淺析前期物業(yè)管理中的法律問題

前期物業(yè)管理的定義與\o"法律"法律特征在2003年建設(shè)部頒布的《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)暫行管理辦法》中，第2條明確規(guī)定，前期物業(yè)管理是指在業(yè)主及業(yè)主大會選擇、聘請物業(yè)管理企業(yè)之前，由建設(shè)單位選聘物業(yè)管理企業(yè)所實(shí)施的物業(yè)管理。2007年8月修訂的《物業(yè)管理條例》雖然沒有明確規(guī)定前期物業(yè)管理的概念，但在內(nèi)涵上基本延續(xù)了上述管理辦法中對前期物業(yè)管理的定義。因此，本文所涉及到的前期物業(yè)管理就是指在業(yè)主及業(yè)主大會選擇物業(yè)管理企業(yè)之前，由建設(shè)單位選擇聘請物業(yè)管理企業(yè)所實(shí)施的物業(yè)管理。綜合考慮前期物業(yè)管理定義、\o"民法"民法的基本法理和《\o"物權(quán)法"物權(quán)法》、《物業(yè)管理條例》的相關(guān)規(guī)定，可以總結(jié)出前期物業(yè)管理的法律特征，即：具有“不可避免性”、“過渡性”、“開發(fā)商的主導(dǎo)性”及“\o"合同法"合同法律關(guān)系的復(fù)雜性”。前期物業(yè)管理權(quán)法律性質(zhì)探討對前期物業(yè)管理權(quán)法律關(guān)系以及相關(guān)權(quán)利性質(zhì)在“私法”上的討論可以看出，開發(fā)商和物業(yè)公司可以通過房屋\o"買賣合同"買賣合同對業(yè)主在物業(yè)管理上的權(quán)利進(jìn)行“綁架”，進(jìn)而合法地侵害業(yè)主合理權(quán)利。顯然，這種狀況是不合理的。筆者認(rèn)為，有必要對前期物業(yè)管理權(quán)進(jìn)行“社會法”意義上的性質(zhì)認(rèn)定。物業(yè)管理權(quán)具有明顯的公益性。物業(yè)管理權(quán)基于包含成員權(quán)在內(nèi)的建筑物區(qū)分所有權(quán)產(chǎn)生，因其管理的是眾多所有權(quán)人的共同利益。前期物業(yè)管理權(quán)所謀求和維護(hù)的就是所有權(quán)人共同的利益，而這種共同利益的維護(hù)行為使得物業(yè)管理權(quán)具備了某種公共權(quán)力的屬性，這種公共權(quán)力并不是一種國家的權(quán)力，實(shí)際上，它是一種社會權(quán)力；然而若沒有該種公共權(quán)力，物業(yè)管理權(quán)就無法實(shí)施。在《物業(yè)管理條例》中也能找到立法者在這方面的努力，《物業(yè)管理條例》第二十四條提倡開發(fā)商與物業(yè)公司相分離，且對住宅物業(yè)的開發(fā)商選定物業(yè)公司的招標(biāo)方式做出了明確規(guī)定。因此，把前期物業(yè)管理權(quán)定性為建筑物區(qū)分所有權(quán)衍生出來的新型物權(quán)，具有一定的社會性，是比較合理的。前期物業(yè)管理中存在的主要問題招標(biāo)程序存在瑕疵?！段飿I(yè)管理條例》以及《前期物業(yè)管理招投標(biāo)管理暫行辦法》中規(guī)定，開發(fā)商與前期物業(yè)管理公司應(yīng)該分離，實(shí)現(xiàn)分離的具體手段是招標(biāo)制度。顯然，法律訂立時，立法者已經(jīng)考慮到開發(fā)商與物業(yè)公司有可能相互勾結(jié)損害業(yè)主的利益。但是這兩部\o"行政法"行政法規(guī)在招標(biāo)制度的設(shè)計上留下了較大漏洞，實(shí)踐中開發(fā)商也正是利用了這些漏洞，對開發(fā)商與物業(yè)公司應(yīng)相分離的要求進(jìn)行了規(guī)避。首先，《物業(yè)管理條例》的表述是“提倡開發(fā)商與物業(yè)公司相分離，與住宅物業(yè)相關(guān)聯(lián)的建設(shè)單位，應(yīng)采用招標(biāo)的方法選擇并聘請具有一定資質(zhì)的物管企業(yè)”。然而，在實(shí)踐中，存在有大量的非住宅的商業(yè)物業(yè)及住宅和商業(yè)相混合的物業(yè)類型。對這部分類型的物業(yè)，開發(fā)商完全可以自行成立物業(yè)公司進(jìn)行管理。其次，《前期物業(yè)管理招投標(biāo)管理暫行辦法》中還規(guī)定，前期物業(yè)管理招標(biāo)人是指那些依法進(jìn)行前期物管招標(biāo)的與物業(yè)建設(shè)相關(guān)聯(lián)的單位，通常前期物業(yè)管理招標(biāo)分為邀請招標(biāo)和公開招標(biāo)兩種方式，如果招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)，則應(yīng)向3個及3個以上的物管企業(yè)發(fā)出投標(biāo)邀請書。事實(shí)上，“邀標(biāo)制”存在法律缺陷。招標(biāo)人是開發(fā)商，它有權(quán)決定邀請參與投標(biāo)的物業(yè)公司，有權(quán)組織招標(biāo)活動，這樣，就給開發(fā)商在招標(biāo)環(huán)節(jié)“做秀”留下了足夠的法律操作空間。甚至，歸屬于開發(fā)商名下的物業(yè)管理企業(yè)也能參與招投標(biāo)，這種招標(biāo)難免會完全淪為一種“過場”儀式，毫無公平可言，有違立法目的，更不利于保護(hù)公平競標(biāo)人及業(yè)主的權(quán)益。因而，我國的前期物業(yè)管理招投標(biāo)制度還優(yōu)待于更為詳細(xì)具體的\o"法律法規(guī)"法律法規(guī)規(guī)范，以保證招投標(biāo)制度的公平及公正。前期物業(yè)管理中主體地位不平等。根據(jù)私法原理，民法所調(diào)整法律關(guān)系的前提是法律主體地位平等。然而，在前期物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司和業(yè)主的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。業(yè)主在購置物業(yè)的時候沒有選擇物業(yè)公司的權(quán)利，甚至對前期物業(yè)管理中雙方的權(quán)利義務(wù)達(dá)成合意的權(quán)利也被綁架在了購買房屋的權(quán)利上。開發(fā)商與物業(yè)管理者往往是歸屬同一個企業(yè)或者是具有緊密聯(lián)系的主體，其物業(yè)合同的條款約定非常模糊與抽象，為物業(yè)公司逃避法律責(zé)任，恣意侵害業(yè)主利益留下空間。如果單純從民法的角度看，業(yè)主、開發(fā)商和物業(yè)管理者的地位在形式是平等的，業(yè)主有決定是否購買房屋的選擇權(quán)。但是，在購買房屋這種大宗商品的過程中，業(yè)主在信息上以及購買決策上的能力要大大弱于開發(fā)商。業(yè)主為了能在合適的價位和位置購買到房屋，往往會被迫接受不合理的物業(yè)管理條款。類似此種問題的解決，在其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，往往依賴\o"經(jīng)濟(jì)法"經(jīng)濟(jì)法部門的法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整，由公權(quán)力出面解決實(shí)質(zhì)上的不公平。然而遺憾的是，我國目前對前期物業(yè)管理中的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的法律法規(guī)相當(dāng)匱乏，而且基本沒有跳出私法意義上的調(diào)整手段，缺乏公權(quán)力的直接有力的調(diào)控，甚至連《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》能否在商品房買賣糾紛中得以適用都尚無定論。物業(yè)管理者利用其管理權(quán)侵犯業(yè)主的其他民法權(quán)利。實(shí)踐中，進(jìn)行前期物業(yè)管理的公司，經(jīng)常以維護(hù)小區(qū)安全為名，侵害業(yè)主的其他權(quán)利，例如，對裝修公司收取進(jìn)場費(fèi)，甚至阻止業(yè)主自己選擇的裝修者進(jìn)入小區(qū)。再如，物業(yè)公司以維護(hù)小區(qū)秩序?yàn)槊柚箻I(yè)主選擇的電信營運(yùn)商進(jìn)入小區(qū)進(jìn)行開展語音與數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)，強(qiáng)迫業(yè)主高價使用被開發(fā)商準(zhǔn)入的電信運(yùn)營商。物業(yè)公司如此行為，嚴(yán)重?fù)p害了業(yè)主在民法上的自主選擇權(quán)。對前期物業(yè)管理中存在問題的救濟(jì)策略筆者認(rèn)為，要解決在前期物業(yè)管理中存在的主要問題，須從立法層面進(jìn)行法律規(guī)范。從總體上講，應(yīng)加強(qiáng)立法，明確權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利體系。應(yīng)在法律上明確物業(yè)管理權(quán)的性質(zhì)屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)所衍生出來的一種具有社會性的權(quán)利。在此基礎(chǔ)之上，通過經(jīng)濟(jì)法部門的立法，詳細(xì)規(guī)范該權(quán)利的內(nèi)容，利用經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段對該項權(quán)利的行使與救濟(jì)做出體系性的規(guī)范。理順開發(fā)商與前期物業(yè)管理者之間的關(guān)系。完善招標(biāo)程序，對住宅和商業(yè)性建筑不應(yīng)區(qū)分對待，堅持強(qiáng)制開發(fā)商與物業(yè)公司相分離的原則；在招標(biāo)程序上取消邀請招標(biāo)制度，實(shí)施招標(biāo)程序透明化。賦予業(yè)主訴訟權(quán)利，允許業(yè)主援引合同法中“以合法形式掩蓋非法目的”條款，對開發(fā)商與物業(yè)公司提起訴訟，并且在舉證責(zé)任上進(jìn)行倒置。另外，行政主管部門應(yīng)對招標(biāo)過程進(jìn)行監(jiān)督，對招標(biāo)后形成的合同進(jìn)行強(qiáng)制披露與備案，甚至是審查。對開發(fā)商課以保證義務(wù)連帶責(zé)任。在前期物業(yè)管理中，對物業(yè)公司履行義務(wù)的主體是業(yè)主自己，可是選聘物業(yè)公司的卻是開發(fā)商。盡管在購房合同中，業(yè)主在形式上已經(jīng)接受了基于建筑區(qū)分所有權(quán)的物業(yè)管理權(quán)上設(shè)定的對物業(yè)公司的合同履行義務(wù)。但是，該義務(wù)并不是業(yè)主與物業(yè)公司協(xié)商形成的。就物業(yè)管理合同來講代寫論文，合同權(quán)利義務(wù)的承受者和合同的簽訂者處于分離的狀態(tài)，所以從權(quán)利和義務(wù)相對等的角度而言，既然開發(fā)商擁有依據(jù)自己意志選定物業(yè)管理公司的權(quán)利，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的保障義務(wù)。因此，在業(yè)主與前期物業(yè)公司發(fā)生糾紛時，開發(fā)商應(yīng)該作為前期物業(yè)公司的保證人，對物業(yè)公司對業(yè)主的利益侵害承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任。否則，就會出現(xiàn)業(yè)主被動接受開發(fā)商選擇的物業(yè)管理公司，而當(dāng)前期物業(yè)公司提供的服務(wù)水平、質(zhì)量有問題時，卻出現(xiàn)開發(fā)商不承擔(dān)任何責(zé)任的局面。顯然，這是對法律的某種規(guī)避，不符合法\o"律所"律所強(qiáng)調(diào)的公平及平等原則。賦予業(yè)主合同修改權(quán)?！段飿I(yè)管理條例》第二十一條規(guī)定，由物業(yè)管理企業(yè)和開發(fā)商簽訂前期物業(yè)管理合同。但《物業(yè)管理條例》實(shí)際上并沒有明確規(guī)定是否能由業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同。從法理的角度來說，真正的物業(yè)管理法律權(quán)利義務(wù)存在于業(yè)主與物業(yè)公司之間，因此應(yīng)允許業(yè)主親自與物管企業(yè)訂立前期物業(yè)管理合同，并且允許業(yè)主對前期物業(yè)的合同進(jìn)行修改。實(shí)際上，開發(fā)商在前期物業(yè)管理中處于主導(dǎo)和有利地位，它有機(jī)會采取隱蔽而巧妙的手段與物業(yè)公司勾結(jié)，達(dá)到限制業(yè)主合法行使其權(quán)利的目的。為此，建議以后立法時，應(yīng)增設(shè)“必要時業(yè)主有權(quán)參與及進(jìn)行修改前期物業(yè)管理合同”的規(guī)定。在當(dāng)前沒有法律明確規(guī)定的局勢下，應(yīng)由雙方就上述內(nèi)容在《前期物業(yè)服務(wù)合同》中進(jìn)行相應(yīng)的約定。結(jié)論我國目前的前期物業(yè)管理，在法律上尚沒有足夠的法律進(jìn)行規(guī)范。實(shí)踐中，在該領(lǐng)域也出現(xiàn)了諸多業(yè)主合法權(quán)利被侵害卻無法進(jìn)行救濟(jì)的情形。由于物業(yè)管理權(quán)具有“社會法”意義上的性質(zhì)特征，它在某種意義上涉及到公共利益。因此，在前期物業(yè)管理方面的立法亟待加強(qiáng)。國家應(yīng)采取經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段，對前期物業(yè)