民法-李石山-民法主觀題的答題與復(fù)習(xí)課件

民法主觀題的答題與復(fù)習(xí)

——以2010年國家司法考試試卷四第四題為例民法主觀題的答題與復(fù)習(xí)

——以2010年國家司法考試試卷四第1引言一、試卷四第四題的特點(diǎn)1。案情通常較為復(fù)雜，一般都涉及多個法律關(guān)系。2。案情的敘述通常都比較長。3。各個題目之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系不強(qiáng)。二、試卷四評卷的特點(diǎn)1。評卷速度快。2。評卷多。3。評卷彈性較大。引言一、試卷四第四題的特點(diǎn)22010年國家司法考試試卷四?四、（本題20分）

案情甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權(quán)委托書前往。甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運(yùn)，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。2010年國家司法考試試卷四?四、（本題20分）

案情甲公3

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運(yùn)，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運(yùn)合同，丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運(yùn)至甲公司。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時值綠豆銷4

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運(yùn)交戊公司。4月8日，丙公司運(yùn)送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認(rèn)丙公司行為，要求己公司返還綠豆。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價5關(guān)系圖示甲（張某）乙丙交丁大蒜先賣后賣戊己綠豆關(guān)系圖示甲（張某）乙丙交丁大蒜先賣后賣戊己綠豆6題1．大蒜運(yùn)至丙公司時，所有權(quán)歸誰？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：甲公司（1分）。因?yàn)榇笏馐莿赢a(chǎn)，除合同有特別約定外，以交付作為其所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時視為完成交付，故此時甲公司是大蒜所有權(quán)人。（2分）實(shí)際參考答案：理由答“貨物交付”、“合同約定”均得分。題1．大蒜運(yùn)至丙公司時，所有權(quán)歸誰？為什么？7【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】1.有的考生誤認(rèn)為貨交承運(yùn)人丙公司后并未完成交付，只有當(dāng)貨被送至買受人處時才算完成交付，因此所有權(quán)歸乙公司。【解題思路與方法分析】1.根據(jù)《物權(quán)法》第23條和《合同法》第133條的規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。本題中，甲公司與乙公司約定的交付方式為貨交承運(yùn)人時即完成交付，當(dāng)大蒜交給丙公司時，大蒜的所有權(quán)已移轉(zhuǎn)至甲公司。故所有權(quán)歸甲公司所有?！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】1.有的考生誤認(rèn)為貨交承運(yùn)人丙公8一、動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)（一）合同法上的交付與物權(quán)法上的交付1．交付的目的不同。合同中的交付是合同履行的一部分；物權(quán)法中，交付是公示方法。2．交付的方式不完全相同。合同法中的交付方式多樣，既可是法律規(guī)定也可以是當(dāng)事人約定；物權(quán)法中的交付不能由當(dāng)事人自由約定。3．交付的標(biāo)的物有瑕疵的后果不同。合同法中交付的標(biāo)的物如果有瑕疵，構(gòu)成違約；物權(quán)法中的標(biāo)的物交付即使有瑕疵，也發(fā)生物權(quán)變動的后果。交給第三人如何產(chǎn)生物權(quán)法上的效果呢？一、動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)（一）合同法上的交付與物權(quán)法上的交付9（二）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的基本規(guī)定動產(chǎn)物權(quán)變動的基本模式：債權(quán)行為基礎(chǔ)+作為事實(shí)行為的交付?！逗贤ā返?33條標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。1。當(dāng)事人有約定的，依照規(guī)定；2．法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定；3．在所有權(quán)保留買賣中，從其規(guī)則；4．除上述情形外，以交付完成時間為所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間。（二）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的基本規(guī)定10練習(xí)甲將自己收藏的一幅名畫賣給乙，乙當(dāng)場付款，約定5天后取畫。丙聽說后，表示愿出比乙高的價格購買此畫，甲當(dāng)即決定賣給丙，約定第二天交貨。乙得知此事，誘使甲8歲的兒子從家中取出此畫給自己。該畫在由乙占有期間，被丁盜走。此時該名畫的所有權(quán)屬于下列哪個人？（2008年國家司法考試試卷三?一?9）A．甲B．乙C．丙D．丁答案：A練習(xí)甲將自己收藏的一幅名畫賣給乙，乙當(dāng)場付款，約定5天后取畫11（三）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則在合同法上，交付一般指現(xiàn)實(shí)交付，包括以下情形：1．出賣人送貨上門的，以出賣人送貨到約定地點(diǎn)并經(jīng)買受人驗(yàn)收后為交付；2．出賣人代辦托運(yùn)的，以辦理托運(yùn)手續(xù)后為交付；3．出賣人郵寄的，以辦理郵寄手續(xù)后為交付；4．買受人自提的，以出賣人通知的提貨時間（雙方約定時間或合理時間）為交貨時間。（三）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則12練習(xí)甲、乙于2010年9月2日訂立一貨物買賣合同，約定甲于9月15日交貨，交貨方式為代辦托運(yùn)。9月20日，甲辦妥與鐵路局的托運(yùn)手續(xù)。問：貨物所有權(quán)何時歸乙所有？答案：9月20日設(shè)上例中雙方約定交付方式為自提。9月20日甲通知乙務(wù)必于9月30日提貨。問：所有權(quán)何時歸乙？答案：9月30日練習(xí)甲、乙于2010年9月2日訂立一貨物買賣合同，約定甲于913題2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：有效（1分）。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權(quán)，享有處分權(quán)，出賣人就同一標(biāo)的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。（1分）實(shí)際參考答案：理由答“效力相容性”，“合同效力與物權(quán)轉(zhuǎn)移相區(qū)分”。題2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什14【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】2.有的考生誤認(rèn)為甲與丁的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，而甲與戊的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。因?yàn)樵谕矩浳镞\(yùn)輸中，貨物的所有權(quán)及風(fēng)險自簽訂合同時轉(zhuǎn)移，而甲、丁簽訂合同時所有權(quán)及風(fēng)險已經(jīng)轉(zhuǎn)移給丁，此時甲再與戊簽訂買賣合同屬于無權(quán)處分。【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】2.有的考生誤認(rèn)為甲與丁的合同應(yīng)15【解題思路與方法分析】2.根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除另有約定外，毀損滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。這里僅僅規(guī)定的是在途貨物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，并不涉及所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則。動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則是自交付時起完成移轉(zhuǎn)，具體的交付方式可以由當(dāng)事人約定。在當(dāng)事人未有約定的情形下，一般應(yīng)認(rèn)定為自動產(chǎn)實(shí)際交至買受人處才算完成交付。在本題中，甲、丁簽訂合同時風(fēng)險已經(jīng)轉(zhuǎn)移給丁，但所有權(quán)并未隨之移轉(zhuǎn)，此時甲再與戊簽訂買賣合同仍屬于有權(quán)處分。出賣人就同一標(biāo)的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。故甲公司與丁、戊公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同都是有效的?！窘忸}思路與方法分析】2.根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出16二、有權(quán)處分下法律行為的效力及所有權(quán)的取得

（一）一物數(shù)賣的，各買賣合同均有效1．在合同簽訂后，對后買受人交付的情況下。（1）后買受人取得電腦的所有權(quán)（2）出賣人對其他各買受人負(fù)違約責(zé)任。3．后買受人是善意或者惡意對合同效力的影響（1）惡意不構(gòu)成侵權(quán)行為。（2）故意以違背善良風(fēng)俗的方法加害于他人構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。二、有權(quán)處分下法律行為的效力及所有權(quán)的取得

（一）一物數(shù)賣173．在合同簽訂后，均未交付的情況下（1）先行支付價款的買受人有優(yōu)先的繼續(xù)履行請求權(quán)。（2）均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人有優(yōu)先的繼續(xù)履行請求權(quán)。（3）其他各買受人可解除合同，并要求賠償損失。（二）出賣人以將來財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的訂立的買賣合同，仍有效。履行期屆至?xí)r仍未取得所有權(quán)的，負(fù)違約責(zé)任。3．在合同簽訂后，均未交付的情況下18題3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險由誰承擔(dān)？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：戊公司承擔(dān)（1分）。在途貨物的買賣，自買賣合同簽訂之日起，標(biāo)的物意外毀損滅失的風(fēng)險由買方承擔(dān)。故大蒜毀損滅失的風(fēng)險由買方戊公司承擔(dān)。（2分）解析：《合同法》第144條出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。題3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險由誰承擔(dān)？為什么？19【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】3.有的考生誤認(rèn)為所有權(quán)屬于丁，所以風(fēng)險由丁來承擔(dān)?！窘忸}思路與方法分析】3.根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除另有約定外，毀損滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。故大蒜毀損滅失的風(fēng)險由買方戊公司承擔(dān)?！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】3.有的考生誤認(rèn)為所有權(quán)屬于丁，20三、買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)（一）一般原則買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)采“交付”主義。（二）動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則1．送貨上門的，在途風(fēng)險由出賣人承擔(dān)；2．自提的，回途風(fēng)險由買受人承擔(dān)；3．簡易交付的，自合同生效時風(fēng)險由買受人承擔(dān)；4．代辦托運(yùn)、郵寄的，辦完托運(yùn)、郵寄手續(xù)后由買受人承擔(dān)。三、買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)（一）一般原則21練習(xí)1997年6月2日杜某將自己家的耕牛借給鄰居劉某使用。6月8日劉某向杜某提出將耕牛賣給自己，杜某表示同意。雙方商定了價格，并約定三天后交付價款。但6月10日，該頭耕牛失腳墜下山崖摔死。對于該耕牛死亡的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？（1998年律師資格考試試卷三第6題）

A．杜某B．劉某C．杜某與劉某各承擔(dān)一半D．杜某承擔(dān)三分之一，劉某承擔(dān)三分之二答案：B練習(xí)1997年6月2日杜某將自己家的耕牛借給鄰居劉某使用。622（三）動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)特殊規(guī)則1．在途買賣。除當(dāng)事人另有約定的以外，自合同成立時起由買受人承擔(dān)2．試用買賣（1）試用期間的風(fēng)險，歸出賣人負(fù)擔(dān)；注意：試用期間的確定。（2）試用人同意購買或試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的（視為購買），風(fēng)險歸買受人負(fù)擔(dān)（此時構(gòu)成簡易交付）。（3）試用人明示不購買的，風(fēng)險歸出賣人負(fù)擔(dān)。（三）動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)特殊規(guī)則233．分期付款買賣?[練習(xí)]曾某購買某汽車銷售公司的轎車一輛，總價款20萬元，約定分10次付清，每次兩萬元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共計(jì)12萬元后，因該款汽車大幅降價，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正確的？（2009卷三第59題）A．汽車銷售公司有權(quán)要求曾某一次性付清余下的八萬元價款B．汽車銷售公司有權(quán)通知曾某解除合同C．汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，并且收取曾某汽車使用費(fèi)D．汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，但不退還曾某已經(jīng)支付的12萬元價款答案：ABC3．分期付款買賣24?《合同法》第167條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。[練習(xí)]設(shè)上例中，曾某在購買后的第三個月，因?yàn)橥话l(fā)洪水汽車被沖走，曾某是否有義務(wù)付余款呢？為什么？參考答案：有。因?yàn)闃?biāo)的物滅失的風(fēng)險由其負(fù)擔(dān)，則其仍有義務(wù)支付余款。√分期付款買中，出賣人保留所有權(quán)，動產(chǎn)所有權(quán)自買受人付清全部價金時移轉(zhuǎn)，但風(fēng)險適用“交付主義”，自交付時起移轉(zhuǎn)。?《合同法》第167條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)254．有違約行為的[例]甲、乙訂立買賣電腦合同，約定10月1日前送貨至乙處。甲于10月1日送貨至乙處，但乙以無倉庫存放為由，要求三天后驗(yàn)收。甲車隊(duì)只好將載貨汽車停在一停車場。當(dāng)晚，風(fēng)雷大作，貨物遭雷擊起火而燒毀。問：誰擔(dān)風(fēng)險？（1）因買受人的原因不能按期交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。（2）因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。4．有違約行為的26（三）不動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則[例]甲與乙于2006年7月10日簽訂房屋買賣合同，7月14日甲交鑰匙給乙，乙當(dāng)天搬進(jìn)居住。二人約定于7月30日之前辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，爾后付款。7月25日晚，樓房遭雷擊起火被燒毀。后甲要求乙付款，乙拒絕，遂生糾紛。問：乙應(yīng)否付款？解析：適用交付主義。（1）轉(zhuǎn)移占有，視為交付。（2）買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)。（三）不動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則27題4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：不能（1分）。因?yàn)楹贤哂邢鄬π?，甲乙公司是大蒜購銷合同的當(dāng)事人，甲公司不能因?yàn)榈谌宋旃镜脑蚓芨段部?。?分）實(shí)際參考答案：理由開放。題4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支28【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】4.有的考生誤認(rèn)為甲公司可以因?yàn)榈谌宋旃镜倪`約而拒付乙公司的尾款。【解題思路與方法分析】4.根據(jù)《合同法》第121條的規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。甲乙公司是大蒜購銷合同的當(dāng)事人，甲公司不能因?yàn)榈谌宋旃镜脑蚓芨段部睢！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】4.有的考生誤認(rèn)為甲公司可以因?yàn)?9題5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：不能（1分）。因?yàn)榧坠竞鸵夜敬笏赓忎N合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。（2分）實(shí)際參考答案：必須答“不能選擇”。題5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔(dān)定30【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】5.有的考生誤認(rèn)為定金罰則和違約金可以合并適用。【解題思路與方法分析】5.根據(jù)《合同法》第116條的規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。也就是說，定金罰則和違約金只能選擇適用，而不能合并適用。在本題中，因?yàn)榧坠竞鸵夜敬笏赓忎N合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金?！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】5.有的考生誤認(rèn)為定金罰則和違約31題6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：有效（1分）。因?yàn)榧坠就ㄟ^向乙公司支付50萬元綠豆貨款的行為，表示其已對張某無權(quán)代理行為進(jìn)行了追認(rèn)。（2分）實(shí)際參考答案：表見代理不得分。題6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？32【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】6.有的考生誤認(rèn)為張某代理甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同超越了代理權(quán)限，所以該合同因無權(quán)代理而無效?！窘忸}思路與方法分析】6.根據(jù)《民法通則》第66條和《合同法》第48條的規(guī)定，超越代理權(quán)的行為，只有經(jīng)過被代理人追認(rèn)，對被代理人才發(fā)生效力。在本題中，盡管甲公司委派業(yè)務(wù)員張某只是去乙公司采購大蒜，并未授權(quán)其購買綠豆，張某購買綠豆的行為是超越代理權(quán)的無權(quán)代理，但是甲公司通過向乙公司支付50萬元綠豆貨款的行為，表示其已對張某無權(quán)代理行為進(jìn)行了追認(rèn)。故甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同是有效的?！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】6.有的考生誤認(rèn)為張某代理甲公司33題7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：無效（1分）。丙公司的轉(zhuǎn)賣行為屬無權(quán)處分（效力待定）行為，因?yàn)榧坠揪芙^追認(rèn)丙公司行為。實(shí)際參考答案：效力待定亦得分。解析：《合同法》第51條無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。題7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？34【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】7.有的考生誤認(rèn)為善意取得可以矯正原無權(quán)處分（效力待定）行為的效力?！窘忸}思路與方法分析】7.丙公司作為承運(yùn)人，并不擁有貨物的所有權(quán)，丙公司的轉(zhuǎn)賣行為屬無權(quán)處分（效力待定）行為，且甲公司拒絕追認(rèn)丙公司行為，故丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為無效?！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】7.有的考生誤認(rèn)為善意取得可以矯35四、無權(quán)處分行為的效力（一）無權(quán)處分合同有效的情形1．經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)；2．事后無權(quán)處分人取得處分權(quán)。（二）未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)、無權(quán)處分人亦未取得處分權(quán)的無權(quán)處分合同的效力分以下以情形：1．只是簽訂了無權(quán)處分合同而未實(shí)際進(jìn)行公示的（1）無權(quán)處分合同有效；（2）出賣人承擔(dān)違約責(zé)任；（3）買受人可解除合同，并主張損害賠償請求權(quán)。四、無權(quán)處分行為的效力（一）無權(quán)處分合同有效的情形36例：甲委托乙保管一臺電腦，乙保管期間，未經(jīng)甲同意，即以自己名義與丙訂立合同。乙、丙訂立合同后，乙尚未將該電腦交付給丙，甲即取回了自己的電腦。丙得不到電腦，訴至法院。問：乙、丙之合同糾紛如何處理？解析：出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。（《合同法解釋》（二）第15條）例：甲委托乙保管一臺電腦，乙保管期間，未經(jīng)甲同意，即以自己名372．若第三人符合善意取得要件（已進(jìn)行公示）。（1）善意買受人取得所有權(quán)；（2）原權(quán)利人請求無權(quán)處分人返還所得價金并賠償損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。2．若第三人符合善意取得要件（已進(jìn)行公示）。38題8．甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：無權(quán)（1分）。因?yàn)榧汗緲?gòu)成善意取得。（1分）題8．甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？39【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】8.有的考生誤認(rèn)為構(gòu)成善意取得要求是不知情，已支付對價，并且已經(jīng)交付。而丙公司尚未收取貨款，己公司沒有支付對價，不符合善意取得的構(gòu)成要件。【解題思路與方法分析】8.根據(jù)《物權(quán)法》第106條第1款的規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。由該條可知，善意取得的構(gòu)成要件中只是需要對價合理，并無已支付對價的要求，故沒有支付對價不構(gòu)成否定善意取得成立的理由。丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司完全符合善意取得的構(gòu)成要件。故己公司構(gòu)成善意取得，甲公司無權(quán)要求己公司返還綠豆?！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】8.有的考生誤認(rèn)為構(gòu)成善意取得要40民法主觀題的答題與復(fù)習(xí)

——以2010年國家司法考試試卷四第四題為例民法主觀題的答題與復(fù)習(xí)

——以2010年國家司法考試試卷四第41引言一、試卷四第四題的特點(diǎn)1。案情通常較為復(fù)雜，一般都涉及多個法律關(guān)系。2。案情的敘述通常都比較長。3。各個題目之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系不強(qiáng)。二、試卷四評卷的特點(diǎn)1。評卷速度快。2。評卷多。3。評卷彈性較大。引言一、試卷四第四題的特點(diǎn)422010年國家司法考試試卷四?四、（本題20分）

案情甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權(quán)委托書前往。甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運(yùn)，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。2010年國家司法考試試卷四?四、（本題20分）

案情甲公43

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運(yùn)，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運(yùn)合同，丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運(yùn)至甲公司。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時值綠豆銷44

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運(yùn)交戊公司。4月8日，丙公司運(yùn)送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認(rèn)丙公司行為，要求己公司返還綠豆。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價45關(guān)系圖示甲（張某）乙丙交丁大蒜先賣后賣戊己綠豆關(guān)系圖示甲（張某）乙丙交丁大蒜先賣后賣戊己綠豆46題1．大蒜運(yùn)至丙公司時，所有權(quán)歸誰？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：甲公司（1分）。因?yàn)榇笏馐莿赢a(chǎn)，除合同有特別約定外，以交付作為其所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時視為完成交付，故此時甲公司是大蒜所有權(quán)人。（2分）實(shí)際參考答案：理由答“貨物交付”、“合同約定”均得分。題1．大蒜運(yùn)至丙公司時，所有權(quán)歸誰？為什么？47【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】1.有的考生誤認(rèn)為貨交承運(yùn)人丙公司后并未完成交付，只有當(dāng)貨被送至買受人處時才算完成交付，因此所有權(quán)歸乙公司?！窘忸}思路與方法分析】1.根據(jù)《物權(quán)法》第23條和《合同法》第133條的規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。本題中，甲公司與乙公司約定的交付方式為貨交承運(yùn)人時即完成交付，當(dāng)大蒜交給丙公司時，大蒜的所有權(quán)已移轉(zhuǎn)至甲公司。故所有權(quán)歸甲公司所有?！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】1.有的考生誤認(rèn)為貨交承運(yùn)人丙公48一、動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)（一）合同法上的交付與物權(quán)法上的交付1．交付的目的不同。合同中的交付是合同履行的一部分；物權(quán)法中，交付是公示方法。2．交付的方式不完全相同。合同法中的交付方式多樣，既可是法律規(guī)定也可以是當(dāng)事人約定；物權(quán)法中的交付不能由當(dāng)事人自由約定。3．交付的標(biāo)的物有瑕疵的后果不同。合同法中交付的標(biāo)的物如果有瑕疵，構(gòu)成違約；物權(quán)法中的標(biāo)的物交付即使有瑕疵，也發(fā)生物權(quán)變動的后果。交給第三人如何產(chǎn)生物權(quán)法上的效果呢？一、動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)（一）合同法上的交付與物權(quán)法上的交付49（二）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的基本規(guī)定動產(chǎn)物權(quán)變動的基本模式：債權(quán)行為基礎(chǔ)+作為事實(shí)行為的交付?！逗贤ā返?33條標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。1。當(dāng)事人有約定的，依照規(guī)定；2．法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定；3．在所有權(quán)保留買賣中，從其規(guī)則；4．除上述情形外，以交付完成時間為所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間。（二）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的基本規(guī)定50練習(xí)甲將自己收藏的一幅名畫賣給乙，乙當(dāng)場付款，約定5天后取畫。丙聽說后，表示愿出比乙高的價格購買此畫，甲當(dāng)即決定賣給丙，約定第二天交貨。乙得知此事，誘使甲8歲的兒子從家中取出此畫給自己。該畫在由乙占有期間，被丁盜走。此時該名畫的所有權(quán)屬于下列哪個人？（2008年國家司法考試試卷三?一?9）A．甲B．乙C．丙D．丁答案：A練習(xí)甲將自己收藏的一幅名畫賣給乙，乙當(dāng)場付款，約定5天后取畫51（三）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則在合同法上，交付一般指現(xiàn)實(shí)交付，包括以下情形：1．出賣人送貨上門的，以出賣人送貨到約定地點(diǎn)并經(jīng)買受人驗(yàn)收后為交付；2．出賣人代辦托運(yùn)的，以辦理托運(yùn)手續(xù)后為交付；3．出賣人郵寄的，以辦理郵寄手續(xù)后為交付；4．買受人自提的，以出賣人通知的提貨時間（雙方約定時間或合理時間）為交貨時間。（三）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則52練習(xí)甲、乙于2010年9月2日訂立一貨物買賣合同，約定甲于9月15日交貨，交貨方式為代辦托運(yùn)。9月20日，甲辦妥與鐵路局的托運(yùn)手續(xù)。問：貨物所有權(quán)何時歸乙所有？答案：9月20日設(shè)上例中雙方約定交付方式為自提。9月20日甲通知乙務(wù)必于9月30日提貨。問：所有權(quán)何時歸乙？答案：9月30日練習(xí)甲、乙于2010年9月2日訂立一貨物買賣合同，約定甲于953題2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：有效（1分）。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權(quán)，享有處分權(quán)，出賣人就同一標(biāo)的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。（1分）實(shí)際參考答案：理由答“效力相容性”，“合同效力與物權(quán)轉(zhuǎn)移相區(qū)分”。題2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什54【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】2.有的考生誤認(rèn)為甲與丁的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，而甲與戊的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。因?yàn)樵谕矩浳镞\(yùn)輸中，貨物的所有權(quán)及風(fēng)險自簽訂合同時轉(zhuǎn)移，而甲、丁簽訂合同時所有權(quán)及風(fēng)險已經(jīng)轉(zhuǎn)移給丁，此時甲再與戊簽訂買賣合同屬于無權(quán)處分?！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】2.有的考生誤認(rèn)為甲與丁的合同應(yīng)55【解題思路與方法分析】2.根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除另有約定外，毀損滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。這里僅僅規(guī)定的是在途貨物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，并不涉及所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則。動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則是自交付時起完成移轉(zhuǎn)，具體的交付方式可以由當(dāng)事人約定。在當(dāng)事人未有約定的情形下，一般應(yīng)認(rèn)定為自動產(chǎn)實(shí)際交至買受人處才算完成交付。在本題中，甲、丁簽訂合同時風(fēng)險已經(jīng)轉(zhuǎn)移給丁，但所有權(quán)并未隨之移轉(zhuǎn)，此時甲再與戊簽訂買賣合同仍屬于有權(quán)處分。出賣人就同一標(biāo)的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。故甲公司與丁、戊公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同都是有效的。【解題思路與方法分析】2.根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出56二、有權(quán)處分下法律行為的效力及所有權(quán)的取得

（一）一物數(shù)賣的，各買賣合同均有效1．在合同簽訂后，對后買受人交付的情況下。（1）后買受人取得電腦的所有權(quán)（2）出賣人對其他各買受人負(fù)違約責(zé)任。3．后買受人是善意或者惡意對合同效力的影響（1）惡意不構(gòu)成侵權(quán)行為。（2）故意以違背善良風(fēng)俗的方法加害于他人構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。二、有權(quán)處分下法律行為的效力及所有權(quán)的取得

（一）一物數(shù)賣573．在合同簽訂后，均未交付的情況下（1）先行支付價款的買受人有優(yōu)先的繼續(xù)履行請求權(quán)。（2）均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人有優(yōu)先的繼續(xù)履行請求權(quán)。（3）其他各買受人可解除合同，并要求賠償損失。（二）出賣人以將來財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的訂立的買賣合同，仍有效。履行期屆至?xí)r仍未取得所有權(quán)的，負(fù)違約責(zé)任。3．在合同簽訂后，均未交付的情況下58題3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險由誰承擔(dān)？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：戊公司承擔(dān)（1分）。在途貨物的買賣，自買賣合同簽訂之日起，標(biāo)的物意外毀損滅失的風(fēng)險由買方承擔(dān)。故大蒜毀損滅失的風(fēng)險由買方戊公司承擔(dān)。（2分）解析：《合同法》第144條出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。題3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險由誰承擔(dān)？為什么？59【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】3.有的考生誤認(rèn)為所有權(quán)屬于丁，所以風(fēng)險由丁來承擔(dān)?！窘忸}思路與方法分析】3.根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除另有約定外，毀損滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。故大蒜毀損滅失的風(fēng)險由買方戊公司承擔(dān)。【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】3.有的考生誤認(rèn)為所有權(quán)屬于丁，60三、買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)（一）一般原則買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)采“交付”主義。（二）動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則1．送貨上門的，在途風(fēng)險由出賣人承擔(dān)；2．自提的，回途風(fēng)險由買受人承擔(dān)；3．簡易交付的，自合同生效時風(fēng)險由買受人承擔(dān)；4．代辦托運(yùn)、郵寄的，辦完托運(yùn)、郵寄手續(xù)后由買受人承擔(dān)。三、買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)（一）一般原則61練習(xí)1997年6月2日杜某將自己家的耕牛借給鄰居劉某使用。6月8日劉某向杜某提出將耕牛賣給自己，杜某表示同意。雙方商定了價格，并約定三天后交付價款。但6月10日，該頭耕牛失腳墜下山崖摔死。對于該耕牛死亡的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？（1998年律師資格考試試卷三第6題）

A．杜某B．劉某C．杜某與劉某各承擔(dān)一半D．杜某承擔(dān)三分之一，劉某承擔(dān)三分之二答案：B練習(xí)1997年6月2日杜某將自己家的耕牛借給鄰居劉某使用。662（三）動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)特殊規(guī)則1．在途買賣。除當(dāng)事人另有約定的以外，自合同成立時起由買受人承擔(dān)2．試用買賣（1）試用期間的風(fēng)險，歸出賣人負(fù)擔(dān)；注意：試用期間的確定。（2）試用人同意購買或試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的（視為購買），風(fēng)險歸買受人負(fù)擔(dān)（此時構(gòu)成簡易交付）。（3）試用人明示不購買的，風(fēng)險歸出賣人負(fù)擔(dān)。（三）動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)特殊規(guī)則633．分期付款買賣?[練習(xí)]曾某購買某汽車銷售公司的轎車一輛，總價款20萬元，約定分10次付清，每次兩萬元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共計(jì)12萬元后，因該款汽車大幅降價，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正確的？（2009卷三第59題）A．汽車銷售公司有權(quán)要求曾某一次性付清余下的八萬元價款B．汽車銷售公司有權(quán)通知曾某解除合同C．汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，并且收取曾某汽車使用費(fèi)D．汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，但不退還曾某已經(jīng)支付的12萬元價款答案：ABC3．分期付款買賣64?《合同法》第167條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。[練習(xí)]設(shè)上例中，曾某在購買后的第三個月，因?yàn)橥话l(fā)洪水汽車被沖走，曾某是否有義務(wù)付余款呢？為什么？參考答案：有。因?yàn)闃?biāo)的物滅失的風(fēng)險由其負(fù)擔(dān)，則其仍有義務(wù)支付余款?！谭制诟犊钯I中，出賣人保留所有權(quán)，動產(chǎn)所有權(quán)自買受人付清全部價金時移轉(zhuǎn)，但風(fēng)險適用“交付主義”，自交付時起移轉(zhuǎn)。?《合同法》第167條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)654．有違約行為的[例]甲、乙訂立買賣電腦合同，約定10月1日前送貨至乙處。甲于10月1日送貨至乙處，但乙以無倉庫存放為由，要求三天后驗(yàn)收。甲車隊(duì)只好將載貨汽車停在一停車場。當(dāng)晚，風(fēng)雷大作，貨物遭雷擊起火而燒毀。問：誰擔(dān)風(fēng)險？（1）因買受人的原因不能按期交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。（2）因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。4．有違約行為的66（三）不動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則[例]甲與乙于2006年7月10日簽訂房屋買賣合同，7月14日甲交鑰匙給乙，乙當(dāng)天搬進(jìn)居住。二人約定于7月30日之前辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，爾后付款。7月25日晚，樓房遭雷擊起火被燒毀。后甲要求乙付款，乙拒絕，遂生糾紛。問：乙應(yīng)否付款？解析：適用交付主義。（1）轉(zhuǎn)移占有，視為交付。（2）買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)。（三）不動產(chǎn)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則67題4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：不能（1分）。因?yàn)楹贤哂邢鄬π?，甲乙公司是大蒜購銷合同的當(dāng)事人，甲公司不能因?yàn)榈谌宋旃镜脑蚓芨段部?。?分）實(shí)際參考答案：理由開放。題4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支68【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】4.有的考生誤認(rèn)為甲公司可以因?yàn)榈谌宋旃镜倪`約而拒付乙公司的尾款?！窘忸}思路與方法分析】4.根據(jù)《合同法》第121條的規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。甲乙公司是大蒜購銷合同的當(dāng)事人，甲公司不能因?yàn)榈谌宋旃镜脑蚓芨段部??！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】4.有的考生誤認(rèn)為甲公司可以因?yàn)?9題5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：不能（1分）。因?yàn)榧坠竞鸵夜敬笏赓忎N合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。（2分）實(shí)際參考答案：必須答“不能選擇”。題5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔(dān)定70【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】5.有的考生誤認(rèn)為定金罰則和違約金可以合并適用?！窘忸}思路與方法分析】5.根據(jù)《合同法》第116條的規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。也就是說，定金罰則和違約金只能選擇適用，而不能合并適用。在本題中，因?yàn)榧坠竞鸵夜敬笏赓忎N合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金?！驹O(shè)題陷阱與常見錯誤分析】5.有的考生誤認(rèn)為定金罰則和違約71題6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？參考答案及評分標(biāo)準(zhǔn)：有效（1分）。因?yàn)榧坠就ㄟ^向乙公司支付50萬元綠豆貨款的行為，表示其已對張某無權(quán)代理行為進(jìn)行了追認(rèn)。（2分）實(shí)際參考答案：表見代理不得分。題6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？72【設(shè)題陷阱與常見錯誤分析】6.有的考生誤認(rèn)為張某代理甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同超越了代理權(quán)限，所以該合同因無權(quán)代理而無效。【解題思路與方法分析】6.根據(jù)《民法通則》第66條和《合同法》第48條的規(guī)定，超越代理權(quán)的行為，只有經(jīng)過被代