第二節(jié) 情勢變更原則的制度源流

第二節(jié)情勢變更原則的制度源流（一）中古時期的情勢變更制度。與其他古老的民事制度不同，“情勢變更”制度的源流并非來自于古羅馬法。在中世紀時期，注釋法學派興起，通過對古羅馬法的研究和闡釋，注釋法學派提出了許多極富創(chuàng)新精神的法律理論，從理論上為民法制度的研究開拓了新的領域。在合同法領域，注釋法學派經(jīng)過總結概括提出了情勢變更理論最早的理論雛形一“情勢不變條款”理論。該學派認為，當事人訂立合同是建立在一定基礎之上，而這個基礎在當事人看來是不會在合同履行過程中發(fā)生變化的。事實上，對該基礎的認同本身就構成了合同的一個基本條款，盡管該條款沒有寫入合同中去。但是，和統(tǒng)計出賴以存在的客觀情況本身是在不斷變化運動中的，如果這種變化運動過大,就構成了異常情形，和統(tǒng)計出也會因此發(fā)生動搖。長期以來，“情勢不變條款：理論在西方私法領域占有很重要的地位。但是，該理論存在一個弊端，就是所謂的“情勢不變”是在當事人訂立合同之時就存在于當事人主觀意識之中的。在情勢發(fā)生客觀變化后，這種主觀上的認識被現(xiàn)實的情形打破。當事人可以任意主張自己在合同訂立時主觀上曾經(jīng)是以某種情形不發(fā)生變化作為合同了簽訂以及旅行的基礎的。由于人主觀的隨意性必然會導致情勢不變情形認知的隨意性。而且更為麻煩的是，在司法實踐中，這種隨意性沒有得到有效的遏制，反而因為理論發(fā)展的滯后而造成了司法實踐上的長期困惑。直到十九世紀，因為歷史法學派不同的研究路徑和研究方法，自然法的地位受到削弱，人的意志在合同履行中的作用被重新評估。直到那時，“情勢不變”理論才逐漸喪失它在司法領域的統(tǒng)治地位。（二）近古時期的情勢變更制度事實上，情勢不變理論雖然在歷史法學派時期后遭遇了巨大的打擊，但是其傾向依然十分廣泛。十九世紀中期，工業(yè)革命已經(jīng)開始推進，社會經(jīng)濟貿(mào)易交往日益頻繁，隨之而來的是糾紛數(shù)量的陡升。為了應對經(jīng)濟生活糾紛不斷的局面，法學理論界積極探索，提出了著名的“前提假設論”。這一理論認為：“行為人通常假定其所欲追求的法律效果發(fā)生于一定的環(huán)境。然而，這種關于事物的特定狀態(tài)之持續(xù)存在的假定，并未做成合同條款。如果相對人業(yè)已意識到這種預想已根本性地影響了行為人的意思，則一旦這種基本的假設后來被證明是錯誤的，就不應當令行為人受其諾言的拘束。”口1（三）現(xiàn)代的情勢變更理論。法學學科的發(fā)展往往要借助于其他學科的發(fā)展成果，比如經(jīng)濟學、社會學，物理學，當然還包括哲學。近代以來，雖然出現(xiàn)了總舵的哲學流派，但是對法學影響最大最深遠的還是實證主義哲學?！胺治龇▽W派注重實證法主義，倡導形式正義，信奉契約嚴守規(guī)則及法律秩序的穩(wěn)定，因而情勢不變條款在實務中逐漸喪失其重要性?！笨诹夯坌?《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，中國法制出版社1999年版，第170頁。梁慧星:《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，中國法制出版社1999年版，第170頁。韓世遠:《情勢變更原則研究》，《中外法學》，2000年第4期。資本主義社會經(jīng)濟生活中始終居于統(tǒng)治地位，資本主義法典沒有規(guī)定情勢變更原則，實在情理之中?！绷?914年至1918年，由于四年的世界大戰(zhàn)，西方經(jīng)濟遭受了巨大的破壞，人們創(chuàng)造的許多物質財富在戰(zhàn)爭中毀于一旦。戰(zhàn)爭的一個比如結果就是當事人在從事民事行為時很多時候難以按照約定履行義務。自由資本主義時期藏到的“契約嚴守”原則已經(jīng)不利于解決當時出現(xiàn)的大量糾紛。鑒于此，很多優(yōu)秀的學者提出了“經(jīng)濟不能”理論，以希望解決因為戰(zhàn)爭引起的合同履行困難問題。該理論的不足之處將會完全暴露出來并損害這個戰(zhàn)后資本主義經(jīng)濟的從新建立。迫于這種壓力，德國法院在司法實踐中根據(jù)“經(jīng)濟不能”理論要求肯定了當事人具有變更或者解除合同的權利。而所謂經(jīng)濟不能，是指遵循誠信原則及公平公正的原則，一方當事人如果按照合同約定，當事人只需要履行合同約定之義務，但是，由于情勢的異常變化，合同一方在履行原合同義務以外，還要履行情勢變更而引起的非約定義務。當然，經(jīng)濟不能理論也不能夠很好的解決情勢變更引發(fā)的合同糾紛。因為在某些情況下，經(jīng)濟不能雖然會造成合同履行困難，但是，合同雙方也不急于解除合同，這也不利于保護當事人的信賴利益。這一時期，與大陸法系國家類似的是，英美法系國家對情勢變更的探索也取得了豐碩成果。事實上英美法系國家在探索情勢變更制度的過程中，由于其審判模式的優(yōu)異性，他們在衡平各大理論之分歧時也更有優(yōu)勢。在英美法系國家，先后出現(xiàn)了默示條款說和公正合理解決理論。當然，默示條款說也存在著與情勢不變條款相似的弊端，此處就不再重復敘述。而根據(jù)公正合理解決這一理論，法官具有較大的自由裁量權，在具體案件中可以對合同的效力給予修正，目的是判定在情勢變更的情況下，采納這樣的采納怎樣的裁判結果對雙方當事人是公正和合理的。在多數(shù)情況下，運用該該理論能夠解決合同糾紛問題,因為正義的實現(xiàn)即在于公平合理地解決當事人之間的爭議。旦它也潛藏著危險因素，即建議法官在他們自己認為情勢需要時，便可憑借其擁有的自由裁判權，超越合同本身而對合同進行各種修正。這樣的一個后果就是種種修正未必都符合當事人的意愿。在隨后的法學實踐中，學者又提出了合同基礎喪失理論。該理論認為，在合同基礎喪失的情況下，如果要求合同當事人繼續(xù)履行原合同是不公平的。因為在此時，合同當事人履行的是一個建立在新基礎新條件之上的新合同。民法的基本原理是當事人在合同中承擔的義務必須是出自于自己真是的意思表示。在合同基礎喪失的情況下，當事人所履行的是一個完全沒有受到其意識和意志支配的義務這種義務是違背其醫(yī)院的。因此，合同基礎喪失理論認為要求一個人承擔一個并非是其應當承當?shù)暮贤x務是不合理的。（四）當代的情勢變更理論。當代社會，各種研究都取得了巨大突破。同時得力于情勢變更理論研究的長期積累，在研究情勢變更制度領域，誕生了行為基礎喪失理論。該理論在審判實踐中很容易把握，法院在審判中很寬就開始大范圍運用該理論。英美法系國家與大陸法系國家在情勢變更制度的研究中基本上是同步的。義務改變理論。1956年拉德克利夫勛爵提出了這一穩(wěn)健理論。該理論被認為是英國合同法處理合同落空最可接受的理論，在理論界和實務界該理論均受到熱烈贊賞與支持。拉氏說，當法律認為：“由于不可以歸責于雙方的情勢變更，使原合同義務在新情況下不允許被履行時，就構成了合同落空。因為在新情況下要求當事人履行的，已是與合同當事人所應承擔的原合同義務完全不同的新義務，當事人會抗辯到，這并不是我原合同所允諾的。”丁大陸法系和英美法系在“情勢變更”制度的演變過程中，雖然先后出現(xiàn)了以上幾種極具有代表性的理論。這些理論前后有吸收借鑒之關系，但是這些理論也存在其固有之差別。無論是最初的情勢不變條款理論還是模式條款理論；無論是其后的經(jīng)濟不能理論還是義務基礎理論，無論是現(xiàn)代的義務改變理論還是情勢變更理論，私法領域對情勢變更理論的研究經(jīng)歷了一個典型的過程：即從重視當事人之主觀意思轉向關注合同履行的客觀條件，關注對象由人的主觀世界轉向到研究客觀的物質世界，從倡導人的主觀意志在合同履行過程中的支配作用到尊重客觀事實對合同履行的支配地位。這個過程，本身就說明情勢變更理論的深入是一個不斷深化的過程，情勢變更理論下一步的研究方向是在更為復雜、更為多變的物質世界。第二章情勢變更的立法例第一節(jié)國家立法例情勢變更理論不僅僅是一種純理論的研究成果，在立法中也有很多成功的立法實例。這些立法實例既是理論研究成果的外化，同時又知道這理論研究的進一步深入。情勢變更理論在不同國家的法典中有著不同的表述方式。如德國民法中指定有“行為基礎喪失”，法國民法中有注明的“非常損失”條款。而這些理論在法理上有著共同之處,那就是將抽象原則具體化,使得情勢變更在司法實踐中具有了更為精準的適用標準和方式?！案鲊偷貐^(qū)法律都是以具體制度的模式來規(guī)定情勢變更原則的,當然,情勢變更原則的規(guī)則化并沒有排除法官的自由裁量權因對“情勢變更”的判斷，必須以法官具有自由裁量權為前提這亦是唯一不能客觀化的地方?！笨跒榉ü僮杂刹昧繖嗟拿鞔_。通過這種立法上的設計，情勢變更原則轉變?yōu)椴昧啃砸?guī)則，解決合同遭遇情勢變更的司法實務問題。那么，各國在具體的立法過程中，采取何種方式將情勢變更原則規(guī)則化的呢?如上所述，為法官自由裁量權的明確。通過這種立法上的設計，情勢變更原則轉變?yōu)椴昧啃砸?guī)則，解決合同遭遇情勢變更的司法實務問題。那么，各國在具體的立法過程中，采取何種方式將情勢變更原則規(guī)則化的呢?如上所述，立法上的設計表現(xiàn)為自由裁量權與國家立法權的協(xié)調(diào)，因此，理論界倡導情勢變更原則的立法經(jīng)驗應當從以下兩個方面進行深入探討：1．法官的自由裁量權如何運用與限制筆者已經(jīng)提到過，情勢變更是一個客觀的事實判斷，而在司法審判中，該做出判斷(無論是正確的判斷還是錯誤的判斷)，必須賦予法官適當?shù)淖杂刹昧繖?。，如意大利民法中C過重”、德國民法中“什么是行為基礎喪失”的判斷。換言之,情勢變更原則要在具體的法律案件中得以適用，則首要的任務是法官具有必要的自由裁量權對情形給予判斷。如果法官沒有自由裁量權，那么對情勢變更的認定以及相應制度的適用也無從談起。當然也有國家希望在請示變更制度做出制度設計上的突破。如法國民法試圖將，判斷是否構成情勢變更的標準，客觀化?！胺▏穹ㄖ械腣非常損失規(guī)則”規(guī)定:“在土地價格低于其價值的5/12時,土地銷售合同可被撤銷”。該條規(guī)定確定的中“5/12”這一數(shù)字標準,完全否定法官在該問題上自由裁量 將情勢變更原則完全客觀化標準化了。但是法國的司法實踐證明，這一規(guī)定是情勢變更制度在司法實踐中一次失敗的規(guī)則化。”口6導致該規(guī)則失敗的原因是本應該是一個彈性的富有人性化的認定卻被簡單僵化的數(shù)量標準所取代。“情勢變更原則是因立法者為契約目的無法達到而設計的救濟規(guī)則?！笨?德國法和英美法中均有情勢變更原則的相關規(guī)定：“1903年，英國在“Kreilv.Henry”」案中正式采納情勢變更原則，即所謂的契約受挫”理論(frustrationofpurpose);其后英德兩國為了滿足兩國貿(mào)易需要,1943年又頒布《受挫契約法》(FrustratedContractAct),就情勢變更調(diào)整了雙方當事人給付之具體標準,從而成為一項具體的法律制度?！笨凇?925年，德國頒布了《增額評價法》,從此情勢變更原則成為了金錢債務法律依據(jù)”□“而2002年的《德國債法現(xiàn)代化法》更是將情勢變更原則作了制度化處理?！绷耸澜绺鲊偷貐^(qū)在法律中隊這個問題都有具體規(guī)定，筆者將之歸納為以下三類意大利的立法實踐?！兑獯罄穹ǖ洹返?467條規(guī)定:“在持續(xù)履行、定期履行或延期履行的合同中，如果當事人一方的給付因發(fā)生非常的和不可預見的事件而變成過重的負擔應當履行給付的當事人一方得根據(jù)第1458條規(guī)定的效力請求解除合同'。入9意大利民法關于情勢變更的規(guī)定是很明確的，即如果情勢變更在一定程度上加重了當事人的履行負擔，但是并么有徹底破壞原合同的利益均衡關系，那么原合同就不得。而接到解除合同通知的一方當事人應當對合同進行公平性變更，以免合同遭遇被解除的命運。由于意大利民法在處理情勢變更原則的法律后果上過于簡單化，這必然影響到該原則的適用，其不合理之處也很明顯。德國的立法實踐?！霸谶@些國家的民法中,情勢變更原則的法律效果首先表現(xiàn)為對原合同確立的權利義務重新調(diào)整，若變更合同仍不能免除一方當事人之過重給付，則可解除合同?！笨陧n世遠:《情勢變更原則研究》，《中外法學》，2000年第4期。參見朱巖編譯:韓世遠:《情勢變更原則研究》，《中外法學》，2000年第4期。參見朱巖編譯:《德國新債法———條文及官方解釋》,法律出版社2003年版,第138頁（3）日本的立法實踐。情勢變更原則在日本民法中也被分為了兩個層次?！霸斞灾少x予當事人請求變更或解除合同的實體權利，但須通過訴訟或仲裁的方式達成其目的。對于這兩種法律效果之間的關系。日本學者認為，如果因為情勢變更使得合同履行已完全喪失其意義，那么就應當解除合同，如果合同的履行仍具有一定意義。那么當事人應當通過再磋商修訂原合同的內(nèi)容，以適應新情勢需要。從這種意義上講，當事人負有?再磋商義務'?！笨?1從效力層次的劃分上看，其情勢變更原則被的效力分為變更（第一次效力）和解除（第二次效力，只是日本民法克服了德國民法將變更合同和解除合同的權力均交由法官的弊端，允許當事人自由協(xié)商變更合同，在變更合同不能達至U目的的情況下，由當事人向法院提出訴訟請求，由法院援弓丨相關條款解除合同。日本的民法因為克服了許多先前立法例的種種不足,因此，在研究和確立情勢變更制度時，日本民法理所當然的成為了中國立法和司法研究的成功典范。一方面，日本的立法操作上簡便易行，不容易出錯；另一方面，日本民法十分注重對法官自由裁量權的限制，這也比以大陸法為主的比較考察及對我國理論構成的嘗11參見韓世遠:《情勢變更原則研究試》,《中外法學》2000年第4期。以大陸法為主的比較考察及對我國理論構成的嘗較符合中國當下的司法環(huán)境。但是無論使法國民法、德國民法還是日本民法，其情勢變更條款主要是在實體法和程序法上實現(xiàn)其效果。(1)情勢變更在實體法上的效果體現(xiàn)。情勢變更條款在實體法上的效果主要體現(xiàn)在三個方面。:首先，法律一旦引入了情勢變更原則后且當事人一方以情勢變更為由要求晾衣房變更或者解除合同，時，合同雙方均有對原合同進行協(xié)商變更之義務。當事人的協(xié)商程序成為訴訟前置程序。這樣做的好處是合同糾紛未必都會進入訴訟階段，也就避免了法官