商業(yè)賄賂專題研究

商業(yè)賄賂專題研究商業(yè)賄賂的概念根據(jù)《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。商業(yè)賄賂的行為特征主體是經(jīng)營者或受經(jīng)營者指使的個人，賭賂對方單位或者個人。作為商業(yè)賄賂主體的經(jīng)營者不限于法人，除法人外，還包括其他組織和個人。法人也不限于企業(yè)法人，還包括從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位法人、社會團體法人。目的是為銷售商品或者購買商品，即為達到商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位。手段有兩類，即財物手段和其他手段，且達到一定的數(shù)額。當然，商業(yè)賄賂與其他賄賂都屬于賄賂的范疇，觸犯刑律的都要給予刑事制裁，但在行政責任上是不同的，商業(yè)賄賂由工商行政管理機關根據(jù)(反不正當競爭法)給予行政處罰，其他賄賂要受黨紀政紀處分。行為由行賄和受賄兩方面構成。商業(yè)賄賂犯罪（一）劃清商業(yè)賄賂罪與非罪行為的界限(1)按照《\o"刑法"刑法》第163條的規(guī)定，構成公司、企業(yè)、其他單位人員\o"受賄罪"受賄罪必須是受賄數(shù)額較大的，不足較大數(shù)額的按一般受賄行為處理。數(shù)額較大的具體界限，根據(jù)最高人民檢察院、公安部關于印發(fā)《關于\o"經(jīng)濟犯罪"經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定(二)》的通知第十條規(guī)定：[非國家工作人員受賄案(刑法第一百六十三條)]公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有，數(shù)額在五千元以上的，應予\o"立案"立案追訴。(2)公司、企業(yè)、其他單位人員在法律、政策許可的范圍內，通過自己的勞動換取合理報酬的，不屬于利用職務上的便利受賄，因而是合法行為而不是犯罪。(3)公司、企業(yè)、其他單位人員接受親朋好友的一般禮節(jié)性饋贈，而沒有利用職務上的便利為親朋好友謀取利益的，不成立公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪。上述(2)、(3)兩點說明，區(qū)\o"分公司"分公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪與合法行為的界限，關鍵是看行為人獲得的財物是否屬于利用職務上的便利為他人謀利益而取得。(4)區(qū)分以收受回扣、手續(xù)費為特點的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪與正當業(yè)務行為的界限。在正常的市場交易行為中，取得符合《中華人民共和國反不正當競爭法》規(guī)定的折扣、傭金是正當業(yè)務行為;而違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，為個人所有的，應認定為公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪。（二）劃清商業(yè)賄賂罪與受賄罪的界限兩罪區(qū)分的關鍵在于犯罪主體的不同：本罪的主體是公司、企業(yè)、其他單位人員，即非國家工作人員;受賄罪的主體是國家工作人員以及以國家工作人員論的國有公司、企業(yè)、其他單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)、國有其他單位委派到非國有公司、企業(yè)、其他單位從事公務的人員。商業(yè)賄賂的構成要件判斷一個行為是否是\o"商業(yè)賄賂"商業(yè)賄賂行為，那么需要從四個方面進行判斷，這四個方面也就是商業(yè)賄賂行為的構成要件。接下來，小編為大家?guī)淼氖巧虡I(yè)賄賂行為的構成要件的內容，希望對你有所幫助。(1)商業(yè)賄賂的主體商業(yè)賄賂包括行賄和受賄，是一種不可分割的雙向行為，其犯罪主體相應的也包括\o"行賄罪"行賄罪主體和\o"受賄罪"受賄罪主體。《反不正當競爭法》第八條第1款對于行賄人作出了規(guī)定，即“經(jīng)營者”，但對于受賄人未作規(guī)定，作為行賄人的經(jīng)營者，當然是指交易對方實施交易行為的人，經(jīng)營者的員工執(zhí)行職務時實施的行賄行為也是經(jīng)營者的行為。(2)商業(yè)賄賂的客體商業(yè)賄賂行為侵害的客體是社會主義市場競爭秩序。經(jīng)營者進行商業(yè)賄賂一般是為了爭取交易機會，推銷其在競爭中不一定能占優(yōu)勢地位的商品;有時經(jīng)營者進行商業(yè)賄賂是為了搶購到在競爭中本不能買到的緊俏商品或原材料;或者為了獲得交易上的便利和優(yōu)惠條件。(3)商業(yè)賄賂的主觀方面商業(yè)賄賂行為只能由故意構成。受賄者表現(xiàn)為利用職務上的便利，索取他人財物或者非法接受他人財物而為他人提供交易機會和交易條件;行賄者則是為了爭取本不應當或不可能，或不一定得到的交易機會和交易條件而給付財物等等。行為者的主觀目的都是為了非法利益而故意所為，行賄、受賄都是出于自愿而進行的行為。(4)商業(yè)賄賂的客觀方面商業(yè)賄賂的客觀方面表現(xiàn)為受賄人索賄或非法接受他人的財物和行賄人為了獲取商業(yè)利益(不管合法的還是非法的，只要把賄賂作為獲取利益的手段即構成商業(yè)賄賂的行賄)而向受賄人給付財物等的行為。受賄人只要\o"收受賄賂"收受賄賂，受賄就成立，屬于行為犯。行賄交付或提供賄賂的時間，不論是受賄人為行為人謀取交易機會和條件在前或在后，不影響行賄的成立。另外，只要向交易相對人行賄，不論行賄的目的是否達到，都是行賄行為。商業(yè)賄賂的量刑標準根據(jù)\o"刑法"刑法第一百六十三條的規(guī)定，公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下\o"有期徒刑"有期徒刑或者\o"拘役"拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處\o"沒收財產"沒收財產。商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式(一)給予或收受回扣回扣是指經(jīng)營者銷售商品、提供服務時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人一定比例的商品、服務價款。回扣是商業(yè)賄賂行為中的一種最為常見、也最典型的形態(tài)，它有兩個特點：一是“賬外暗中”，是指未在依法設立的反映其生產經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務賬上按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等。二是按商品(服務)的一定比例來折算。如果送的不是現(xiàn)金，而是財物，只要是按照比例來折算的，就可以認定為回扣?；乜鄣慕o付對象多數(shù)是對方單位或對方單位的主管人員、經(jīng)辦人員，但有時也可能是促成交易的其他人員。(二)假借廣告費、宣傳費、促銷費、咨詢費、贊助費等名義給付或者收受各種經(jīng)濟利益這是僅次于回扣以外的一種較為常見的賄賂手段。它與回扣的區(qū)別在于：它不一定是與商品(服務)價款掛鉤，可以發(fā)生在交易行為的各個階段。帳外暗中是購成回扣的要件，但不是商業(yè)賄賂的要件。正因為回扣是商業(yè)賄賂的一種，但不是唯一一種，因而在商業(yè)賄賂行為的認定上，不必把帳外暗中作為必要要件，這在大型超市、賣場領域比較多見。供應商通過支付事實上并未發(fā)生業(yè)務的廣告費、咨詢費、宣傳費等獲取在商場的銷售權，排擠掉其他競爭對手，獲取獨家銷售權。(三)以報銷各種費用、提供旅游、娛樂等方式進行商業(yè)賄賂為了籠絡對方經(jīng)辦人員，加強感情投資，同時也為了更好地規(guī)避法律，經(jīng)營者還采用錢財以外的方式間接賄賂。如一醫(yī)療設備公司以考察為名，邀請醫(yī)院相關人員到國外旅游，全部費用由其負擔。(四)違規(guī)附贈現(xiàn)金、物品行為附贈是指經(jīng)營者在市場交易中，為引誘交易相對人與之發(fā)生交易，附帶性地向后者提供現(xiàn)金和物品的行為。提供贈品的是經(jīng)營者，接受贈品的是作為交易相對人的另一方經(jīng)營者或消費者。贈品隨商品附贈，附贈品包括現(xiàn)金和物品，伴隨商品交易的完成同商品一起給付購買方。在我國法律允許的范圍內，經(jīng)營者對消費者的附贈是合法的。經(jīng)營者之間在商品交易中贈送小額廣告禮品的行為也是符合商業(yè)慣例和法律規(guī)定的。但是除小額廣告禮品外，法律禁止經(jīng)營者之間的附贈。一些經(jīng)營者在經(jīng)營中經(jīng)常采取的贈送汽車、上網(wǎng)卡、購物券等方式，違反了誠實信用原則，屬于商業(yè)賂行為。(五)非法傭金傭金是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務報酬。收受非法傭金主要表現(xiàn)為暗中給予，雙方都不入賬，中間人一般沒有合法的經(jīng)營資格，也就是說中間人沒有\(zhòng)o"營業(yè)執(zhí)照"營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)執(zhí)照上沒有相應的\o"經(jīng)營范圍"經(jīng)營范圍，即使入賬，也不記入“勞務收入”科目，而記入“其他收入”科目。比較明顯的是，保險公司以勞務費的名義給不具備保險\o"代理"代理資格的單位支付費用。另外，以給付回扣等商業(yè)賄賂手段推銷質次價高或者假冒偽劣商品，也是《反不正當競爭法》所要調整的內容，對此種行為要一并處罰。商業(yè)賄賂案件的主管單位《中華人民共和國反不正當競爭法》第22條規(guī)定對商業(yè)賄賂案件的管轄做出規(guī)定，經(jīng)營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，商業(yè)賄賂給付方個人行賄在1萬元以上的，單位行賄數(shù)額在20萬元以上的，應予追訴；商業(yè)賄賂的收受方如果將收受的賄賂款歸個人所有，數(shù)額達到5000元以上的應予追訴。達到此標準的案件中涉及國家工作人員的案件由人民檢察院主管，不涉及國家工作人員的由公安機關主管。

未達到經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的商業(yè)賄賂案件，根據(jù)《中華人民共和國反不正當法第三條》第3條，各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。商業(yè)賄賂IPO案例天圣制藥集團股份有限公司請發(fā)行人代表進一步說明：報告期各期發(fā)行人市場推廣費逐年增長的具體原因和合理性；市場推廣費的具體分項構成；市場推廣費支出的對手方情況，是否存在直接匯入供應商及無商業(yè)往來第三方賬戶的情形；是否存在商業(yè)賄賂和變相商業(yè)賄賂情形；結合訂單獲取方式、流程，補充說明發(fā)行人相關內部控制制度能否有效防范商業(yè)賄賂風險。請保薦代表人說明核查的過程、結論和依據(jù)。南京圣和藥業(yè)股份有限公司請發(fā)行人代表進一步說明，（1）報告期，市場拓展費金額較大的原因，是否符合商業(yè)模式和行業(yè)慣例；（2）在營銷活動中是否存在給予過相關醫(yī)生、醫(yī)務人員、醫(yī)藥代表或客戶回扣、賬外返利、禮品，是否存在承擔上述人員或其親屬境內外旅游費用等變相商業(yè)賄賂行為；（3）有關支出是否存在直接匯入自然人或無商業(yè)往來第三方賬戶的情形；（4）自主學術推廣會議相關組織和支出情況，包括召開頻次、召開內容、平均參