商業(yè)賄賂專題研究

商業(yè)賄賂專題研究商業(yè)賄賂的概念根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。商業(yè)賄賂的行為特征主體是經(jīng)營者或受經(jīng)營者指使的個(gè)人，賭賂對(duì)方單位或者個(gè)人。作為商業(yè)賄賂主體的經(jīng)營者不限于法人，除法人外，還包括其他組織和個(gè)人。法人也不限于企業(yè)法人，還包括從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人。目的是為銷售商品或者購買商品，即為達(dá)到商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競(jìng)爭(zhēng)地位。手段有兩類，即財(cái)物手段和其他手段，且達(dá)到一定的數(shù)額。當(dāng)然，商業(yè)賄賂與其他賄賂都屬于賄賂的范疇，觸犯刑律的都要給予刑事制裁，但在行政責(zé)任上是不同的，商業(yè)賄賂由工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)(反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法)給予行政處罰，其他賄賂要受黨紀(jì)政紀(jì)處分。行為由行賄和受賄兩方面構(gòu)成。商業(yè)賄賂犯罪（一）劃清商業(yè)賄賂罪與非罪行為的界限(1)按照《\o"刑法"刑法》第163條的規(guī)定，構(gòu)成公司、企業(yè)、其他單位人員\o"受賄罪"受賄罪必須是受賄數(shù)額較大的，不足較大數(shù)額的按一般受賄行為處理。數(shù)額較大的具體界限，根據(jù)最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于\o"經(jīng)濟(jì)犯罪"經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》的通知第十條規(guī)定：[非國家工作人員受賄案(刑法第一百六十三條)]公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有，數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)予\o"立案"立案追訴。(2)公司、企業(yè)、其他單位人員在法律、政策許可的范圍內(nèi)，通過自己的勞動(dòng)換取合理報(bào)酬的，不屬于利用職務(wù)上的便利受賄，因而是合法行為而不是犯罪。(3)公司、企業(yè)、其他單位人員接受親朋好友的一般禮節(jié)性饋贈(zèng)，而沒有利用職務(wù)上的便利為親朋好友謀取利益的，不成立公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪。上述(2)、(3)兩點(diǎn)說明，區(qū)\o"分公司"分公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪與合法行為的界限，關(guān)鍵是看行為人獲得的財(cái)物是否屬于利用職務(wù)上的便利為他人謀利益而取得。(4)區(qū)分以收受回扣、手續(xù)費(fèi)為特點(diǎn)的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的界限。在正常的市場(chǎng)交易行為中，取得符合《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的折扣、傭金是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為;而違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，為個(gè)人所有的，應(yīng)認(rèn)定為公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪。（二）劃清商業(yè)賄賂罪與受賄罪的界限兩罪區(qū)分的關(guān)鍵在于犯罪主體的不同：本罪的主體是公司、企業(yè)、其他單位人員，即非國家工作人員;受賄罪的主體是國家工作人員以及以國家工作人員論的國有公司、企業(yè)、其他單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)、國有其他單位委派到非國有公司、企業(yè)、其他單位從事公務(wù)的人員。商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件判斷一個(gè)行為是否是\o"商業(yè)賄賂"商業(yè)賄賂行為，那么需要從四個(gè)方面進(jìn)行判斷，這四個(gè)方面也就是商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件。接下來，小編為大家?guī)淼氖巧虡I(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件的內(nèi)容，希望對(duì)你有所幫助。(1)商業(yè)賄賂的主體商業(yè)賄賂包括行賄和受賄，是一種不可分割的雙向行為，其犯罪主體相應(yīng)的也包括\o"行賄罪"行賄罪主體和\o"受賄罪"受賄罪主體?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第1款對(duì)于行賄人作出了規(guī)定，即“經(jīng)營者”，但對(duì)于受賄人未作規(guī)定，作為行賄人的經(jīng)營者，當(dāng)然是指交易對(duì)方實(shí)施交易行為的人，經(jīng)營者的員工執(zhí)行職務(wù)時(shí)實(shí)施的行賄行為也是經(jīng)營者的行為。(2)商業(yè)賄賂的客體商業(yè)賄賂行為侵害的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。經(jīng)營者進(jìn)行商業(yè)賄賂一般是為了爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)，推銷其在競(jìng)爭(zhēng)中不一定能占優(yōu)勢(shì)地位的商品;有時(shí)經(jīng)營者進(jìn)行商業(yè)賄賂是為了搶購到在競(jìng)爭(zhēng)中本不能買到的緊俏商品或原材料;或者為了獲得交易上的便利和優(yōu)惠條件。(3)商業(yè)賄賂的主觀方面商業(yè)賄賂行為只能由故意構(gòu)成。受賄者表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法接受他人財(cái)物而為他人提供交易機(jī)會(huì)和交易條件;行賄者則是為了爭(zhēng)取本不應(yīng)當(dāng)或不可能，或不一定得到的交易機(jī)會(huì)和交易條件而給付財(cái)物等等。行為者的主觀目的都是為了非法利益而故意所為，行賄、受賄都是出于自愿而進(jìn)行的行為。(4)商業(yè)賄賂的客觀方面商業(yè)賄賂的客觀方面表現(xiàn)為受賄人索賄或非法接受他人的財(cái)物和行賄人為了獲取商業(yè)利益(不管合法的還是非法的，只要把賄賂作為獲取利益的手段即構(gòu)成商業(yè)賄賂的行賄)而向受賄人給付財(cái)物等的行為。受賄人只要\o"收受賄賂"收受賄賂，受賄就成立，屬于行為犯。行賄交付或提供賄賂的時(shí)間，不論是受賄人為行為人謀取交易機(jī)會(huì)和條件在前或在后，不影響行賄的成立。另外，只要向交易相對(duì)人行賄，不論行賄的目的是否達(dá)到，都是行賄行為。商業(yè)賄賂的量刑標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)\o"刑法"刑法第一百六十三條的規(guī)定，公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下\o"有期徒刑"有期徒刑或者\(yùn)o"拘役"拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處\o"沒收財(cái)產(chǎn)"沒收財(cái)產(chǎn)。商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式(一)給予或收受回扣回扣是指經(jīng)營者銷售商品、提供服務(wù)時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人一定比例的商品、服務(wù)價(jià)款?；乜凼巧虡I(yè)賄賂行為中的一種最為常見、也最典型的形態(tài)，它有兩個(gè)特點(diǎn)：一是“賬外暗中”，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記入財(cái)務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者做假賬等。二是按商品(服務(wù))的一定比例來折算。如果送的不是現(xiàn)金，而是財(cái)物，只要是按照比例來折算的，就可以認(rèn)定為回扣。回扣的給付對(duì)象多數(shù)是對(duì)方單位或?qū)Ψ絾挝坏闹鞴苋藛T、經(jīng)辦人員，但有時(shí)也可能是促成交易的其他人員。(二)假借廣告費(fèi)、宣傳費(fèi)、促銷費(fèi)、咨詢費(fèi)、贊助費(fèi)等名義給付或者收受各種經(jīng)濟(jì)利益這是僅次于回扣以外的一種較為常見的賄賂手段。它與回扣的區(qū)別在于：它不一定是與商品(服務(wù))價(jià)款掛鉤，可以發(fā)生在交易行為的各個(gè)階段。帳外暗中是購成回扣的要件，但不是商業(yè)賄賂的要件。正因?yàn)榛乜凼巧虡I(yè)賄賂的一種，但不是唯一一種，因而在商業(yè)賄賂行為的認(rèn)定上，不必把帳外暗中作為必要要件，這在大型超市、賣場(chǎng)領(lǐng)域比較多見。供應(yīng)商通過支付事實(shí)上并未發(fā)生業(yè)務(wù)的廣告費(fèi)、咨詢費(fèi)、宣傳費(fèi)等獲取在商場(chǎng)的銷售權(quán)，排擠掉其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，獲取獨(dú)家銷售權(quán)。(三)以報(bào)銷各種費(fèi)用、提供旅游、娛樂等方式進(jìn)行商業(yè)賄賂為了籠絡(luò)對(duì)方經(jīng)辦人員，加強(qiáng)感情投資，同時(shí)也為了更好地規(guī)避法律，經(jīng)營者還采用錢財(cái)以外的方式間接賄賂。如一醫(yī)療設(shè)備公司以考察為名，邀請(qǐng)醫(yī)院相關(guān)人員到國外旅游，全部費(fèi)用由其負(fù)擔(dān)。(四)違規(guī)附贈(zèng)現(xiàn)金、物品行為附贈(zèng)是指經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中，為引誘交易相對(duì)人與之發(fā)生交易，附帶性地向后者提供現(xiàn)金和物品的行為。提供贈(zèng)品的是經(jīng)營者，接受贈(zèng)品的是作為交易相對(duì)人的另一方經(jīng)營者或消費(fèi)者。贈(zèng)品隨商品附贈(zèng)，附贈(zèng)品包括現(xiàn)金和物品，伴隨商品交易的完成同商品一起給付購買方。在我國法律允許的范圍內(nèi)，經(jīng)營者對(duì)消費(fèi)者的附贈(zèng)是合法的。經(jīng)營者之間在商品交易中贈(zèng)送小額廣告禮品的行為也是符合商業(yè)慣例和法律規(guī)定的。但是除小額廣告禮品外，法律禁止經(jīng)營者之間的附贈(zèng)。一些經(jīng)營者在經(jīng)營中經(jīng)常采取的贈(zèng)送汽車、上網(wǎng)卡、購物券等方式，違反了誠實(shí)信用原則，屬于商業(yè)賂行為。(五)非法傭金傭金是指經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬。收受非法傭金主要表現(xiàn)為暗中給予，雙方都不入賬，中間人一般沒有合法的經(jīng)營資格，也就是說中間人沒有\(zhòng)o"營業(yè)執(zhí)照"營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)執(zhí)照上沒有相應(yīng)的\o"經(jīng)營范圍"經(jīng)營范圍，即使入賬，也不記入“勞務(wù)收入”科目，而記入“其他收入”科目。比較明顯的是，保險(xiǎn)公司以勞務(wù)費(fèi)的名義給不具備保險(xiǎn)\o"代理"代理資格的單位支付費(fèi)用。另外，以給付回扣等商業(yè)賄賂手段推銷質(zhì)次價(jià)高或者假冒偽劣商品，也是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所要調(diào)整的內(nèi)容，對(duì)此種行為要一并處罰。商業(yè)賄賂案件的主管單位《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第22條規(guī)定對(duì)商業(yè)賄賂案件的管轄做出規(guī)定，經(jīng)營者采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，商業(yè)賄賂給付方個(gè)人行賄在1萬元以上的，單位行賄數(shù)額在20萬元以上的，應(yīng)予追訴；商業(yè)賄賂的收受方如果將收受的賄賂款歸個(gè)人所有，數(shù)額達(dá)到5000元以上的應(yīng)予追訴。達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)的案件中涉及國家工作人員的案件由人民檢察院主管，不涉及國家工作人員的由公安機(jī)關(guān)主管。

未達(dá)到經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)賄賂案件，根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)法第三條》第3條，各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，為公平競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件?？h級(jí)以上人民政府工商行政管理部門對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。商業(yè)賄賂IPO案例天圣制藥集團(tuán)股份有限公司請(qǐng)發(fā)行人代表進(jìn)一步說明：報(bào)告期各期發(fā)行人市場(chǎng)推廣費(fèi)逐年增長(zhǎng)的具體原因和合理性；市場(chǎng)推廣費(fèi)的具體分項(xiàng)構(gòu)成；市場(chǎng)推廣費(fèi)支出的對(duì)手方情況，是否存在直接匯入供應(yīng)商及無商業(yè)往來第三方賬戶的情形；是否存在商業(yè)賄賂和變相商業(yè)賄賂情形；結(jié)合訂單獲取方式、流程，補(bǔ)充說明發(fā)行人相關(guān)內(nèi)部控制制度能否有效防范商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)。請(qǐng)保薦代表人說明核查的過程、結(jié)論和依據(jù)。南京圣和藥業(yè)股份有限公司請(qǐng)發(fā)行人代表進(jìn)一步說明，（1）報(bào)告期，市場(chǎng)拓展費(fèi)金額較大的原因，是否符合商業(yè)模式和行業(yè)慣例；（2）在營銷活動(dòng)中是否存在給予過相關(guān)醫(yī)生、醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)藥代表或客戶回扣、賬外返利、禮品，是否存在承擔(dān)上述人員或其親屬境內(nèi)外旅游費(fèi)用等變相商業(yè)賄賂行為；（3）有關(guān)支出是否存在直接匯入自然人或無商業(yè)往來第三方賬戶的情形；（4）自主學(xué)術(shù)推廣會(huì)議相關(guān)組織和支出情況，包括召開頻次、召開內(nèi)容、平均參