的概念與特征（一）行為概念的功能本款所探討的行為，是排除行為意識內容之后的行為，僅有這種意義的行為還不能構成真正意義上的犯罪，但如果沒有這種行為則不可能成立犯罪。（二）行為理論1、因果行為論2、社會行為論3、目的行為論4、人格行為論5、消極的行為概念37第三款行為（三）行為的定義和特征行為具備有體性、有意性、有害性三個特征。1、行為是人的身體活動，包括消極活動與積極行動。因此思想被排除在行為之外。法律格言：任何人不因思想受處罰。孟德斯鳩：馬爾西亞斯做夢他割斷了狄歐尼西鳥斯的喉嚨。狄歐尼西鳥斯因此把他處死，說他白天不這樣想夜里就不會做這樣的夢。這是大暴政，因為即使他曾經這樣想，他并沒有實際行動過。法律的責任只是懲罰外部的行為。38第三款行為2、行為是基于人的意識而實施的，或者說意識的外在表現(xiàn)，這是行為的主觀要素。因此無意識舉動被排除在行為之外。法律格言：無犯意則無犯人。損害并不一概導致違法。39第三款行為3、行為必須是客觀上侵犯法益的行為，這是行為的實質要素。故沒有侵犯法益的行為被排除在行為之外。40第三款行為二、實行行為“實行行為”的機能1、刑法分則所規(guī)定的行為是實行行為，實行行為是使各種犯罪構成具有自身特色的最主要的構成要件要素。2、實行行為的開始就是實行的著手，如果已經著手實行犯罪，則不再屬于犯罪預備。3、就因果關系而言。4、在共同犯罪之中的作用。41第三款行為實行行為的實質特點：1、實行行為并不意味著形式上符合客觀構成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險的行為。判斷以下行為是否實行行為：A甲為殺死乙，去某地下市場買槍。B甲騎著馬去殺乙，手里拿著槍。C甲騎著馬尋找乙，看見乙，于是舉起槍，瞄準，準備射殺乙。42第三款行為2、實行行為并不是任何與法益侵害結果具有某種聯(lián)系的行為，而必須是類型性的法益侵害行為。丙準備好毒藥后放在自己的書架上，打算在C到訪時給C喝。但在C到訪前，丙的女兒D誤當飲料喝了毒藥。43第三款行為三、不作為（一）作為與不作為的區(qū)別作為是指行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的行為。不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。以下哪些屬于不作為：1、甲帶乙的小孩丙去河里游泳，卻因疏于照看發(fā)生乙溺水死亡。2、消防隊員見大樓即將倒塌，雖然明知大樓里仍有人未救出，但是仍然不再沖進去。3、甲與妻子到湖邊散步，妻子不慎掉進湖中，妻呼救，甲說，又不是我推你下去的，湖又不是我挖的，于是置之不理。4、橋上很多圍觀群眾，見橋下有人落水，但是無人跳下水施救。5、甲路過某百貨大樓，見該大樓起火，但是并未播打119報警。44第三款行為不作為犯的類型：（1）真正不作為犯或者純正不作為犯。第311條【拒絕提供間諜犯罪證據罪】明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的（2）不真正不作為犯或者不純正不作為犯。許多犯罪既可以由作為構成，也可以由不作為構成。這種情況的不作為犯，可謂不真正不作為犯。45第三款行為（二）處罰不作為犯的法理與問題本書認為，處罰不真正不作為犯，并不違反罪刑法定主義。但不可否認的是，在不真正不作為犯的場合，由于欠缺作為義務的主體與內容的具體基準，容易導致處罰范圍不明確。46第三款行為（三）真正不作為犯的成立條件1、作為義務的發(fā)生根據（1）法律明文規(guī)定的義務。（2）職務、業(yè)務要求的義務。（3）法律行為（合同行為、自愿接受行為）引起的義務。（4）先前行為引起的義務。問題：先前行為是否包括犯罪行為？2、作為可能性3、結果回避可能性47第三款行為（四）不作為與作為的等價性1、刑法分則的某些條文在描述行為時所使用的動詞能否包括不作為不一定明確，所以，在判斷某種不作為是否成立犯罪時，需要慎重。第316條

【脫逃罪】依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。問：行為人以作為方式從關押場合逃出的，無疑屬于脫逃。因為正當原因離開關押場所，而無故不返回關押場所的行為，是否屬于脫逃？48第三款行為2、行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體的犯罪構成才成立犯罪。不能以不作為的成立條件取代犯罪構成要件。49第三款行為四、持有的性質本書認為，持有屬于作為。（1）持有是對特定物品的實力支配、控制，既然如此，就很難以不作為來解釋。（2）刑法規(guī)定持有型犯罪時，旨在禁止人們持有特定物品，而不是命令人們上繳特定物品。（3）作為的實質時行為人實施了法律所禁止的行為，不作為的實質是行為人沒有履行應當履行的積極義務。（4）將持有認定為一種獨立的行為方式，認為同時包括作為與不作為的特點，則意味著司法機關不僅應考察持有的作為方面，而且必須同時考察是否符合不作為犯罪的條件。五、行為的時間、地點、狀況及方法50單選題（2006）4．下列與不作為犯罪相關的表述，哪一選項是正確的？（）A．甲警察接到報案：有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現(xiàn)場，但只是站在現(xiàn)場觀看，沒有采取任何措施。此時，縣衛(wèi)生局副局長劉某路過現(xiàn)場，也未救助被害婦女。結果，歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機關工作人員，都沒有履行救助義務，均應成立瀆職罪B．甲非常討厭其侄子乙（6歲）。某日，甲攜乙外出時，張三酒后駕車撞傷了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是離開了現(xiàn)場。乙因得不到救助而死亡。由于張三負有救助義務，所以甲不構成不作為犯罪C．甲下班回家后，發(fā)現(xiàn)自家門前放著一包來歷不明、類似面粉的東西。甲第二天上班時拿到實驗室化驗，發(fā)現(xiàn)是海洛因，于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構成非法持有毒品罪D．《消防法》規(guī)定，任何人發(fā)現(xiàn)火災都必須立即報警。過路人甲發(fā)現(xiàn)火災后沒有及時報警，導致火災蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪51答案答案及解析：C不作為是指在能