論法官應(yīng)具備的法律思維特性

論法官應(yīng)具備的法律思維特性對于法官而言，應(yīng)該具有不同于其他職業(yè)者的思維方式。法官獨特的思維方式是法官職業(yè)技能得以存在的前提，是法官職業(yè)的自主性或自治性的強化劑，是法官職業(yè)倫理傳承的保證，更是法官資格的主題，是獲得法官頭銜的必備素質(zhì)。法官的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為法官的意識、觀念或態(tài)度的自主性，即法官思想上的自由，這種理性思維特點是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學(xué)者將法律家的思維概括為五種：“運用法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷”；“通過程序進行思考，遵循向過去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥甚至保守”；“注重縝密的邏輯，謹慎的對待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于中的求真”；“判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于思維的‘權(quán)衡’特點”等。也有學(xué)者將法律家的思維概括成為“獨立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個方面。我以為法官的思維特性至少應(yīng)從以下方面進行：一、轉(zhuǎn)化性思維法官思維的轉(zhuǎn)化性特點來自于司法的特殊地位與功能。司法在政治及體系中具有“平衡器”的特殊位置；或者說，司法作為維持社會秩序的一個基本支點發(fā)揮著再生產(chǎn)功能。這一功能集中表現(xiàn)于作為司法系統(tǒng)中心的法院及其進行的訴訟、審判活動。社會中發(fā)生的幾乎任何一種矛盾、爭議，盡管經(jīng)過各種各樣的決定仍不能得到解決并蘊含著給政治、社會體系的穩(wěn)定性帶來重大沖擊的危險時，最終都可以被訴訟、審判所吸收或“中和”。訴訟、審判在任何其他決定都可能成為其審理對象而終審判決卻一般不再接受任何審查這一意義上具有終局性。通過訴訟、審判，盡管爭議或矛盾本身未必真正得到解決，但由于司法所具有的諸如把一般轉(zhuǎn)化為個別問題、把價值問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題等特殊的性質(zhì)和手法，因發(fā)生爭議或矛盾從而可能給政治及社會體系正統(tǒng)性帶來的重大沖擊卻得以分散或緩解。正是由于司法或者說訴訟的這一“平衡器”功能，要求法官的思維具有轉(zhuǎn)化的特性，并且每個法官都必須掌握轉(zhuǎn)化的技能與技巧。要進行轉(zhuǎn)化性思維，當然要求法官運用法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷。要求他們對于無論來自何方的問題，不論具體還是抽象，不論是宏圖大計還是雞毛蒜皮，都可以運用法言法語轉(zhuǎn)化為法律問題進行分析判斷。甚至連不容易轉(zhuǎn)化的政治問題以及社會問題，也完全可能使之轉(zhuǎn)化為明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來處理使之成為法律問題而提交法院解決。法律活動較少受到社會生活的波動而激烈變化，而受法律團體內(nèi)的話語實踐的制約，即使有變化，法律現(xiàn)有的知識傳統(tǒng)和實踐傳承也會使法律和法律活動保持相當大的連續(xù)性。不懂得運用法律術(shù)語就不配為法官，所以，法官首先應(yīng)當學(xué)會用法律術(shù)語進行思考，學(xué)會將各種法律問題、社會問題、宗教問題乃至政治問題轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語或者概念進行表達，并按照法律邏輯進行判斷。二、平衡性思維平衡各種矛盾與利益沖突，將各種利益維持在法律秩序的框架以內(nèi)，保障安全是司法的基本價值目標之一，也是法官思維的一個重要特性。為了使社會中各個成員的人身和財產(chǎn)安全得到保障，使他們的精力不至于因過分操心自我保護而消耗殆盡。對于不論是產(chǎn)生于個人與社會之間、還是個人與個人之間的糾紛和沖突，法律規(guī)范中都設(shè)置了和平解決的手段。在各種規(guī)范系統(tǒng)中，法律規(guī)則只不過規(guī)定了某種限度，利益相互沖突的個人或集團在進行非暴力形式斗爭時，不得超越這個限度。憲法是關(guān)于政治制度和國家制度的規(guī)則，民法是關(guān)于市場經(jīng)濟的規(guī)則，這些規(guī)則都承認不同主體之間存在利害沖突，但必須保證這種沖突只以和平方式進行。一旦發(fā)生特殊的爭議，則由一個雙方都尊重其權(quán)威的法庭予以解決……這種安全中顯然存在著廣泛的社會利益，在刑法領(lǐng)域通常表現(xiàn)為由國家機關(guān)以政府或國家的名義對罪犯提起公訴。而其他許多法律的實施則取決于受害者為要求損害賠償、責戒和申訴等。在多數(shù)情況下，司法的確可以保證法律所要幫助和保護的人得到適當而必要的賠償，而適當和充分的損害賠償又可以反過來促使違法行為的受害者尋求法律的保護。在這樣的一個過程中，司法通過其特有的程序規(guī)則以及法律語言，將日常社會生活中的各種利益沖突納入法律規(guī)范的調(diào)整范圍，以個案處理的方式，實現(xiàn)法律保護各種利益的目的，保障社會安全、交易安全、人身安全等。法官作為個別案件的裁判者，當然要根據(jù)已有的法律規(guī)則，對于發(fā)生沖突的各種利益進行判斷，通過對事實的認定和對法律的適用，將失衡社會秩序恢復(fù)到平衡狀態(tài)。由于法官從事的是根據(jù)既有判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術(shù)語在程序內(nèi)進行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在處理法律時應(yīng)當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。因為程序是自治的，在其內(nèi)部的一切活動（包括思維活動）都被視為“過去”，才可能被認定為是有效的。這是程序自身必要性決定的——訴訟中原、被告的設(shè)置及其攻擊與防御就是為了排斥任意性促進理性選擇，最終幫助法官形成穩(wěn)妥結(jié)論。因此法官必須在原、被告對簿公堂時聽取不同意見，做到兼聽則明，即法官應(yīng)不斷地從當事人對立的意見中找到最佳解決方案，通過程序中的解釋與論證使之成為具有規(guī)范效力的共識或決定。這種方式并非簡單的中庸之道，也不是無原則妥協(xié)而形成的平衡，而是只有經(jīng)過專門職業(yè)訓(xùn)練后形成的法官特有的資質(zhì)——技術(shù)理性。三、規(guī)則性思維法官的規(guī)則性思維是實現(xiàn)司法維護法律秩序功能的基本要求。所謂法律秩序就是這樣一種有序狀態(tài)，它表明，人類在建立或組織單位時，為了防止不可控制的混亂現(xiàn)象而確立某種適于生存與的有序形式的努力。秩序總是意味著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測性以及人身財產(chǎn)的安全性。在現(xiàn)實生活中，對現(xiàn)存秩序的破壞是始終伴隨人類社會存在的，即使在一個行之有效的法律秩序框架中，違反規(guī)范的行為亦會極為頻繁。實際上，任何秩序都經(jīng)常遭到破壞，沖突不會被徹底根除。沒有沖突，社會就會呆滯，就會滅亡。社會發(fā)展的目的不在于消滅沖突，關(guān)鍵在于必須對沖突進行適當?shù)恼{(diào)節(jié)，使沖突不致經(jīng)常以將毀掉整個社會的暴力方式而進行。因此，當秩序因沖突而遭受破壞時，為了避免陷入完全失控的無序和混亂，就必須擁有某種使之得以恢復(fù)的手段?！皩徟小本褪沁@樣一種手段。盡管在特殊時期，“大炮一響法律無聲”；但在和平時期，在正常情況下，個人之間、法人之間、政府與相對人之間的沖突和矛盾，其解決的最佳有效方式還是以國家強制力為后盾的法律和司法。由于司法是法官以法律規(guī)則為標準而對于人們行為的判斷因此法律規(guī)則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。通常規(guī)則思維都是以三段論推理為表現(xiàn)形式的，這并不等于說法官的論證都要機械地保持形式上的合乎邏輯。強調(diào)三段論推理的邏輯主要是為了保證能夠合乎情理的推出法律決定的結(jié)論，并且對決定理由進行說明和論證，從而使當事者和全社會看到這個結(jié)論是出自理性的，使其具有說服力。“法律推論不可能得出‘放之四海而皆準’的必然結(jié)論。因此，法律決定的妥當與否取決于當事人各方及其代理人自由地進行對抗性議論的程度?！彼摹⒊绦蛐运季S程序公正是司法公正的一個重要目標也是法官思維所不可或缺的特性。西方有法諺：法的生命在于適用。這其實是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)之表述不謀而合。它們共同揭示的一個事實是，法律首先是作為人類知識系統(tǒng)中實踐理性的類型存在，這要求它必須能夠應(yīng)對實踐的要求，而一切法律制度的價值都莫過于對社會需求的滿足。顯然，文本的法律和觀念的法律都只有通過其實際運行才能實現(xiàn)其價值。拉德布魯赫曾指出：“如果將法律理解為社會生活的形式，那么作為‘形式的法律’的程序法，則是這種形式的形式。”任何形式相對于實體而言，無疑更具靈活和易變的特性，據(jù)此，拉氏認為程序法“如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會作出強烈的擺動。在程序法的發(fā)展過程中，以極其清晰的對比反襯出社會生活的逐漸變化?！睂徟谐绦蛟谝延械闹贫葘嵺`中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。從第一方面看，審判程序作為恣意的限制的實質(zhì)在于通過對程序參與者的角色定位而明確其權(quán)、責、利，使其各司其職又相互牽制，從而減少恣意發(fā)生的余地，這實際上就是對當事人絕對權(quán)利和法官絕對權(quán)力的一種限制。從第二個方面看，審判程序通過其固定化的處理流程，從而將一種對不確定的結(jié)果的擔憂轉(zhuǎn)化為一種對確定過程的關(guān)注，并以結(jié)果的拘束力來加強這一選擇的確定性。從第三個方面看，公正化的程序通過其類似過濾性裝置的設(shè)置，將公民過去的要求通過程序的沉淀和反饋，而最終成為未來生活場景的一個事實狀況，這實際上是法制向生活世界滲透的一種成本最小的做法。從最后一個方面看，審判程序作為交涉過程的制度化，它通過對于形成法律決議過程的“反思性整合”，既可以發(fā)揮程序的靈活性作用，從而彌補實體法功能的缺陷，另一方面也通過程序法定，防止司法者的過度自由化而導(dǎo)致的法律過度開放和確定性消彌的危險。程序性思維要求法官只追求程序中的真，而不是中的求真。法律意義上的真實或真相其實只是程序意義上和程序范圍內(nèi)的，或者說法律上的真實與真相并不是現(xiàn)實中的真實與真相。在生活中，大眾總是希望看清真相，這與科學(xué)家探索真理是相同的。老百姓思維與科學(xué)家思維在求真上是一致的?，F(xiàn)實中的真與程序上的真可能會是重疊的，即程序上的真等于現(xiàn)實中的真。但是大量的法律，程序中的真與現(xiàn)實中的真會存在距離，或者說是不吻合的?！霸诰唧w操作上，法律家與其說是所追求絕對的真實，毋寧說是根據(jù)由符合程序要件的當事人的主張和舉證而‘重構(gòu)的事實’做出決斷?！蔽濉⒋_定性思維實現(xiàn)法律的確定性是司法的一個重要功能這一功能必然要求法官的思維具有追求確定性的傾向。法律的特性主要在于其普遍性與確定性。就確定性而言，如盧梭所說：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了?！币话闱闆r下，法律的普遍性與確定性對于實現(xiàn)法律公正與社會公正的統(tǒng)一是有積極意義的，因為法律的普遍性是一般正義的體現(xiàn)，而確定性則是對法官恣意的嚴格限制。在確定性思維下法官的職責就是在較短的時間內(nèi)公正地審結(jié)案件，使法律調(diào)整的動態(tài)利益關(guān)系及時明確化、公正化、穩(wěn)定化。法官的確定性思維要求法官的判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于思維的“權(quán)衡”特點。訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是會不利于一方而有利于另一方。“權(quán)利義務(wù)對半承擔的說法在社會上十分，但在法庭上卻是純粹荒謬的?！边@是因為法律必須對許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。無可妥協(xié)，只能斷然決定。英國法學(xué)家韋德曾有過卓見：“司法判決是依法作出的，行政決定是依政策作出的。法院盡力從法律規(guī)則和原則中找出正確的答案。行政官根據(jù)公共利益找出最有利、最理想的答案?！ü倥c行政官的思維方式是完全不同的，法官的是客觀的，遵守著他的法律觀念；行政官的方法是經(jīng)驗式的，是權(quán)宜之計?！奔拘l(wèi)東教授也曾談到法律家與行政官在權(quán)衡與妥協(xié)方面的區(qū)別，他說，“多數(shù)法律家不能容忍非公開的政治交易和無原則的妥協(xié)，對行政機關(guān)的因事制宜的變通裁量也保持高度的警惕。這樣的態(tài)度有時的確難免有墨守成規(guī)之譏，在日新月異的當今社會中臨機應(yīng)變也的確很重要，但是，既然行政官僚管理國計民生的權(quán)限已經(jīng)擴張到無所不在的程度，防止職權(quán)濫用就成了一個國家長治久安的關(guān)鍵；為此，足以與行政裁量相抗衡的法制尊嚴絕對不能動搖?！痹谠S多場合，妥協(xié)是可能的，但是損失也是嚴重的——這就是“使規(guī)定所具有的確定性毀于一旦”，“法律無法以一種完美無缺的公平適用于一切情況?！狈ü俚慕Y(jié)論就該是非此即彼、黑白分明。盡管在條件下可能會出現(xiàn)某些局部性的變化，尤其是在社會變革或者轉(zhuǎn)型時期法律的確定性與社會生活變