勞動合同制度 課件

第五章勞動合同制度（二）

第一節(jié)勞動合同的訂立及

法律效力主要內(nèi)容一、勞動合同訂立的概念二、勞動合同訂立的程序三、勞動合同的有效要件四、無效勞動合同第五章勞動合同制度（二）

第一節(jié)勞動合同的訂立及

法律效1一、勞動合同訂立的概念勞動合同的訂立，是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同條款達成協(xié)議，從而確立勞動關(guān)系和明確相互權(quán)利、義務的法律行為。

一、勞動合同訂立的概念勞動合同的訂立，是指勞動者和用2二、勞動合同訂立的程序

用人單位發(fā)布招工簡章—勞動者應聘—考核—擇優(yōu)錄用簽訂勞動合同注意的問題：1、用人單位如不遵守招工簡章的承諾，是否應承擔勞動法上的違約責任？參考案例：二、勞動合同訂立的程序用人單位發(fā)布招工簡章—勞動者應聘—32012年3月，小張看到一則招聘廣告，廣告中稱員工一經(jīng)錄用，即提供住房補貼。經(jīng)面試后小張與該公司簽訂了勞動合同，但公司并沒有在勞動合同中提到住房補貼，且從未支付過住房補貼。詢問身邊的同事，發(fā)現(xiàn)單位從來就沒有給員工發(fā)放過此項福利。小張找到單位負責人理論，單位應當履行在招聘廣告中的承諾，單位負責人不予理睬。

小張覺得明明寫好的條件單位卻沒有給予兌現(xiàn)，用人單位的這種做法屬于發(fā)布虛假廣告，嚴重侵犯了自己的合法利益，遂向當?shù)刂俨梦瘑T會提起仲裁，要求單位履行招聘廣告中的承諾。2012年3月，小張看到一則招聘廣告，廣告中稱員工一經(jīng)錄用42、勞動合同的訂立日與實際用工日《勞動合同法》第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。

3、勞動合同的成立與勞動合同的生效

2、勞動合同的訂立日與實際用工日5三、勞動合同的有效要件（一）主體合格案例：2008年6月美國人安某與某設計公司通過互聯(lián)網(wǎng)達成合作意向，某設計公司委托安某對該公司某建筑項目進行方案設計，但雙方未簽訂合作協(xié)議書。2009年6月16日，安某持中華人民共和國旅游（L）簽證入職某設計公司工作，在職期間一直未能辦理《外國人就業(yè)許可證書》、《外國人就業(yè)證》。入職后，雙方口頭約定每月工資標準，其中第一個月試用期工資為25000元，此后每月工資為三、勞動合同的有效要件（一）主體合格630000元。2009年2月、3月，某設計公司以工作量減少為由支付安某工資12537元、17611元。2009年3月27日某設計工程公司因項目完成，口頭通知安某停止工作，安某于2009年4月1日正式停止工作。之后安某向仲裁委申請，要求工程公司補發(fā)未足額發(fā)放的工資。安某的請求能否得到勞動法支持。30000元。2009年2月、3月，某設計公司以工作7某些特殊身份的勞動者不能成為勞動合同的主體：1、已簽訂勞動合同的勞動者；2、在校學生；3、需經(jīng)審批的勞動者未經(jīng)審批。某些特殊身份的勞動者不能成為勞動合同的主體：81996年1月22日勞動部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》

第五條用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》(以下簡稱許可證書)后方可聘用。第八條在中國就業(yè)的外國人應持職業(yè)簽證入境(有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理)，入境后取得《外國人就業(yè)證》(以下簡稱就業(yè)證)和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。1996年1月22日勞動部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部發(fā)9問題：企業(yè)的分支機構(gòu)能否作為用人單位主體簽訂勞動合同？

邱先生在一家玩具廠工作兩年后被分派到異地的分支機構(gòu)工作。邱先生在上崗之前，公司人事部經(jīng)理找他談話，說由于工作變動，之前簽訂的勞動合同也應當作相應修改。邱先生拿到修改后的勞動合同后發(fā)現(xiàn)雖然工資待遇各方面沒有發(fā)生變化，但用人單位的名稱更換成分公司，邱先生對公司的做法是否合法一時沒了主意……問題：企業(yè)的分支機構(gòu)能否作為用人單位主體簽訂勞動合同？10（二）內(nèi)容合法（三）意思表示真實

（二）內(nèi)容合法11四、無效勞動合同（一）定義無效勞動合同，是指因為違反法律、法規(guī)的規(guī)定，或者采取不正當手段訂立，因而不具備法律效力的勞動合同。四、無效勞動合同（一）定義12（二）勞動合同無效的種類1．以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；欺詐，是指一方故意欺騙他人，在手段上包括捏造事實，也包括隱瞞重大事實，使對方陷于錯誤判斷，從而基于這種錯誤認識與之訂立勞動合同。

（二）勞動合同無效的種類13

脅迫，是指以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立勞動合同。

乘人之危，是指行為人利用他人的危難處境或緊迫急需，強迫對方接受某種明顯不公平的條件，并作出違背其真實意思的表示。脅迫，是指以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，14案例1：劉志剛案2004年11月，在全國第六屆高級人才洽談會上，只有高中文化程度的河南許昌人劉志剛，向前來招聘的鄭州航空工業(yè)管理學院的招聘人員謊稱自己是北京大學的在讀博士生，將于2005年7月畢業(yè)，并提交了編造的工作經(jīng)驗、科研項目、發(fā)表論文、英語水平等個人簡歷，還給自己戴上了中國證監(jiān)會研究員，信息產(chǎn)業(yè)部電信規(guī)劃師等頭銜。該學院信以為真，與劉志剛商談招聘事宜。案例1：劉志剛案15為能讓這個北大的高材生畢業(yè)后到學院工作，鄭州航院決定讓他畢業(yè)前就來上班。劉志剛到鄭州航院上班后，學院按照博士生待遇給了他4萬元安家費以及三個月工資6000元，并分配給他一套120平米的住房。劉志剛上班后，多次以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷提出要求學院給配置電腦、打印機和科研啟動基金。招用劉志剛后不久，鄭州航院向北京大學查詢，發(fā)現(xiàn)劉志剛并沒有在北大攻讀博士。當劉志剛再次向該學院要求待遇時，被該院保衛(wèi)處抓獲并移送公安機關(guān)。最后檢察院以詐騙罪判處劉志剛3年6個月，并處罰金4000元。

為能讓這個北大的高材生畢業(yè)后到學院工作，鄭州航院決定讓他畢業(yè)16案例2：葉偉案1999年8月，葉偉偽造學歷應聘聚和公司銷售專業(yè)人員，稱自己的學歷是大學，畢業(yè)于上海財經(jīng)大學工商行政管理專業(yè)。聚和公司錄用后選聘葉偉為銷售部經(jīng)理，1999年8月12日簽訂聘用合同，約定月薪為2000元。2000年1月聚和公司根據(jù)葉偉的工作能力和工作實績對葉偉的學歷產(chǎn)生懷疑，經(jīng)過向校方核實，證實葉偉的學歷系偽造。2000年2月29日，聚和以葉偉偽造學歷為由通知其自2000年3月l日起解除合同。嗣后葉偉領取了聚和公司結(jié)算的2000年2月份工資1000元。

案例2：葉偉案172000年3月8日葉偉向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求補付2000年2月份的工資1000元；并支付提前解除合同的經(jīng)濟補償金2000元及替代通知期工資2000元。聚合公司認為，被告葉偉以欺詐的手段，使原、被告簽訂了聘用合同，要求確認原、被告訂立的合同無效；葉偉被查明不具有大學本科學歷后．只能得到銷售員C級月薪，按650元標準領取工資，不同意補發(fā)被告工資。該委裁決：聚合應支付葉偉2月份工資補差1000元。聚和公司不服向盧灣區(qū)人民法院起訴。最終一審以及2000年3月8日葉偉向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求補付2018二審人民法院都支持了仲裁的裁決決定，要求聚合公司應支付葉偉2月份工資補差1000元。二審人民法院都支持了仲裁的裁決決定，要求聚合公司應支付葉偉2192．用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同案例：限制勞動者的權(quán)利是否合法？胡小姐應聘到北京某機械公司工作，并簽訂了為期一年的勞動合同。合同中有一條規(guī)定：公司從員工應得工資中每月提留200元作年終分配；如果員工在合同期間辭職或辭退，這部分提留的工資應自動放棄。盡管胡小姐對這個條款有顧慮，但是由于找工作不容易，還是在合同上簽了字。合同履行半年之后，胡小姐由于身體的原因向公司提出辭職，公司批準了胡小姐的辭職申請。但是在辦理離2．用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同20職手續(xù)進行結(jié)算時，公司卻克扣了前五個月的提留工資1000元及最后一個月的工資1500元。胡小姐幾次上門催討，公司都以合同有這樣的約定為由拒絕支付。職手續(xù)進行結(jié)算時，公司卻克扣了前五個月的提留工資1000元及213．違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同

（二）勞動合同無效的確認無效合同的確認機構(gòu)：1、勞動爭議仲裁委員會2、人民法院3．違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同22（三）勞動合同無效的法律后果1、勞動合同的無效分為全部無效和部分無效。全部無效是指勞動合同的基礎性條款或主要部分不符合法定有效條件，導致勞動合同的全部條款均不能發(fā)生法律約束力。部分無效是指勞動合同的非基礎性或非主要部分不符合法律規(guī)定，只是這一部分條款無效，并不影響勞動合同其他條款的效力。討論：“生死”合同的效力（三）勞動合同無效的法律后果232、無效勞動合同的處理問題：勞動合同的處理與一般民事合同的處理有何區(qū)別？返還財產(chǎn)、追繳財產(chǎn)能否在無效勞動合同中適用？《勞動合同法》第二十八條規(guī)定，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2、無效勞動合同的處理24《勞動合同法》第九十三條對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！秳趧雍贤ā返诰攀龡l對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違25案例討論：同樣是偽造學歷證明,為什么劉志剛案與葉偉案會有不一樣的處理結(jié)果?案例討論：同樣是偽造學歷證明,為什么劉志剛案與葉偉案會有不一26第二節(jié)勞動合同的解除主要內(nèi)容一、勞動合同解除的概念二、勞動合同解除的種類三、用人單位單方解除勞動合同四、勞動者單方解除勞動合同五、勞動合同解除的后果第二節(jié)勞動合同的解除主要內(nèi)容27視頻案例：如此末位淘汰一、勞動合同解除的概念勞動合同解除：指勞動合同生效以后，尚未履行或還沒全部履行以前，當事人一方或雙方依法提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。1、被解除的勞動合同是一個有效勞動合同；2、解除勞動合同的法律行為，只能在被解除的勞動合同依法訂立之后，尚未履行完畢之前進行3、勞動合同解除的實質(zhì)，是提前終止雙方當事人的權(quán)利義務關(guān)系

視頻案例：如此末位淘汰28二、勞動合同解除的種類（一）協(xié)商解除

協(xié)商解除是指合同雙方當事人因某種原因，在完全自愿的情況下，通過互相協(xié)商提前終止勞動合同。

二、勞動合同解除的種類（一）協(xié)商解除29（二）單方解除單方解除是指出現(xiàn)國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的可以解除勞動合同的情況時，不需雙方當事人一致同意，當事人一方就可以解除勞動合同使勞動合同效力提前終止。單方解除又根據(jù)解除的主體不同，分為勞動者單方解除和用人單位單方解除。（二）單方解除30三、用人單位單方解除勞動合同用人單位單方解除勞動合同，在現(xiàn)實生活中又稱為“辭退”或“解雇”，指用人單位依法行使勞動合同解除權(quán)，使勞動合同的效力提前終止。三、用人單位單方解除勞動合同用人單位單方解除勞動合同，31（一）即時解除（《勞動合同法》T39）1、定義、特點即時解除又稱為過錯性解除，是指由于勞動者的過錯，用人單位解除勞動合同。過錯性解除的特點：(1)在程序不需要提前通知勞動者(2)在后果上不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償

（一）即時解除（《勞動合同法》T39）322、過錯性解除的歷史沿革我國的過錯性解除是在違紀懲處，辭退制度上發(fā)展起來的。1982年《企業(yè)職工獎懲條例》1986年《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》2、過錯性解除的歷史沿革333、《勞動合同法》適用過錯性解除的情形(1)試用期間被證明不符合錄用條件；(2)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞動合同致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責任的。

3、《勞動合同法》適用過錯性解除的情形34相關(guān)問題：用人單位能否在試用期滿后以不符合錄用條件為由解約？

案例：林某于今年5月6日應聘進入一家通訊公司擔任公司業(yè)務代表，工資為每月2500元。公司與林某簽訂了2年期限的勞動合同，約定試用期為2個月，從合同簽訂日至7月5日止。林某在公司遵守公司規(guī)章制度，但是業(yè)績平平。一晃2個月過去了，林某也沒有給公司帶來幾個訂單。7月7日，林某接到公司出具的解除勞動合同通知書，通知書上解除合同的理由為林某工作2個月沒有業(yè)績，不符合公司的錄用條件。相關(guān)問題：35規(guī)章制度的效力案例1、魏某是一家掛毯廠的銷售人員，和廠里簽訂了為期3年的勞動合同。合同約定，魏某保底工資為700元，另按銷售額的一定比例提成。此外，掛毯廠還在銷售人員管理規(guī)定中規(guī)定，由銷售人員經(jīng)辦代銷的掛毯，如果在3個月內(nèi)既沒回籠貨款，也不能將代售的掛毯完整收回來，銷售人員本人應承擔損失。但是，該規(guī)定并沒有寫進勞動合同，勞動合同中也沒有說明這個規(guī)定是勞動合同的附件，只是在單位組織對魏某等業(yè)務人員進行入職培訓的時候，向他們進行了宣讀，并發(fā)給每人一份。規(guī)章制度的效力36合同履行期間，魏某按掛毯廠的規(guī)定為他人從倉庫提走價值3萬元的掛毯去代銷，之后一直未能收回貨款。三個月后，由于魏某找不到當時的代銷人，掛毯廠依據(jù)管理規(guī)定作出由魏某賠償代銷款的決定，并開始在月工資中予以扣除。魏某不服，認為自己與掛毯廠簽訂的勞動合同中沒有賠償規(guī)定，該賠償規(guī)定對自己沒有法律約束力。于是，魏某向當?shù)貏趧又俨梦瘑T會提起申訴，請求仲裁委撤銷掛毯廠對自己的賠償責任決定。后經(jīng)仲裁委查核屬實后，裁決駁回了魏某的請求。

合同履行期間，魏某按掛毯廠的規(guī)定為他人從倉庫提走價值3萬37案例2、王某在本市一家國有通信企業(yè)上班，兩年來一直都是按時上班下班，兢兢業(yè)業(yè)。前段時間因為家里出了點事，上午上班遲到10分鐘，結(jié)果下午上班時被告知，公司按規(guī)章制度對他作出罰款30元的處理。問題討論：（1）規(guī)章制度是一種什么性質(zhì)的文件？（2）用人單位可否依據(jù)自己的規(guī)章制度對勞動者違反勞動紀律的行為進行相應的處罰？

案例2、王某在本市一家國有通信企業(yè)上班，兩年來一直都是按時上38用人單位的規(guī)章制度又稱為“廠規(guī)廠法”，是用人單位根據(jù)國家法律，結(jié)合本單位的實際情況而制定的內(nèi)部規(guī)范。規(guī)章制度具有法律效力需具備實體合法和程序合法兩個要件。實體合法：（1）主體合格（2）內(nèi)容合法（3）不違反集體合同的規(guī)定程序合法用人單位的規(guī)章制度又稱為“廠規(guī)廠法”，是用人單位根據(jù)國家39《勞動合同法》第4條：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

《勞動合同法》第4條：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報40（二）預告性解除(《勞動合同法》T40)1、定義預告性解除勞動合同，又稱為無過錯性辭退，是指用人單位應當依照法律規(guī)定的期限，提前以書面形式通知勞動者或者給予勞動者一定的補償后才能夠解除勞動合同的行為。

（二）預告性解除(《勞動合同法》T40)412、適用預告性解除的法定情形（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；2、適用預告性解除的法定情形42（三）經(jīng)濟性裁員(T41)

資料1：西門子裁員事件2005年5月7月，明基與西門子簽署收購協(xié)議，10月1日前，明基將全盤接手西門子手機。明基看中的是西門子強大的手機研發(fā)能力和廣闊的歐美市場。而西門子在中國約1000人的龐大銷售隊伍顯然不是明基愿意接受的。2005年6月27日，西門子上海公司員工上班開電腦時，即發(fā)現(xiàn)電腦被鎖死，所有操作均無法進行。在隨后的5分鐘內(nèi)，這些員工被通知到人事部門簽署解聘的相關(guān)文件。令員工無法接受的是，西門子要求員工在下午2點至5點，在有專人在場的情況下清理完畢個人資料，并離開公司。這是西門子一系列裁員行動的開始。

（三）經(jīng)濟性裁員(T41)436月27日，西門子上海移動通信有限公司召開全體員工大會，會上宣布裁員80％。據(jù)悉，此次裁員采用了跨國公司通行的做法。在通知員工之后，即刻對員工的網(wǎng)絡賬號進行封存。而員工完全離開公司則要等到和公司達成協(xié)議之后完成。裁員的補償方案將以“N＋2”或“N＋1”的方式進行，其中N表示該員工在西門子的工作年限。一位在西門子工作N年的員工可以得到的補償為：他在過去一年的每月平均收入的（N＋1）或者（N＋2）倍。

6月27日，西門子上海移動通信有限公司召開全體員工大會，44資料2：百度裁員門事件2006年7月10日下午，百度企業(yè)軟件事業(yè)部分布在北京、上海和深圳的員工突然接到辭退通知。這些員工被要求4小時內(nèi)離開百度公司，被裁員工所持的剩余期權(quán)被收回，公司給予被裁員工“N+1”的經(jīng)濟補償。此事引發(fā)了所謂百度公司“裁員門”事件。

資料2：百度裁員門事件451、定義經(jīng)濟性裁員，是用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間，或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生了嚴重困難，為改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況而辭退人員。

2、經(jīng)濟性裁員的要件（《勞動合同法》第41條）（1）符合法定的裁員情形。a.依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；b.生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；c.企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；d.其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。1、定義46

注意比較T40第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

注意比較T4047（2）因發(fā)生所列的法定情形致使勞動合同無法履行。（3）裁員的人數(shù)必須達到法定標準：二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總?cè)藬?shù)的百分之十以上。（2）因發(fā)生所列的法定情形致使勞動合同無法履行。482、經(jīng)濟性裁員的特殊規(guī)定（1）優(yōu)先留用制度a.與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；b.與本單位訂立無固定期限勞動合同的；C.家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。（2）優(yōu)先招用制度《勞動合同法》第41條規(guī)定，如果用人單位在六個月內(nèi)重新招用，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。2、經(jīng)濟性裁員的特殊規(guī)定49（四）用人單位單方解除勞動合同的限制

案例：在蕭山從事鑄造行業(yè)的汪先生在現(xiàn)在的單位工作了有十年之多，2007年，他被檢查出來有塵肺的職業(yè)病趨向。今年，在單位體檢中，他在杭州疾控中心檢查出來也是同樣的結(jié)果，并且被認定觀察期為5年。

擔心之下，汪先生就在單位要求換崗。不料，換崗之后，他的工資卻被一降再降，還與單位發(fā)生了爭執(zhí)。江先生不禁懷疑，單位是不是想要早點讓他走人？現(xiàn)在問題是，檢查結(jié)果為江先生的職業(yè)病處于觀察期，如果觀察期要5年的話，他很擔心在單位待不了那么久。（四）用人單位單方解除勞動合同的限制50《勞動合同法》T42：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者負傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)；《勞動合同法》T42：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依51（四）女職工在三期內(nèi)不得解除勞動合同；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年的，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（四）女職工在三期內(nèi)不得解除勞動合同；52注意的問題：正確理解《勞動合同法》第42條的規(guī)定小結(jié)討論：背景資料：美國通用電氣公司是一家多元化的科技、媒體和金融服務公司，根據(jù)《財富》全球最大500家公司的排名，美國通用電氣公司排名前20位的一家企業(yè)。這家公司在人力資源管理方面一直倡導末位淘汰制。從20世紀80年代開始，美國通用電氣公司對員工采用360度測評的方式進行考核，由一個員工的上級、平級、下級對其評估。前通用公司的董事長杰克.韋爾奇將這注意的問題：正確理解《勞動合同法》第42條的規(guī)定53稱為活力曲線,任何公司或部門,都有20%的優(yōu)秀員工,70%的中等員工和10%的應被淘汰員工。韋爾奇讓每個負責人都自己來列這個表，優(yōu)秀的有獎勵，中等的需要幫助和培養(yǎng)，落后的開除。判斷標準是4個E和1個P：精力（ENERGY），激勵他人（ENERGIZE），決斷力（EDGE）、執(zhí)行力（EXECUTE）、激情（PASSION）。企業(yè)能否根據(jù)末位淘汰制度解雇員工？稱為活力曲線,任何公司或部門,都有20%的優(yōu)秀員工,70%的54《勞動法》第十九條勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：……（六）勞動合同終止的條件；……《勞動合同法》第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！秳趧臃ā返谑艞l勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條55四、勞動者單方解除——辭職（勞動合同法第37條和第38條）資料：1996年9月，丁某、府某轉(zhuǎn)業(yè)從事飛機駕駛工作，現(xiàn)在中國東方航空江蘇有限公司工作。雙方在無固定期勞動合同中約定：作為飛行員的乙方在約定服務年限內(nèi)要求解除合同時，甲方可按協(xié)議規(guī)定向乙方收取各類賠償補償費用。2004年7月，二人遞交辭呈但未獲同意。隨后兩人不再去上班，公司亦停發(fā)工資待遇，但未給辦理解除合同手續(xù)。同年12月7日，經(jīng)江蘇省勞動仲裁委裁決，二人與公司合同自2004年8月13日解除，丁某一次性賠償四、勞動者單方解除——辭職（勞動合同法第37條和第38條）56公司培訓費38．8萬元，府某賠償33．8萬元。拿到裁決后航空公司不服，于同年12月向江寧區(qū)法院起訴稱，按無固定期勞動合同，航空公司依約履行了各項義務并向兩飛行員各支付了培訓費等費用112.8萬元。現(xiàn)航空公司請求判令撤銷仲裁裁決書相關(guān)內(nèi)容，被告應賠償相關(guān)損失100萬元。丁、府則請求法院確認其與原告勞動關(guān)系已經(jīng)解除，駁回原告請求，辦理解除勞動合同轉(zhuǎn)移勞動檔案等手續(xù)、同時自2004年8月起，賠償兩人因未及時轉(zhuǎn)移檔案而造成的損失。法院認為，丁、府公司培訓費38．8萬元，府某賠償33．8萬元。拿到裁決后57單方解除勞動合同合法，但他們違反了服務期的約定，已構(gòu)成違約，應當賠償。其賠償數(shù)額可參照中國民航總局、人事部等于2005年5月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理，保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》執(zhí)行。公司未轉(zhuǎn)移檔案不應承擔責任。法院認為因為民航飛行員是特殊職員，非一般勞動者，因此在堅持勞動自由原則的同時，對飛行員工作單位變更予以適當限制是必要的。南京市江寧區(qū)人民法院一審宣判：原告中國東方航空公司江蘇有限公司與被告丁某、府某勞動關(guān)系于2004年8月13日解除；被告各支付原告賠償款100萬元；原告為兩被告辦理解除勞動合同的手續(xù)。

單方解除勞動合同合法，但他們違反了服務期的約定，已構(gòu)成違58（一）定義勞動者單方解除勞動合同，又稱為辭職，是勞動者主動消滅勞動關(guān)系的一種行為。從勞動法到勞動合同法，勞動者的辭職權(quán)被大大強化，就勞動者而言，勞動關(guān)系按照“寬出”的思維進行改造，用人單位的解雇權(quán)被大大弱化，就用人單位而言，勞動關(guān)系按照“嚴出”的思維改造。（一）定義59（二）類型

1、勞動者預告解除勞動合同（勞動合同法T37）勞動者預告解除勞動合同，指勞動者解除勞動合同不需要任何理由，只要提前30日，在試用期提前3日通知用人單位，就可以解除勞動合同。（1）試用期解除（提前3日通知）（2）試用期以外的合同期間解除（提前30日通知）（二）類型60《勞動合同法》第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返谌邨l勞動者提前三十日以書面形式通知用人61問題：如何理解《勞動合同法》第37條的性質(zhì)，該條款是否與第29條規(guī)定相沖突？《勞動合同法》第二十九條用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。觀點1：“合同信守論”，對37條作了完全否定的評價；觀點2：“棄權(quán)有效論”，將29條視為義務性條款，將37條視為授權(quán)性條款；觀點3：“棄權(quán)無效論”，將29條與37條均視為義務性條款，37條具有更優(yōu)的價值。問題：如何理解《勞動合同法》第37條的性質(zhì)，該條款是否與第262

2、勞動者即時解除勞動合同(《勞動合同法》T38勞動者即時解除勞動合同是指勞動者在符合法律規(guī)定的條件下，隨時可以解除勞動合同，而不需要提前通知用人單位。2、勞動者即時解除勞動合同(《勞動合同法》T3863第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(二)未及時足額支付勞動報酬的;(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的;(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同64案例：辛小姐去年被應聘到一家公司的技術(shù)部工作，月薪為4300元，并簽訂了3年的勞動合同。公司還專門支付5000元為她提供了專業(yè)培訓。今年6月，她被調(diào)往公司的另外一個部門工作，工資被降為3800元。當時她提出調(diào)整工作崗位可以接受，但工資應按合同約定履行，被公司拒絕。于是，她提前一周向公司提交了辭職書。一周過后，在公司未同意的情形下，她毅然離開了公司。

案例：辛小姐去年被應聘到一家公司的技術(shù)部工作，月薪為430065最近，公司通知辛小姐，由于她的離職給公司造成了一定的損失，在未經(jīng)公司同意的情形下離職，屬于違約行為，要她承擔相應的損失及培訓費。

公司可以因調(diào)整工作崗位而擅自給她降薪嗎？在這種情況下，她的離職是否屬于違約行為？最近，公司通知辛小姐，由于她的離職給公司造成了一定的損失，66五、勞動合同解除的后果（一）用人單位的義務1、支付經(jīng)濟補償金（1）經(jīng)濟補償金的條件（《勞動合同法》T46）a.勞動者被動辭職；

b.用人單位提出，雙方協(xié)商解除；c.用人單位非過錯性解除勞動合同（《勞動合同法》T40）；d.經(jīng)濟性裁員解除勞動合同（《勞動合同法》T41）；五、勞動合同解除的后果（一）用人單位的義務67e.終止合同，用人單位不愿意續(xù)簽（《勞動合同法》T46）；f.因用人單位主體消滅，終止合同。（《勞動合同法》T44g.法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。e.終止合同，用人單位不愿意續(xù)簽（《勞動合同法》T46）；68（2）經(jīng)濟補償金的標準《勞動合同法》第四十七條經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。（2）經(jīng)濟補償金的標準69經(jīng)濟補償金=勞動者解除勞動合同前12個月的月平均工資×N（勞動者在本單位的工作年限）對于月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的職工的經(jīng)濟補償金的兩個限制：一是對于月平均工資的限制：向其支付經(jīng)濟補償金的標準按上年度職工月平均工資的三倍的數(shù)額支付。二是工作年限上的限制：支付經(jīng)濟補償金的年限最長不超過12年。

經(jīng)濟補償金=勞動者解除勞動合同前12個月的月平均工資×70案例：屠女士從1984年起在臨浦當?shù)匾患亦l(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作。2008年，該公司分出了一個子公司，她就到該子公司工作。2012年2月，該子公司停產(chǎn)了。

在鎮(zhèn)政府的調(diào)解下，公司的員工們各自拿到了相應的賠償。但是對于自己的工齡補貼，屠女士還有異議。她拿到的是從2008年算起的工齡補貼，但是她認為，既然現(xiàn)在這個公司仍屬于原來的母公司，工齡補貼的時間不是應該從在原來那家公司的時間開始算起嗎？案例：屠女士從1984年起在臨浦當?shù)匾患亦l(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作71注意的問題：在計算勞動合同終止的經(jīng)濟補償金上要注意新法和舊法跨年度計算經(jīng)濟補償金的問題。案例：小王與公司簽了為期兩年的合同，時間從2005年7月1日到2008年7月1日。月薪人民幣4000元。合同期滿了，公司決定不再續(xù)簽。小王的經(jīng)濟補償金怎么算？

注意的問題：在計算勞動合同終止的經(jīng)濟補償金上要注意新法和舊法72《勞動合同法》第九十七條本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。《勞動合同法》第九十七條本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法732、支付賠償金（適用于用人單位違法解除勞動合同）《勞動合同法》第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。2、支付賠償金（適用于用人單位違法解除勞動合同）742009年7月，駱某應聘進入一家會展公司擔任經(jīng)理助理，與公司簽了3年的勞動合同。今年6月份駱某休了產(chǎn)假，9月份產(chǎn)假結(jié)束回公司時，人事部門負責人對她說:“你不用來公司上班了，因為公司轉(zhuǎn)制，崗位有限，你的勞動合同今年7月份到期，公司已經(jīng)依法予以順延到你產(chǎn)假結(jié)束，現(xiàn)在雙方應當終止勞動合同?！瘪樐硴?jù)理力爭要求順延到哺乳期滿，但公司還是開了退工單。

駱某非常生氣，申請勞動仲裁，要求公司支付經(jīng)濟補償金和賠償金。問題：勞動合同被用人用人單位違法解除，經(jīng)濟補償金和賠償金能同時主張嗎？2009年7月，駱某應聘進入一家會展公司擔任經(jīng)理助理，與公75《勞動合同法實施條例》第二十五條用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

《勞動合同法實施條例》第二十五條用人單位違反勞動合同法的763、支付醫(yī)療補助費4、檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)（二）勞動者的義務3、支付醫(yī)療補助費77第五章勞動合同制度（二）

第一節(jié)勞動合同的訂立及

法律效力主要內(nèi)容一、勞動合同訂立的概念二、勞動合同訂立的程序三、勞動合同的有效要件四、無效勞動合同第五章勞動合同制度（二）

第一節(jié)勞動合同的訂立及

法律效78一、勞動合同訂立的概念勞動合同的訂立，是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同條款達成協(xié)議，從而確立勞動關(guān)系和明確相互權(quán)利、義務的法律行為。

一、勞動合同訂立的概念勞動合同的訂立，是指勞動者和用79二、勞動合同訂立的程序

用人單位發(fā)布招工簡章—勞動者應聘—考核—擇優(yōu)錄用簽訂勞動合同注意的問題：1、用人單位如不遵守招工簡章的承諾，是否應承擔勞動法上的違約責任？參考案例：二、勞動合同訂立的程序用人單位發(fā)布招工簡章—勞動者應聘—802012年3月，小張看到一則招聘廣告，廣告中稱員工一經(jīng)錄用，即提供住房補貼。經(jīng)面試后小張與該公司簽訂了勞動合同，但公司并沒有在勞動合同中提到住房補貼，且從未支付過住房補貼。詢問身邊的同事，發(fā)現(xiàn)單位從來就沒有給員工發(fā)放過此項福利。小張找到單位負責人理論，單位應當履行在招聘廣告中的承諾，單位負責人不予理睬。

小張覺得明明寫好的條件單位卻沒有給予兌現(xiàn)，用人單位的這種做法屬于發(fā)布虛假廣告，嚴重侵犯了自己的合法利益，遂向當?shù)刂俨梦瘑T會提起仲裁，要求單位履行招聘廣告中的承諾。2012年3月，小張看到一則招聘廣告，廣告中稱員工一經(jīng)錄用812、勞動合同的訂立日與實際用工日《勞動合同法》第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。

3、勞動合同的成立與勞動合同的生效

2、勞動合同的訂立日與實際用工日82三、勞動合同的有效要件（一）主體合格案例：2008年6月美國人安某與某設計公司通過互聯(lián)網(wǎng)達成合作意向，某設計公司委托安某對該公司某建筑項目進行方案設計，但雙方未簽訂合作協(xié)議書。2009年6月16日，安某持中華人民共和國旅游（L）簽證入職某設計公司工作，在職期間一直未能辦理《外國人就業(yè)許可證書》、《外國人就業(yè)證》。入職后，雙方口頭約定每月工資標準，其中第一個月試用期工資為25000元，此后每月工資為三、勞動合同的有效要件（一）主體合格8330000元。2009年2月、3月，某設計公司以工作量減少為由支付安某工資12537元、17611元。2009年3月27日某設計工程公司因項目完成，口頭通知安某停止工作，安某于2009年4月1日正式停止工作。之后安某向仲裁委申請，要求工程公司補發(fā)未足額發(fā)放的工資。安某的請求能否得到勞動法支持。30000元。2009年2月、3月，某設計公司以工作84某些特殊身份的勞動者不能成為勞動合同的主體：1、已簽訂勞動合同的勞動者；2、在校學生；3、需經(jīng)審批的勞動者未經(jīng)審批。某些特殊身份的勞動者不能成為勞動合同的主體：851996年1月22日勞動部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》

第五條用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》(以下簡稱許可證書)后方可聘用。第八條在中國就業(yè)的外國人應持職業(yè)簽證入境(有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理)，入境后取得《外國人就業(yè)證》(以下簡稱就業(yè)證)和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。1996年1月22日勞動部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部發(fā)86問題：企業(yè)的分支機構(gòu)能否作為用人單位主體簽訂勞動合同？

邱先生在一家玩具廠工作兩年后被分派到異地的分支機構(gòu)工作。邱先生在上崗之前，公司人事部經(jīng)理找他談話，說由于工作變動，之前簽訂的勞動合同也應當作相應修改。邱先生拿到修改后的勞動合同后發(fā)現(xiàn)雖然工資待遇各方面沒有發(fā)生變化，但用人單位的名稱更換成分公司，邱先生對公司的做法是否合法一時沒了主意……問題：企業(yè)的分支機構(gòu)能否作為用人單位主體簽訂勞動合同？87（二）內(nèi)容合法（三）意思表示真實

（二）內(nèi)容合法88四、無效勞動合同（一）定義無效勞動合同，是指因為違反法律、法規(guī)的規(guī)定，或者采取不正當手段訂立，因而不具備法律效力的勞動合同。四、無效勞動合同（一）定義89（二）勞動合同無效的種類1．以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；欺詐，是指一方故意欺騙他人，在手段上包括捏造事實，也包括隱瞞重大事實，使對方陷于錯誤判斷，從而基于這種錯誤認識與之訂立勞動合同。

（二）勞動合同無效的種類90

脅迫，是指以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立勞動合同。

乘人之危，是指行為人利用他人的危難處境或緊迫急需，強迫對方接受某種明顯不公平的條件，并作出違背其真實意思的表示。脅迫，是指以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，91案例1：劉志剛案2004年11月，在全國第六屆高級人才洽談會上，只有高中文化程度的河南許昌人劉志剛，向前來招聘的鄭州航空工業(yè)管理學院的招聘人員謊稱自己是北京大學的在讀博士生，將于2005年7月畢業(yè)，并提交了編造的工作經(jīng)驗、科研項目、發(fā)表論文、英語水平等個人簡歷，還給自己戴上了中國證監(jiān)會研究員，信息產(chǎn)業(yè)部電信規(guī)劃師等頭銜。該學院信以為真，與劉志剛商談招聘事宜。案例1：劉志剛案92為能讓這個北大的高材生畢業(yè)后到學院工作，鄭州航院決定讓他畢業(yè)前就來上班。劉志剛到鄭州航院上班后，學院按照博士生待遇給了他4萬元安家費以及三個月工資6000元，并分配給他一套120平米的住房。劉志剛上班后，多次以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷提出要求學院給配置電腦、打印機和科研啟動基金。招用劉志剛后不久，鄭州航院向北京大學查詢，發(fā)現(xiàn)劉志剛并沒有在北大攻讀博士。當劉志剛再次向該學院要求待遇時，被該院保衛(wèi)處抓獲并移送公安機關(guān)。最后檢察院以詐騙罪判處劉志剛3年6個月，并處罰金4000元。

為能讓這個北大的高材生畢業(yè)后到學院工作，鄭州航院決定讓他畢業(yè)93案例2：葉偉案1999年8月，葉偉偽造學歷應聘聚和公司銷售專業(yè)人員，稱自己的學歷是大學，畢業(yè)于上海財經(jīng)大學工商行政管理專業(yè)。聚和公司錄用后選聘葉偉為銷售部經(jīng)理，1999年8月12日簽訂聘用合同，約定月薪為2000元。2000年1月聚和公司根據(jù)葉偉的工作能力和工作實績對葉偉的學歷產(chǎn)生懷疑，經(jīng)過向校方核實，證實葉偉的學歷系偽造。2000年2月29日，聚和以葉偉偽造學歷為由通知其自2000年3月l日起解除合同。嗣后葉偉領取了聚和公司結(jié)算的2000年2月份工資1000元。

案例2：葉偉案942000年3月8日葉偉向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求補付2000年2月份的工資1000元；并支付提前解除合同的經(jīng)濟補償金2000元及替代通知期工資2000元。聚合公司認為，被告葉偉以欺詐的手段，使原、被告簽訂了聘用合同，要求確認原、被告訂立的合同無效；葉偉被查明不具有大學本科學歷后．只能得到銷售員C級月薪，按650元標準領取工資，不同意補發(fā)被告工資。該委裁決：聚合應支付葉偉2月份工資補差1000元。聚和公司不服向盧灣區(qū)人民法院起訴。最終一審以及2000年3月8日葉偉向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求補付2095二審人民法院都支持了仲裁的裁決決定，要求聚合公司應支付葉偉2月份工資補差1000元。二審人民法院都支持了仲裁的裁決決定，要求聚合公司應支付葉偉2962．用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同案例：限制勞動者的權(quán)利是否合法？胡小姐應聘到北京某機械公司工作，并簽訂了為期一年的勞動合同。合同中有一條規(guī)定：公司從員工應得工資中每月提留200元作年終分配；如果員工在合同期間辭職或辭退，這部分提留的工資應自動放棄。盡管胡小姐對這個條款有顧慮，但是由于找工作不容易，還是在合同上簽了字。合同履行半年之后，胡小姐由于身體的原因向公司提出辭職，公司批準了胡小姐的辭職申請。但是在辦理離2．用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同97職手續(xù)進行結(jié)算時，公司卻克扣了前五個月的提留工資1000元及最后一個月的工資1500元。胡小姐幾次上門催討，公司都以合同有這樣的約定為由拒絕支付。職手續(xù)進行結(jié)算時，公司卻克扣了前五個月的提留工資1000元及983．違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同

（二）勞動合同無效的確認無效合同的確認機構(gòu)：1、勞動爭議仲裁委員會2、人民法院3．違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同99（三）勞動合同無效的法律后果1、勞動合同的無效分為全部無效和部分無效。全部無效是指勞動合同的基礎性條款或主要部分不符合法定有效條件，導致勞動合同的全部條款均不能發(fā)生法律約束力。部分無效是指勞動合同的非基礎性或非主要部分不符合法律規(guī)定，只是這一部分條款無效，并不影響勞動合同其他條款的效力。討論：“生死”合同的效力（三）勞動合同無效的法律后果1002、無效勞動合同的處理問題：勞動合同的處理與一般民事合同的處理有何區(qū)別？返還財產(chǎn)、追繳財產(chǎn)能否在無效勞動合同中適用？《勞動合同法》第二十八條規(guī)定，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2、無效勞動合同的處理101《勞動合同法》第九十三條對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！秳趧雍贤ā返诰攀龡l對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違102案例討論：同樣是偽造學歷證明,為什么劉志剛案與葉偉案會有不一樣的處理結(jié)果?案例討論：同樣是偽造學歷證明,為什么劉志剛案與葉偉案會有不一103第二節(jié)勞動合同的解除主要內(nèi)容一、勞動合同解除的概念二、勞動合同解除的種類三、用人單位單方解除勞動合同四、勞動者單方解除勞動合同五、勞動合同解除的后果第二節(jié)勞動合同的解除主要內(nèi)容104視頻案例：如此末位淘汰一、勞動合同解除的概念勞動合同解除：指勞動合同生效以后，尚未履行或還沒全部履行以前，當事人一方或雙方依法提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。1、被解除的勞動合同是一個有效勞動合同；2、解除勞動合同的法律行為，只能在被解除的勞動合同依法訂立之后，尚未履行完畢之前進行3、勞動合同解除的實質(zhì)，是提前終止雙方當事人的權(quán)利義務關(guān)系

視頻案例：如此末位淘汰105二、勞動合同解除的種類（一）協(xié)商解除

協(xié)商解除是指合同雙方當事人因某種原因，在完全自愿的情況下，通過互相協(xié)商提前終止勞動合同。

二、勞動合同解除的種類（一）協(xié)商解除106（二）單方解除單方解除是指出現(xiàn)國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的可以解除勞動合同的情況時，不需雙方當事人一致同意，當事人一方就可以解除勞動合同使勞動合同效力提前終止。單方解除又根據(jù)解除的主體不同，分為勞動者單方解除和用人單位單方解除。（二）單方解除107三、用人單位單方解除勞動合同用人單位單方解除勞動合同，在現(xiàn)實生活中又稱為“辭退”或“解雇”，指用人單位依法行使勞動合同解除權(quán)，使勞動合同的效力提前終止。三、用人單位單方解除勞動合同用人單位單方解除勞動合同，108（一）即時解除（《勞動合同法》T39）1、定義、特點即時解除又稱為過錯性解除，是指由于勞動者的過錯，用人單位解除勞動合同。過錯性解除的特點：(1)在程序不需要提前通知勞動者(2)在后果上不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償

（一）即時解除（《勞動合同法》T39）1092、過錯性解除的歷史沿革我國的過錯性解除是在違紀懲處，辭退制度上發(fā)展起來的。1982年《企業(yè)職工獎懲條例》1986年《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》2、過錯性解除的歷史沿革1103、《勞動合同法》適用過錯性解除的情形(1)試用期間被證明不符合錄用條件；(2)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞動合同致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責任的。

3、《勞動合同法》適用過錯性解除的情形111相關(guān)問題：用人單位能否在試用期滿后以不符合錄用條件為由解約？

案例：林某于今年5月6日應聘進入一家通訊公司擔任公司業(yè)務代表，工資為每月2500元。公司與林某簽訂了2年期限的勞動合同，約定試用期為2個月，從合同簽訂日至7月5日止。林某在公司遵守公司規(guī)章制度，但是業(yè)績平平。一晃2個月過去了，林某也沒有給公司帶來幾個訂單。7月7日，林某接到公司出具的解除勞動合同通知書，通知書上解除合同的理由為林某工作2個月沒有業(yè)績，不符合公司的錄用條件。相關(guān)問題：112規(guī)章制度的效力案例1、魏某是一家掛毯廠的銷售人員，和廠里簽訂了為期3年的勞動合同。合同約定，魏某保底工資為700元，另按銷售額的一定比例提成。此外，掛毯廠還在銷售人員管理規(guī)定中規(guī)定，由銷售人員經(jīng)辦代銷的掛毯，如果在3個月內(nèi)既沒回籠貨款，也不能將代售的掛毯完整收回來，銷售人員本人應承擔損失。但是，該規(guī)定并沒有寫進勞動合同，勞動合同中也沒有說明這個規(guī)定是勞動合同的附件，只是在單位組織對魏某等業(yè)務人員進行入職培訓的時候，向他們進行了宣讀，并發(fā)給每人一份。規(guī)章制度的效力113合同履行期間，魏某按掛毯廠的規(guī)定為他人從倉庫提走價值3萬元的掛毯去代銷，之后一直未能收回貨款。三個月后，由于魏某找不到當時的代銷人，掛毯廠依據(jù)管理規(guī)定作出由魏某賠償代銷款的決定，并開始在月工資中予以扣除。魏某不服，認為自己與掛毯廠簽訂的勞動合同中沒有賠償規(guī)定，該賠償規(guī)定對自己沒有法律約束力。于是，魏某向當?shù)貏趧又俨梦瘑T會提起申訴，請求仲裁委撤銷掛毯廠對自己的賠償責任決定。后經(jīng)仲裁委查核屬實后，裁決駁回了魏某的請求。

合同履行期間，魏某按掛毯廠的規(guī)定為他人從倉庫提走價值3萬114案例2、王某在本市一家國有通信企業(yè)上班，兩年來一直都是按時上班下班，兢兢業(yè)業(yè)。前段時間因為家里出了點事，上午上班遲到10分鐘，結(jié)果下午上班時被告知，公司按規(guī)章制度對他作出罰款30元的處理。問題討論：（1）規(guī)章制度是一種什么性質(zhì)的文件？（2）用人單位可否依據(jù)自己的規(guī)章制度對勞動者違反勞動紀律的行為進行相應的處罰？

案例2、王某在本市一家國有通信企業(yè)上班，兩年來一直都是按時上115用人單位的規(guī)章制度又稱為“廠規(guī)廠法”，是用人單位根據(jù)國家法律，結(jié)合本單位的實際情況而制定的內(nèi)部規(guī)范。規(guī)章制度具有法律效力需具備實體合法和程序合法兩個要件。實體合法：（1）主體合格（2）內(nèi)容合法（3）不違反集體合同的規(guī)定程序合法用人單位的規(guī)章制度又稱為“廠規(guī)廠法”，是用人單位根據(jù)國家116《勞動合同法》第4條：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

《勞動合同法》第4條：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報117（二）預告性解除(《勞動合同法》T40)1、定義預告性解除勞動合同，又稱為無過錯性辭退，是指用人單位應當依照法律規(guī)定的期限，提前以書面形式通知勞動者或者給予勞動者一定的補償后才能夠解除勞動合同的行為。

（二）預告性解除(《勞動合同法》T40)1182、適用預告性解除的法定情形（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；2、適用預告性解除的法定情形119（三）經(jīng)濟性裁員(T41)

資料1：西門子裁員事件2005年5月7月，明基與西門子簽署收購協(xié)議，10月1日前，明基將全盤接手西門子手機。明基看中的是西門子強大的手機研發(fā)能力和廣闊的歐美市場。而西門子在中國約1000人的龐大銷售隊伍顯然不是明基愿意接受的。2005年6月27日，西門子上海公司員工上班開電腦時，即發(fā)現(xiàn)電腦被鎖死，所有操作均無法進行。在隨后的5分鐘內(nèi)，這些員工被通知到人事部門簽署解聘的相關(guān)文件。令員工無法接受的是，西門子要求員工在下午2點至5點，在有專人在場的情況下清理完畢個人資料，并離開公司。這是西門子一系列裁員行動的開始。

（三）經(jīng)濟性裁員(T41)1206月27日，西門子上海移動通信有限公司召開全體員工大會，會上宣布裁員80％。據(jù)悉，此次裁員采用了跨國公司通行的做法。在通知員工之后，即刻對員工的網(wǎng)絡賬號進行封存。而員工完全離開公司則要等到和公司達成協(xié)議之后完成。裁員的補償方案將以“N＋2”或“N＋1”的方式進行，其中N表示該員工在西門子的工作年限。一位在西門子工作N年的員工可以得到的補償為：他在過去一年的每月平均收入的（N＋1）或者（N＋2）倍。

6月27日，西門子上海移動通信有限公司召開全體員工大會，121資料2：百度裁員門事件2006年7月10日下午，百度企業(yè)軟件事業(yè)部分布在北京、上海和深圳的員工突然接到辭退通知。這些員工被要求4小時內(nèi)離開百度公司，被裁員工所持的剩余期權(quán)被收回，公司給予被裁員工“N+1”的經(jīng)濟補償。此事引發(fā)了所謂百度公司“裁員門”事件。

資料2：百度裁員門事件1221、定義經(jīng)濟性裁員，是用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間，或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生了嚴重困難，為改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況而辭退人員。

2、經(jīng)濟性裁員的要件（《勞動合同法》第41條）（1）符合法定的裁員情形。a.依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；b.生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；c.企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；d.其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。1、定義123

注意比較T40第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

注意比較T40124（2）因發(fā)生所列的法定情形致使勞動合同無法履行。（3）裁員的人數(shù)必須達到法定標準：二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總?cè)藬?shù)的百分之十以上。（2）因發(fā)生所列的法定情形致使勞動合同無法履行。1252、經(jīng)濟性裁員的特殊規(guī)定（1）優(yōu)先留用制度a.與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；b.與本單位訂立無固定期限勞動合同的；C.家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。（2）優(yōu)先招用制度《勞動合同法》第41條規(guī)定，如果用人單位在六個月內(nèi)重新招用，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。2、經(jīng)濟性裁員的特殊規(guī)定126（四）用人單位單方解除勞動合同的限制

案例：在蕭山從事鑄造行業(yè)的汪先生在現(xiàn)在的單位工作了有十年之多，2007年，他被檢查出來有塵肺的職業(yè)病趨向。今年，在單位體檢中，他在杭州疾控中心檢查出來也是同樣的結(jié)果，并且被認定觀察期為5年。

擔心之下，汪先生就在單位要求換崗。不料，換崗之后，他的工資卻被一降再降，還與單位發(fā)生了爭執(zhí)。江先生不禁懷疑，單位是不是想要早點讓他走人？現(xiàn)在問題是，檢查結(jié)果為江先生的職業(yè)病處于觀察期，如果觀察期要5年的話，他很擔心在單位待不了那么久。（四）用人單位單方解除勞動合同的限制127《勞動合同法》T42：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者負傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)；《勞動合同法》T42：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依128（四）女職工在三期內(nèi)不得解除勞動合同；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年的，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（四）女職工在三期內(nèi)不得解除勞動合同；129注意的問題：正確理解《勞動合同法》第42條的規(guī)定小結(jié)討論：背景資料：美國通用電氣公司是一家多元化的科技、媒體和金融服務公司，根據(jù)《財富》全球最大500家公司的排名，美國通用電氣公司排名前20位的一家企業(yè)。這家公司在人力資源管理方面一直倡導末位淘汰制。從20世紀80年代開始，美國通用電氣公司對員工采用360度測評的方式進行考核，由一個員工的上級、平級、下級對其評估。前通用公司的董事長杰克.韋爾奇將這注意的問題：正確理解《勞動合同法》第42條的規(guī)定130稱為活力曲線,任何公司或部門,都有20%的優(yōu)秀員工,70%的中等員工和10%的應被淘汰員工。韋爾奇讓每個負責人都自己來列這個表，優(yōu)秀的有獎勵，中等的需要幫助和培養(yǎng)，落后的開除。判斷標準是4個E和1個P：精力（ENERGY），激勵他人（ENERGIZE），決斷力（EDGE）、執(zhí)行力（EXECUTE）、激情（PASSION）。企業(yè)能否根據(jù)末位淘汰制度解雇員工？稱為活力曲線,任何公司或部門,都有20%的優(yōu)秀員工,70%的131《勞動法》第十九條勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：……（六）勞動合同終止的條件；……《勞動合同法》第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！秳趧臃ā返谑艞l勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條132四、勞動者單方解除——辭職（勞動合同法第37條和第38條）資料：1996年9月，丁某、府某轉(zhuǎn)業(yè)從事飛機駕駛工作，現(xiàn)在中國東方航空江蘇有限公司工作。雙方在無固定期勞動合同中約定：作為飛行員的乙方在約定服務年限內(nèi)要求解除合同時，甲方可按協(xié)議規(guī)定向乙方收取各類賠償補償費用。2004年7月，二人遞交辭呈但未獲同意。隨后兩人不再去上班，公司亦停發(fā)工資待遇，但未給辦理解除合同手續(xù)。同年12月7日，經(jīng)江蘇省勞動仲裁委裁決，二人與公司合同自2004年8月13日解除，丁某一次性賠償四、勞動者單方解除——辭職（勞動合同法第37條和第38條）133公司培訓費38．8萬元，府某賠償33．8萬元。拿到裁決后航空公司不服，于同年12月向江寧區(qū)法院起訴稱，按無固定期勞動合同，航空公司依約履行了各項義務并向兩飛行員各支付了培訓費等費用112.8萬元?，F(xiàn)航空公司請求判令撤銷仲裁裁決書相關(guān)內(nèi)容，被告應賠償相關(guān)損失100萬元。丁、府則請求法院確認其與原告勞動關(guān)系已經(jīng)解除，駁回原告請求，辦理解除勞動合同轉(zhuǎn)移勞動檔案等手續(xù)、同時自2004年8月起，賠償兩人因未及時轉(zhuǎn)移檔案而造成的損失。法院認為，丁、府公司培訓費38．8萬元，府某賠償33．8萬元。拿到裁決后134單方解除勞動合同合法，但他們違反了服務期的約定，已構(gòu)成違約，應當賠償。其賠償數(shù)額可參照中國民航總局、人事部等于2005年5月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理，保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》執(zhí)行。公司未轉(zhuǎn)移檔案不應承擔責任。法院認為因為民航飛行員是特殊職員，非一般勞動者，因此在堅持勞動自由原則的同時，對飛行員工作單位變更予以適當限制是必要的。南京市江寧區(qū)人民法院一審宣判：原告中國東方航空公司江蘇有限公司與被告丁某、府某勞動關(guān)系于2004年8月13日解除；被告各支付原告賠償款100萬元；原告為兩被告辦理解除勞動合同的手續(xù)。

單方解除勞動合同合法，但他們違反了服務期的約定，已構(gòu)成違135（一）定義勞動者單方解除勞動合同，又稱為辭職，是勞動者主動消滅勞動關(guān)系的一種行為。從勞動法到勞動合同法，勞動者的辭職權(quán)被大大強化，就勞動者而言，勞動關(guān)系按照“寬出”的思維進行改造，用人單位的解雇權(quán)被大大弱化，就用人單位而言，勞動關(guān)系按照“嚴出”的思維改造。（一）定義136（二）類型

1、勞動者預告解除勞動合同（勞動合同法T37）勞動者預告解除勞動合同，指勞動者解除勞動合同不需要任何理由，只要提前30日，在試用期提前3日通知用人單位，就可以解除勞動合同。（1）試用期解除（提前3日通知）（2）試用期以外的合同期間解除（提前30日通知）（二）類型137《勞動合同法》第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返谌邨l勞動者提前三十日以書面形式通知用人138問題：如何理解《勞動合同法》第37條的性質(zhì)，該條款是否與第29條規(guī)定相沖突？《勞動合同法》第二十九條用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。觀點1：“合同信守論”，對37條作了完全否定的評價；觀點2：“棄權(quán)有效論”，將29條視為義務性條款，將37條視為授權(quán)性條款；觀點3：“棄權(quán)無效論”，將29條與37條均視為義務性條款，37條具有更優(yōu)的價值。