商業(yè)銀行理財產品的法律分析與法律風險防范課件

商業(yè)銀行理財產品

的法律分析與法律風險防范吳勝春

1商業(yè)銀行理財產品

的法律分析與法律風險防范吳勝春1說明商業(yè)銀行理財產品的法律結構多樣，問題復雜，政策性強。課件請勿外傳。

講座交流內容不構成任何法律意見或建議。僅代表個人意見，不代表任何機構的觀點。

2說明商業(yè)銀行理財產品的法律結構多樣，問題復雜，政策性強。2主要內容商業(yè)銀行理財產品類別商業(yè)銀行理財產品的發(fā)展趨勢銀信合作銀行理財產品的法律結構與法律關系與資金信托對接的銀行理財產品

與資產信托對接的銀行理財產品非銀信合作銀行理財產品的法律結構與法律關系銀行理財產品投資者保護與法律風險防范（風險揭示與信息披露）銀行理財產品法律環(huán)境及監(jiān)管政策的爭議問題3主要內容商業(yè)銀行理財產品類別3一、商業(yè)銀行理財產品種類（一）按照管理運作方式的不同分為兩類1.理財顧問服務銀行服務內容客戶自行決策，自行管理，獨擔風險。與一般性的業(yè)務咨詢活動和居間如何區(qū)別？對客戶進行分層簽署《財務顧問合同》

2.綜合理財服務客戶對銀行進行委托和授權銀行按照與客戶的約定進行投資和資產管理投資收益與風險由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔商業(yè)銀行的理財產品，主要屬于綜合理財服務。4一、商業(yè)銀行理財產品種類（一）按照管理運作方式的不同分為一、商業(yè)銀行理財產品種類（二）按照客戶獲取收益方式的不同分為三類1.保證收益理財計劃

商業(yè)銀行承諾支付固定收益銀行承諾支付最低收益與儲蓄存款產品的區(qū)別不得無條件承諾高于同期儲蓄存款利率的收益率，應當是附加條件的保證收益（理財計劃期限調整、幣種轉換）。5一、商業(yè)銀行理財產品種類（二）按照客戶獲取收益方式的不同分為一、商業(yè)銀行理財產品種類（二）按照客戶獲取收益方式不同進行的分類

2.保本浮動收益理財計劃商業(yè)銀行保證本金支付，不保收益。

3.非保本浮動收益理財計劃商業(yè)銀行不保證本金安全，也不保證收益。

6一、商業(yè)銀行理財產品種類（二）按照客戶獲取收益方式不同進行的一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行分類

1.債權類理財產品

債權類理財產品通常是指銀行設計發(fā)行理財產品，將理財產品募集的資金投資于債權類資產。

（1）債券類理財產品

理財產品募集的資金投資于債券。（2）信貸資產類理財產品理財產品募集的資金投資于存量或增量信貸資產（含票據資產）。

（3）應收賬款類理財產品理財產品的募集資金投資于企業(yè)的應收賬款。

7一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行分類7一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類

2.股權類理財產品理財產品募集的資金投資于基金、股票、股權和股權收益益權。

★股權收益權的法律性質

目前，股權收益權內涵無明確法律規(guī)定。

股權收益權屬于合同上的債權，其內涵取決于合同的約定。

8一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類8一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類

2.股權類理財產品

★股權類理財產品的投資者范圍

理財資金不得投資于境內公開交易的股票或相關的證券投資基金，不得投資于未上市企業(yè)股權和上市公司非公開發(fā)行或交易的股份，商業(yè)銀行通過私人銀行服務滿足高資產凈值客戶的投資需求此限。（銀監(jiān)發(fā)[2009]65號）

銀信合作產品投資于權益類金融產品，銀行理財產品的投資者應符合合格投資者標準。（銀監(jiān)發(fā)[2009]111號）2010年8月10日銀監(jiān)發(fā)[2010年]72號規(guī)定，“投資類銀信理財業(yè)務，其資金原則上不得投資于非上市公司股權”，是否適用于高資產凈值客戶和私人銀行客戶？滿足《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第六條確定的合格投資者標準是否即為高資產凈值客戶？“家庭金融總資產100萬”or“家庭金融凈資產100萬”？9一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類9一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類

3.另類投資類理財產品

理財產品所募資金投資于特殊的實物或非實物商品的理財產品。投資者可要求以貨幣形式兌付理財產品本金與收益，也可選擇所投資的另類資產來兌付理財產品本金與收益。4.資產組合類理財產品理財產品所募集資金組合投資于債權類資產、股權類資產、資本市場或其他實物或非實物商品的理財產品。5.結構類理財產品

該類產品主要通過金融衍生工具（調期、期權），掛鉤國際金融市場標的（利率、匯率、指數、股票、商品），理財產品投資者的收益主要取決于產品所掛鉤標的在未來的走勢。

10一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類10二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢

商業(yè)銀行的理財業(yè)務是社會關注的熱點，也是金融監(jiān)管部門監(jiān)管的重點，一直在爭議中發(fā)展。

（一）理財產品是否破壞了國家宏觀調控政策？

理財產品募集的資金是否投資于宏觀調控限制的行業(yè)和領域？

2004年銀行理財產品發(fā)行了123款（來源：中國社科院金融研究所金融產品中心）2011年建行理財產品共發(fā)行4036期，累計募集資金4.78萬億元，實現收入75億元，年末余額6926億元。

截止至2012年6月30日，共設計發(fā)行理財產品2253期，募集資金2.52萬億元，理財產品余額6504億元。

11二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢商業(yè)銀行的理財業(yè)務是社會關二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢

（二）理財產品是否屬于“銀子銀行業(yè)務”規(guī)避了監(jiān)管？有觀點認為，理財產品屬于影子銀行業(yè)務，資金池運作的理財產品本質上是“龐氏騙局”。發(fā)行理財產品前，必須提前向銀監(jiān)會報告。理財產品納入央行的社會融資總量的統計口徑。理財產品，是商業(yè)銀行經營范圍內的業(yè)務，為何界定為“影子銀行業(yè)務”？

（三）理財產品的銷售是否信息披露不充分誤導消費者？理財產品發(fā)生虧損后，投資者以信息披露不充分為由，要求銀行賠償。

理財產品的信息披露到何程度，才是充分的信息披露？

銀行的信息披露符合銀監(jiān)會的要求，是否就達到了充分的信息披露？

12二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢12二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢商業(yè)銀行理財業(yè)務發(fā)展的根本原因有三方面：（一）市場不缺資金企業(yè)或個人的財富不斷增加，資產保值增值的需求日益旺盛。

（二）民間存在大量的融資需求因為信貸規(guī)模的管制，有的企業(yè)無法從銀行融資。因為資金用途的管制，有的企業(yè)無法從銀行融資。

（三）銀行需要拓展中間業(yè)務隨著利率的市場化，銀行不能不能單純依賴存貸款利差而發(fā)展，必須拓展中間業(yè)務。

13二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢商業(yè)銀行理財業(yè)務發(fā)展的三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（一）銀信合作的理財產品與資金信托對接的理財產品（以理財資金設立資金信托）

與資產信托對接的理財產品（以理財資金購買資產信托的受益權）

銀信合作的銀行理財產品是主流，打通了傳統商業(yè)銀行業(yè)務與資本市場之間的界限。銀信合作理財產品需要同時遵循商業(yè)銀行理財業(yè)務和信托公司信托業(yè)務兩方面的監(jiān)管規(guī)定（部門規(guī)章），同時涉及諸多部門法。

銀信合作理財產品法律結構設計及當事人權利義務界定復雜。14三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（一）銀信合作的理財產品14三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（二）非銀信合作的理財產品

2010年8月5日，《中國銀監(jiān)會關于規(guī)范銀信合作業(yè)務有關事項的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2010]72號文）對銀信合作進行了嚴格的限制：

限規(guī)模進表

限PE限開放式銀信合作理財產品

限制消極信托

——銀行不得不研發(fā)非銀信合作的理財產品；

——信托公司加快發(fā)展非銀信合作的集合資金信托業(yè)務，利用有限合伙制度進行信托投資。

15三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（二）非銀信合作的理財產品1三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述

（三）銀行與理財產品投資者的法律關系

銀行與理財產品投資者的簽署的理財協議，為客戶理財，主要通過理財產品銷售文件（《理財產品銷售協議書》、《理財產品說明書》、《風險揭示書》、《客戶權益須知》）進行界定。不同的觀點：委托代理關系銀監(jiān)會答記者問：個人理財業(yè)務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務。信托關系委托關系

16三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（三）銀行與理財產品投資者三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述

（三）銀行與理財產品投資者的法律關系（續(xù)）

銀行與理財產品投資者的合同，在性質上屬于《合同法》所規(guī)定的委托合同(委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同)。

委托與代理是相互獨立的法律制度。就銀行與理財產品投資者的法律關系而言，銀行與理財產品投資者可能存在委托合同卻不存在代理權授予關系，也可能同時存在委托合同和代理權授予關系，這取決于交易結構的設計。

17三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（三）銀行與理財產品投資者18三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述

（四）信托公司運用信托資金、管理或處分信托財產與第三人的法律關系

信托公司與第三人的法律關系，取決于信托資金運用方式，或信托財產的管理方式，例如：

1.借貸法律關系

2.股權轉讓法律關系

3.資金保管法律關系

4.貸款服務法律關系

18三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（四）信托公司運用信托18四、與資金信托對接的銀行理財產品（一）銀行理財產品與資金信托的對接

1.資金信托的含義與種類

資金信托又稱“金錢信托”，指委托人將自己合法擁有的資金委托給信托公司，由信托公司按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的管理、運用或處分的行為。單一資金信托：委托人為一人集合資金信托：委托人為兩人以上

2.銀行理財產品與資金信托的結合

銀行發(fā)行理財產品募集資金；銀行作為資金信托的委托人和受益人與信托公司設立資金信托；對于該資金信托項下回收的本金和收益，商業(yè)銀行應按照理財協議的約定向客戶支付。19四、與資金信托對接的銀行理財產品（一）銀行理財產品與資金信托四、與資金信托對接的銀行理財產品

（二）與資金信托對接的銀行理財產品法律結構20四、與資金信托對接的銀行理財產品（二）與資金信托對接的銀行四、與資金信托對接的銀行理財產品

（二）與資金信托對接的銀行理財產品法律結構

核心交易環(huán)節(jié)及合同結構《委托理財合同》《資金信托合同》《信托貸款合同》或《信托投資合同》《委托理財合同》項下的兌付21四、與資金信托對接的銀行理財產品（二）與資金信托對接的銀行四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與單一資金信托對接的銀行理財產品法律結構銀行與信托公司的法律關系為，商業(yè)銀行作為該資金信托的唯一的委托人和唯一的受益人。

對于該資金信托項下回收的本金和收益，商業(yè)銀行應按照理財協議的約定向客戶支付。法律適用

對于單一資金信托，原則上不適用《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（2007年3月1日施行）的規(guī)定。銀信合作產品投資于權益類金融產品或具備權益類特征的金融產品，商業(yè)銀行理財產品的投資者必須是

“合格投資者”（銀監(jiān)發(fā)[2009]111號）。22四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與單一資金信托對接的銀四、與資金信托對接的銀行理財產品（四）與集合資金信托對接的銀行理財產品可以選擇的法律結構結構一（委托代理法律關系）：由理財產品的投資者作為集合信托計劃的委托人和受益人，信托公司作為受托人，而商業(yè)銀行則作為理財產品投資者的代理人，與信托公司簽署資金信托合同。

結構二（委托非代理法律關系）：由理財產品的投資者委托銀行理財，銀行作為作為集合信托計劃的委托人和受益人，信托公司作為受托人，與信托公司簽署資金信托合同。結構二為主流模式。

選擇結構一還是結構二？考慮銀行的風險考慮集合信托自然人人數的限制

對于集合信托計劃項下回收的本金和收益，商業(yè)銀行應按照理財協議的約定向理財產品投資者支付，理財產品投資者亦應按照理財協議的約定承擔相應風險。

23四、與資金信托對接的銀行理財產品（四）與集合資金信托對接的銀四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與集合資金信托對接的銀行理財產品法律適用

理財產品必須遵守《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》關于集合資金信托設立的規(guī)定：（1）理財產品的投資者應當是

“合格投資者”（銀監(jiān)發(fā)[2009]65號《關于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理有關問題的通知》第十七條）；

合格投資者是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的人：（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。

24四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與集合資金信托對接的銀四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與集合資金信托對接的銀行理財產品法律適用

理財產品必須遵守《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》關于集合資金信托設立的規(guī)定：（2）單個信托計劃的自然人人數不得超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構投資者數量不受限制——商業(yè)銀行向自然人募集資金后作為委托人參與集合資金信托計劃，自然人人數是否受此規(guī)定限制？

2009年12月14日銀監(jiān)發(fā)[2009]111號文《關于進一步規(guī)范銀信合作有關事項的通知》

：銀信合作產品投資于權益類金融產品或具備權益類特征的金融產品（無論是單一資金信托還是集合資金信托）理財產品的投資者必須是上述“合格投資者”。

25四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與集合資金信托對接的銀五、與資產信托對接的銀行理財產品（一）資產信托

資產信托，指委托人將自己合法擁有的非貨幣形式的財產、財產權，委托給信托公司，由信托公司以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的管理、運用或處分的行為。

資產信托可分為自益資產信托和他益資產信托。

26五、與資產信托對接的銀行理財產品（一）資產信托26五、與資產信托對接的銀行理財產品

（二）與資產信托對接的理財產品的法律結構

商業(yè)銀行作為理財產品投資者的代理人，將理財資金交付給信托公司，并由信托公司交付給資產信托之委托人；理財產品投資者因為付出了對價，從而獲取信托受益權（理財產品投資者充當信托關系中的受益人共有一個信托受益權？）；信托受益權項下產生的現金流，用于理財產品投資者本金和收益的兌付。

銀行可否不作為代理人而作為資產信托的受益人？

27五、與資產信托對接的銀行理財產品27五、與資產信托對接的銀行理財產品

（二）與資產信托對接的銀行理財產品法律結構28五、與資產信托對接的銀行理財產品（二）與資產信托對接的銀行五、與資產信托對接的銀行理財產品

（二）與資產信托對接的銀行理財產品法律結構核心交易環(huán)節(jié)發(fā)行理財產品他益資產信托的設立理財產品投資者獲得信托受益權理財產品兌付29五、與資產信托對接的銀行理財產品（二）與資產信托對接的銀行五、與資產信托對接的銀行理財產品

（三）理財產品投資者的法律地位

理財產品投資者如何成為資產信托的受益人——設立他益信托類型的資產信托委托人和信托公司設立的資產信托為他益信托，使理財產品投資者成為信托受益人。商業(yè)銀行作為理財產品投資者的代理人，將理財資金交付給信托公司，并由信托公司交付給資產信托之委托人，理財產品投資者付出對價獲取信托受益權（理財產品投資者是否共有一個信托受益權？）。不適用《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》。理財產品的投資者是否應當是集合資金信托計劃所規(guī)定的“合格投資者”？銀監(jiān)發(fā)[2009]111號文《關于進一步規(guī)范銀信合作有關事項的通知》規(guī)定，銀信合作投資于權益類金融產品或具有權益類特征的金融產品的，理財產品投資者必須是“合格投資者”。30五、與資產信托對接的銀行理財產品（三）理財產品投資者的法律五、與資產信托對接的銀行理財產品

（四）信托財產所有權歸屬

信托設立后，信托財產歸屬于誰？換而言之，以所有權設立信托是否必須將所有權移轉給受托人？以債權設立信托是否必須將債權移轉給受托人？

《信托法》第2條規(guī)定，“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理或者處分的行為?！毙磐性O立后，信托財產歸屬于誰？我國信托法的規(guī)定不明確。

實務做法：使信托財產在法律上歸屬于受托人，并使之區(qū)別于受托人的自有資產。

31五、與資產信托對接的銀行理財產品（四）信托財產所有權歸屬3五、與資產信托對接的銀行理財產品

（五）資產信托對接的銀行理財產品所受的政策限制

2009年12月14日銀監(jiān)會發(fā)布《關于進一步規(guī)范銀信合作有關事項的通知》（[2009]111號文）規(guī)定：“銀信合作理財產品不得投資于理財產品發(fā)行銀行自身的信貸資產或票據資產?！?/p>

實踐中的變通方式：設立單一資金信托，用于購買非理財產品發(fā)行銀行轉讓的信貸資產或票據資產。

限制理財產資金投資于信貸資產：2010年12月3日銀監(jiān)會發(fā)布《關于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構信貸資產轉讓業(yè)務的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2010]111號文）規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構應當嚴格遵守信貸資產轉讓和銀信合作業(yè)務的各項規(guī)定，不得使用理財資金直接購買信貸資產”。

32五、與資產信托對接的銀行理財產品（五）資產信托對接的銀行理五、與資產信托對接的銀行理財產品

（五）資產信托對接的銀行理財產品所受的政策限制

限制理財資金投資于銀行票據資產：

銀監(jiān)發(fā)[2011]76號《中國銀監(jiān)會關于印發(fā)王華慶紀委書記在商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)管座談會上講話的通知》指出：“部分銀行將銀行票據融資排除在信貸資產之外，不經過信托公司直接將理財產品投資于銀行票據資產，違反了銀監(jiān)會關于《關于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構信貸資產轉讓業(yè)務的通知》的規(guī)定?！薄吧虡I(yè)銀行應及時糾正此類問題”。

實踐中的新模式：商業(yè)銀行不利用信托通道，以理財資金受讓企業(yè)未貼現商業(yè)票據的受益權（銀行承兌或商業(yè)承兌的未貼現商業(yè)票據），要求企業(yè)將票據質押給銀行。

金融創(chuàng)新中，法律結構設計極重要，必須靈活掌握運用法律和監(jiān)管政策。33五、與資產信托對接的銀行理財產品（五）資產信托對接的銀行理六、非銀信合作理財產品法律結構

（一）交易模式不斷調整或創(chuàng)新交易模式的調整是為了適應監(jiān)管規(guī)章不斷更新。

理財產品迅猛發(fā)展引發(fā)監(jiān)管部門對銀行理財產品進行了頻率高、范圍廣的監(jiān)管和調控。據不完全統計，涉及相關規(guī)范性文件即有50余項，自2008年至今，各種通知、窗口指導頻繁下發(fā)。一個監(jiān)管規(guī)定出臺，銀行則需要針對監(jiān)管規(guī)定對交易模式進行調整，對已有的法律文本進行修改。34六、非銀信合作理財產品法律結構（一）交易模式不斷調整六、非銀信合作理財產品法律結構

（二）

委托貸款模式的法律結構與法律關系委托理財法律關系委托貸款法律關系理財本金和收益的兌付

為什么會出現這種模式？銀監(jiān)會對信托公司融資類銀信合作業(yè)務實行余額管理，即融資業(yè)務余額占銀信合作余額的比例不超過30%

法律設計中關注的問題：理財產品發(fā)行銀行作委托人？理財產品投資者作委托人？

以理財產品發(fā)行銀行所屬分支機構或其他銀行作為受托人？繞開信托開展委托貸款理財業(yè)務，屬于“規(guī)避銀信合作監(jiān)管新規(guī)”的理財模式，“商業(yè)銀行不得大眾化的客戶發(fā)行標準化的理財產品來發(fā)放所謂的委托貸款，進行變相的監(jiān)管套利?！薄y監(jiān)發(fā)[2011]76號35六、非銀信合作理財產品法律結構（二）委托貸款模式的六、非銀信合作理財產品法律結構（三）信托受益權受讓模式的法律結構與法律關系資金信托法律關系委托理財法律關系信托受益權轉讓法律關系

銀行以信托受益權產生的現金流扣除費用后向理財產品投資者兌付

36六、非銀信合作理財產品法律結構（三）信托受益權受讓模式的法六、非銀信合作理財產品法律結構（三）信托受益權受讓模式的法律結構與法律關系

為什么會出現這種模式？銀監(jiān)會對信托公司融資類銀信合作業(yè)務實行余額管理，即融資業(yè)務余額占銀信合作余額的比例不超過30%。

法律設計中關注的問題：

（1）這種模式是否仍屬于銀信合作的范疇？

（2）這種模式是否還能開展？

“近期部分銀行發(fā)行的理財產品，以受讓信托受益權之名行貸款之實，規(guī)避銀信合作新規(guī)，變相逃避監(jiān)管，滿足表外融資需求目?！薄y監(jiān)發(fā)[2011]76號

“商業(yè)銀行在開展信托受益權業(yè)務時，應嚴格遵守關于銀信合作的各項相關規(guī)定，不得繞過信托開展信托受益權業(yè)務”?！y監(jiān)發(fā)[2011]76號37六、非銀信合作理財產品法律結構（三）信托受益權受讓模式的法六、非銀信合作理財產品法律結構

（四）股權受益權模式的法律結構與法律關系委托理財股權受益權轉讓股權受益權回購銀行以回購款向理財產品投資者兌付本金和收益為什么會出現這種模式？銀監(jiān)會規(guī)定，商業(yè)銀行和信托公司開展投資類銀信合作理財業(yè)務，其資金原則上不得投資于非上市公司股權。法律設計中關注的問題：“股權受益權”能否受到法律的認可？是否會被認定為股權質押貸款？是否會被認定認定為“投資于非上市公司股權”有違監(jiān)管實質？38六、非銀信合作理財產品法律結構（四）股權受益權模式六、非銀信合作理財產品法律結構

（五）委托收購類理財產品模式的法律結構與法律關系委托理財轉委托—銀行接受理財產品投資者的委托，將理財產品募集資金委托給收購方（銀行代理理財產品投資者集合體？）股權收購或資產收購股權轉讓或資產轉讓理財產品兌付

為什么會出現這種模式？銀監(jiān)會規(guī)定，商業(yè)銀行和信托公司開展投資類銀信合作理財業(yè)務，其資金原則上不得投資于非上市公司股權。

法律設計中關注的問題：是否違反公司法中有關股東人數（50人以下）限制？是否屬于自然人集合式委托貸款？是否會被認定為“投資于非上市公司股權”？39六、非銀信合作理財產品法律結構（五）委托收購類理財六、非銀信合作理財產品法律結構

（六）開放式理財產品模式

銀行不借助信托公司，在符合監(jiān)管要求的前提下，直接將募集資金投資于可依法投資的資產。理財產品產品項下設置申購贖回機制，設置不同且獨立的開放安排，例如可將每天、每7天等時段設置為固定的開放周期，并以此分別設置開放日。投資者在開放日進行申購贖回。

為什么會出現這種模式？銀監(jiān)會[2010]72號文針對銀信合作的理財產品要求，“對設計為開放式的非上市公司股權投資類、融資類或含融資類業(yè)務的銀行理財產品和信托公司信托產品，商業(yè)銀行和信托公司停止接受新的資金申購，并妥善處理善后事宜?！?/p>

法律設計中關注的問題：表面上不屬于銀信合作的理財產品，但是否有違監(jiān)管實質？40六、非銀信合作理財產品法律結構（六）開放式理財產品七、銀行理財產品中的投資者保護（一）買者自負與賣者有責的平衡問題

1.風險匹配原則風險匹配原則是指商業(yè)銀行只能向客戶銷售風險評級等于或低于其風險能力評級的理財產品。（《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第九條）商業(yè)銀行應當根據風險匹配原則在理財產品風險評級與客戶風險承受能力評估之間建立對應關系。（《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第二十五條

）2.理財產品的風險評級

理財產品風險評級結果應當以風險等級體現，由低到高至少包括五個等級，并可根據實際情況進一步細分。（《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第二十四條）

41七、銀行理財產品中的投資者保護（一）買者自負與賣者有責的平衡七、銀行理財產品中的投資者保護（一）買者自負與賣者有責的平衡問題

3.客戶風險承受能力評級

（1）客戶風險承受能力評級

商業(yè)銀行應當對客戶風險承受能力進行評估，確定客戶風險承受能力評級，由低到高至少包括五級，并可根據實際情況細分。風險承受能力評估結果應告知客戶，由客戶簽名確認。（《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第27條）

（2）評估方式及持續(xù)性評估

商業(yè)銀行應當在客戶首次購買理財產品前在本行網點進行風險承受能力評估。風險承受能力評估結果應告知客戶，由客戶簽名確認（《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第28條）。商業(yè)銀行應當定期或不定期地采用當面或網上銀行方式對客戶進行風險承受能力持續(xù)評估。超過一年未進行風險承受能力評估或發(fā)生可能影響自身風險承受能力情況的客戶，再次購買理財產品時，應當在商業(yè)銀行網點或其網上銀行完成風險承受能力評估，評估結果應當由客戶簽名確認；未進行評估，商業(yè)銀行不得再次向其銷售理財產品（《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第28條）。

42七、銀行理財產品中的投資者保護（一）買者自負與賣者有責的平衡七、銀行理財產品中的投資者保護（一）買者自負與賣者有責的平衡問題

4.產品適合度評估

2008年4月3日（《關于進一步規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務有關問題的通知》銀監(jiān)辦發(fā)[2008]47號）：商業(yè)銀行在向客戶銷售理財產品前，應“針對不同的理財產品設計專門的產品適合度評估書，對客戶的產品適合度進行評估，并由客戶對評估結果進行簽字確認”，以避免錯誤銷售。銀監(jiān)會2009年7月《關于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理有關問題的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2009]65號）第五條：“商業(yè)銀行應將理財客戶劃分為有投資經驗客戶和無投資經驗客戶，并在理財產品銷售文件中標明所適合的客戶類別；僅適合有投資經驗客戶的理財產品的起點金額不得低于10萬人民幣（或等值外幣），不得向無投資經驗客戶銷售。”

——有無投資經驗的標準?是否商業(yè)銀行自行把握?——無投資經驗客戶能否購買僅僅適合有投資經驗的客戶的理財產品？是否簽署風險承擔確認書即可購買？

——無投資經驗客戶購買理財產品的起點金額是否仍為5萬元？

43七、銀行理財產品中的投資者保護（一）買者自負與賣者有責的平衡七、銀行理財產品中的投資者保護（二）風險揭示理財產品的收益率問題商業(yè)銀行應對理財計劃的資金成本與收益進行獨立測算。

（《個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第39條）

對非保證收益理財計劃，在與客戶簽訂合同前，應提供理財計劃預期收益率的測算數據、測算方式和測算的主要依據，避免低估虧損的可能性。（《個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第40條）

理財產品宣傳銷售文本中出現表達收益率或收益區(qū)間字樣的，應當在銷售文件中提供科學、合理的測算依據和測算方式，以醒目文字提醒客戶，“測算收益不等于實際收益，投資須謹慎”。如不能提供科學、合理的測算依據和測算方式，則理財產品宣傳銷售文本中不得出現產品收益率或收益區(qū)間等類似表述。向客戶表述的收益率測算依據和測算方式應當簡明、清晰，不得使用小概率事件夸大產品收益率或收益區(qū)間，誤導客戶。(《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第16條)44七、銀行理財產品中的投資者保護（二）風險揭示44七、銀行理財產品中的投資者保護（二）風險揭示說明最不利的投資情形和結果

商業(yè)銀行理財產品的宣傳和介紹材料中應在首頁最醒目位置揭示風險，說明最不利的投資情形和投資結果。（2008年4月3日銀監(jiān)辦發(fā)[2008]47號《關于進一步規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務有關問題的通知》）

理財產品銷售文件中的風險揭示書，必須揭示“本理財產品類型、期限、風險評級結果、適合購買的客戶，并配以示例說明最不利投資情形下的投資結果”。(《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第16條)

45七、銀行理財產品中的投資者保護（二）風險揭示45七、銀行理財產品中的投資者保護（三）信息披露投資范圍及投資資產種類的披露。理財產品銷售文件應當載明投資范圍、投資資產種類和各投資資產種類的投資比例，并確保在理財產品存續(xù)期間按照銷售文件約定比例合理浮動。市場發(fā)生重大變化導致投資比例暫時超出浮動區(qū)間且可能對客戶預期收益產生重大影響的，應當及時向客戶進行信息披露。商業(yè)銀行根據市場情況調整投資范圍、投資品種或投資比例，應當按照有關規(guī)定進行信息披露后方可調整；客戶不接受的，應當允許客戶按照銷售文件的約定提前贖回理財產品。(《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第20條)

按月提供理財產品賬單。在理財計劃的存續(xù)期內，商業(yè)銀行應向客戶提供其所持有的所有相關資產的賬單(賬單應列明資產變動、收入和費用、期末資產估值等情況)。賬單提至少每月提供一次。（《個人理財業(yè)務管理辦法》第28條）46七、銀行理財產品中的投資者保護（三）信息披露46七、銀行理財產品中的投資者保護（三）信息披露

按季提供市場表現情況報告。商業(yè)銀行應按季度準備理財計劃各投資工具的財務報表、市場表現情況及相關材料，相關客戶有權查詢或要求商業(yè)銀行向其提供上述信息。（《個人理財業(yè)務管理辦法》第29條）兌付或終止時提供收益情況報告。商業(yè)銀行應在理財計劃終止時，或理財計劃投資收益分配時，向客戶提供理財計劃投資、收益的詳細情況報告。（《個人理財業(yè)務管理辦法》第30條）產品結束或終止時的信息披露內容應當包括但不限于實際投資資產種類、投資品種、投資比例、銷售費、托管費、投資管理費和客戶收益等。理財產品未達到預期收益的，應當詳細披露相關信息。(《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》第22條)

披露方式。商業(yè)銀行在未與客戶約定的情況下，在網站公布產品相關信息而未確認客戶已經獲取該信息，不能視為其向客戶進行了信息披露。（2008年4月7日銀監(jiān)辦發(fā)[2008]47號第四條）47七、銀行理財產品中的投資者保護（三）信息披露

47八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（一）理財產品與信貸市場的關系

1.用理財資金進行融資的監(jiān)管套利問題（規(guī)避信貸規(guī)模限制）

2.理財產品中信托貸款利率的管制問題

3.信貸資產類理財產品的監(jiān)管變遷——從限制到禁止

（1）信貸資產轉讓的限制

★限制回購與擔保

銀信理財產品中，銀行與信托公司所進行的交易應當是“潔凈交易”，應當采取買斷方式，且銀行不得回購。（2008年12月《銀行與信托公司業(yè)務合作指引》第27條）銀行不得為信托產品提供任何形式擔保。（2008年12月《銀行與信托公司業(yè)務合作指引》第26條）

48八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（一）理財產品與信貸市場的關系4八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（一）理財產品與信貸市場的關系

3.銀信合作信貸資產類理財產品的監(jiān)管變遷——從限制到禁止（1）信貸資產轉讓的限制★限制理財產品發(fā)行行信貸資產或票據資產的轉讓（銀監(jiān)發(fā)[2009]111號文）★

限制分割轉讓信貸資產類理財產品應符合整體性原則（銀監(jiān)發(fā)[2009]113號），投資的信貸資產應包括全部未償還本金及應收利息。49八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（一）理財產品與信貸市場的關系4八、銀行理財產品法律環(huán)境評價

（一）理財產品與信貸市場的關系

3.銀信合作信貸資產類理財產品的監(jiān)管變遷——從限制到禁止（1）信貸資產轉讓的限制

★相互沖突的信貸資產管理政策——信托公司還是銀行對信貸資產進行管理？銀監(jiān)會強制信托公司行使貸后管理職能是否妥當？“在銀信合作受讓銀行信貸資產、票據資產以及發(fā)放信托貸款等融資業(yè)務中，信托公司不得將資產管理職能委托給資產出讓方或理財產品發(fā)行銀行。信托公司將資產管理職責委托給其他第三方機構的，應提前十個工作日向監(jiān)管部門事前報告。”（銀監(jiān)發(fā)[2009]111號文第二條）。

信貸資產轉出方（銀行）接受轉入方（信托公司）的委托，進行信貸資產的日常管理和權利追索的，應明確雙方的委托代理關系和各自的職責，承擔相應的法律責任（銀監(jiān)發(fā)[2009]113號）。限制信托公司開展消極信托業(yè)務，信托公司要嚴格履行“后續(xù)管理”職責。信托公司在開展銀信合作過程中，應堅持自主管理原則，不得開展通道類業(yè)務，信托公司要嚴格履行項目選擇、盡職調查、投資決策、后續(xù)管理職責。（2010年8月10日銀監(jiān)發(fā)[2010]72號文《關于進一步規(guī)范銀信合作有關事項的通知》第五條）50八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（一）理財產品與信貸市場的關系八、銀行理財產品法律環(huán)境評價

（一）理財產品與信貸市場的關系

3.銀信合作信貸資產類理財產品的監(jiān)管變遷——從限制到禁止

（2）禁止信貸資產的轉讓

2010年12月3日銀監(jiān)會發(fā)布《關于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構信貸資產轉讓業(yè)務的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2010]111號文）規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構應當嚴格遵守信貸資產轉讓和銀信合作業(yè)務的各項規(guī)定，不得使用理財資金直接購買信貸資產”。

是否存在監(jiān)管過度問題?51八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（一）理財產品與信貸市場的關系八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（二）理財產品與資本市場的關系——投資于非上市公司股權類理財產品的變遷

中國銀監(jiān)會《關于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理有關問題的通知》（20090706銀監(jiān)發(fā)[2009]65號）

——理財資金不得投資于境內二級市場公開交易的股票或與其相關的證券投資基金。理財資金參與新股申購，應符合國家法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定。

——理財資金不得投資于未上市企業(yè)股權和上市公司非公開發(fā)行或交易的股份。

——對于具有相關投資經驗，風險承受能力較強的高資產凈值客戶，商業(yè)銀行可以通過私人銀行服務滿足其投資需求，不受上述規(guī)定限制。

如何界定高資產凈值客戶？

——依據《理財產品銷售管理辦法》第31條之規(guī)定，《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》規(guī)定的“合格投資者”是否即“高資產凈值客戶”？“家庭金融總資產100萬”or“家庭金融凈資產100萬”？

如何界定私人銀行客戶？

——私人銀行客戶是指金融凈資產達到６００萬元人民幣及以上的商業(yè)銀行客戶；商業(yè)銀行在提供服務時，由客戶提供相關證明并簽字確認。

2010年8月10日銀監(jiān)發(fā)[2010年]72號規(guī)定，“投資類銀信理財業(yè)務，其資金原則上不得投資于非上市公司股權”，是否適用于高資產凈值客戶和私人銀行客戶？

適用于所有客戶，因為新法優(yōu)于舊法，且銀監(jiān)會未進行例外規(guī)定。52八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（二）理財產品與資本市場的關系—八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（三）信托公司股權投資與貸款的區(qū)分問題

《中國銀監(jiān)會關于信托公司開展項目融資業(yè)務涉及項目資本金有關問題的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2009]84號）規(guī)定：

“債務性資金”和“除商業(yè)銀行私人銀行業(yè)務外的銀行個人理財資金”，不得充當項目資本金。

“信托公司不得將債務性集合信托計劃資金用于補充項目資本金，以達到國家規(guī)定的最低項目資本金要求。前述債務性集合信托計劃資金包括以股權投資附加回購承諾等方式運用的信托資金。信托公司按照《信托公司私人股權投資信托業(yè)務操作指引》開展私人股權投資信托業(yè)務時，約定股權投資附加回購選擇權的情形不適用前款規(guī)定?！敝袊y監(jiān)會《關于加強信托公司房地產信托業(yè)務監(jiān)管有關問題的通知》（20100211）第六條規(guī)定：“各銀監(jiān)局要加強對既有監(jiān)管規(guī)定的執(zhí)行力度，強化對房地產信托融資的監(jiān)管，按照實質重于形式的原則杜絕信托公司以各種方式規(guī)避監(jiān)管的行為。”53八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（三）信托公司股權投資與貸款的區(qū)54八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（四）監(jiān)管套利問題問題

銀監(jiān)會2011年6月24日《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)管座談會會議紀要》列舉的若干監(jiān)管套利或監(jiān)管規(guī)避行為：

商業(yè)銀行面向大眾化客戶發(fā)行標準化的理財產品募集資金來發(fā)放所謂的“委托貸款”，進行變相的監(jiān)管套利。因為信貸規(guī)模和盈利指標的壓力，購買他行發(fā)行的信貸資產類機構理財產品，或購買本行理財產品，達到不占用信貸規(guī)模提高資金收益水平的目的，逃避監(jiān)管指標（存貸比限制、資本充足率、撥備覆蓋率）。部分銀行將多個理財產品的資金集合后建立資金池，投資配置了多種資產，建立了資產池集合運作。多個理財產品同時對應多筆資產，由于不能實現一一對應，單個理財產品無法實現成本可算、風險可控，無法進行估值和測算投資收益，支付給客戶的收益也是按事先約定的預期收益率兌付，并且信息無法充分披露，違背了單個理財產品專戶托管和獨立測算成本收益的原則。資產池類理財產品采取滾動發(fā)售、集合運作、期限錯配、分離定價的運作模式，銀行可以獲得一定的期限利差。54八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（四）監(jiān)管套利問題問題5455八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（五）監(jiān)管套利或違反監(jiān)管政策如何承擔法律責任

“金融業(yè)是國家特別管制的行業(yè)，必須嚴格遵守國家的法定義務，對法定義務的違反，必須承擔相應的民事責任，通過民事責任的懲罰性，加大金融業(yè)的違規(guī)成本，促使行業(yè)的規(guī)范發(fā)展?！薄蛾P于〈北京市高級人民法院關于審理金融委托理財合同糾紛案件若干問題指導意見（試行）〉（京高法發(fā)[2007]68號）的說明》

違反監(jiān)管政策是否影響合同效力的判斷？

承擔違規(guī)的行政責任是否導致必然承擔相應的民事責任?55八、銀行理財產品法律環(huán)境評價（五）監(jiān)管套利或違反監(jiān)管政策55提問商業(yè)銀行理財產品的種類和結構不斷創(chuàng)新商業(yè)銀行理財業(yè)務的監(jiān)管不斷強化跟蹤監(jiān)管政策，確保法律結構的設計和法律文本的合法合規(guī)本講座內容涉及的法規(guī)和監(jiān)管政策截止至2013年3月10日不當之處，敬請批評指正！56提問商業(yè)銀行理財產品的種類和結構不斷創(chuàng)新56商業(yè)銀行理財產品

的法律分析與法律風險防范吳勝春

57商業(yè)銀行理財產品

的法律分析與法律風險防范吳勝春1說明商業(yè)銀行理財產品的法律結構多樣，問題復雜，政策性強。課件請勿外傳。

講座交流內容不構成任何法律意見或建議。僅代表個人意見，不代表任何機構的觀點。

58說明商業(yè)銀行理財產品的法律結構多樣，問題復雜，政策性強。2主要內容商業(yè)銀行理財產品類別商業(yè)銀行理財產品的發(fā)展趨勢銀信合作銀行理財產品的法律結構與法律關系與資金信托對接的銀行理財產品

與資產信托對接的銀行理財產品非銀信合作銀行理財產品的法律結構與法律關系銀行理財產品投資者保護與法律風險防范（風險揭示與信息披露）銀行理財產品法律環(huán)境及監(jiān)管政策的爭議問題59主要內容商業(yè)銀行理財產品類別3一、商業(yè)銀行理財產品種類（一）按照管理運作方式的不同分為兩類1.理財顧問服務銀行服務內容客戶自行決策，自行管理，獨擔風險。與一般性的業(yè)務咨詢活動和居間如何區(qū)別？對客戶進行分層簽署《財務顧問合同》

2.綜合理財服務客戶對銀行進行委托和授權銀行按照與客戶的約定進行投資和資產管理投資收益與風險由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔商業(yè)銀行的理財產品，主要屬于綜合理財服務。60一、商業(yè)銀行理財產品種類（一）按照管理運作方式的不同分為一、商業(yè)銀行理財產品種類（二）按照客戶獲取收益方式的不同分為三類1.保證收益理財計劃

商業(yè)銀行承諾支付固定收益銀行承諾支付最低收益與儲蓄存款產品的區(qū)別不得無條件承諾高于同期儲蓄存款利率的收益率，應當是附加條件的保證收益（理財計劃期限調整、幣種轉換）。61一、商業(yè)銀行理財產品種類（二）按照客戶獲取收益方式的不同分為一、商業(yè)銀行理財產品種類（二）按照客戶獲取收益方式不同進行的分類

2.保本浮動收益理財計劃商業(yè)銀行保證本金支付，不保收益。

3.非保本浮動收益理財計劃商業(yè)銀行不保證本金安全，也不保證收益。

62一、商業(yè)銀行理財產品種類（二）按照客戶獲取收益方式不同進行的一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行分類

1.債權類理財產品

債權類理財產品通常是指銀行設計發(fā)行理財產品，將理財產品募集的資金投資于債權類資產。

（1）債券類理財產品

理財產品募集的資金投資于債券。（2）信貸資產類理財產品理財產品募集的資金投資于存量或增量信貸資產（含票據資產）。

（3）應收賬款類理財產品理財產品的募集資金投資于企業(yè)的應收賬款。

63一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行分類7一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類

2.股權類理財產品理財產品募集的資金投資于基金、股票、股權和股權收益益權。

★股權收益權的法律性質

目前，股權收益權內涵無明確法律規(guī)定。

股權收益權屬于合同上的債權，其內涵取決于合同的約定。

64一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類8一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類

2.股權類理財產品

★股權類理財產品的投資者范圍

理財資金不得投資于境內公開交易的股票或相關的證券投資基金，不得投資于未上市企業(yè)股權和上市公司非公開發(fā)行或交易的股份，商業(yè)銀行通過私人銀行服務滿足高資產凈值客戶的投資需求此限。（銀監(jiān)發(fā)[2009]65號）

銀信合作產品投資于權益類金融產品，銀行理財產品的投資者應符合合格投資者標準。（銀監(jiān)發(fā)[2009]111號）2010年8月10日銀監(jiān)發(fā)[2010年]72號規(guī)定，“投資類銀信理財業(yè)務，其資金原則上不得投資于非上市公司股權”，是否適用于高資產凈值客戶和私人銀行客戶？滿足《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第六條確定的合格投資者標準是否即為高資產凈值客戶？“家庭金融總資產100萬”or“家庭金融凈資產100萬”？65一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類9一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類

3.另類投資類理財產品

理財產品所募資金投資于特殊的實物或非實物商品的理財產品。投資者可要求以貨幣形式兌付理財產品本金與收益，也可選擇所投資的另類資產來兌付理財產品本金與收益。4.資產組合類理財產品理財產品所募集資金組合投資于債權類資產、股權類資產、資本市場或其他實物或非實物商品的理財產品。5.結構類理財產品

該類產品主要通過金融衍生工具（調期、期權），掛鉤國際金融市場標的（利率、匯率、指數、股票、商品），理財產品投資者的收益主要取決于產品所掛鉤標的在未來的走勢。

66一、商業(yè)銀行理財產品種類（三）按照投資標的不同進行的分類10二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢

商業(yè)銀行的理財業(yè)務是社會關注的熱點，也是金融監(jiān)管部門監(jiān)管的重點，一直在爭議中發(fā)展。

（一）理財產品是否破壞了國家宏觀調控政策？

理財產品募集的資金是否投資于宏觀調控限制的行業(yè)和領域？

2004年銀行理財產品發(fā)行了123款（來源：中國社科院金融研究所金融產品中心）2011年建行理財產品共發(fā)行4036期，累計募集資金4.78萬億元，實現收入75億元，年末余額6926億元。

截止至2012年6月30日，共設計發(fā)行理財產品2253期，募集資金2.52萬億元，理財產品余額6504億元。

67二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢商業(yè)銀行的理財業(yè)務是社會關二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢

（二）理財產品是否屬于“銀子銀行業(yè)務”規(guī)避了監(jiān)管？有觀點認為，理財產品屬于影子銀行業(yè)務，資金池運作的理財產品本質上是“龐氏騙局”。發(fā)行理財產品前，必須提前向銀監(jiān)會報告。理財產品納入央行的社會融資總量的統計口徑。理財產品，是商業(yè)銀行經營范圍內的業(yè)務，為何界定為“影子銀行業(yè)務”？

（三）理財產品的銷售是否信息披露不充分誤導消費者？理財產品發(fā)生虧損后，投資者以信息披露不充分為由，要求銀行賠償。

理財產品的信息披露到何程度，才是充分的信息披露？

銀行的信息披露符合銀監(jiān)會的要求，是否就達到了充分的信息披露？

68二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢12二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢商業(yè)銀行理財業(yè)務發(fā)展的根本原因有三方面：（一）市場不缺資金企業(yè)或個人的財富不斷增加，資產保值增值的需求日益旺盛。

（二）民間存在大量的融資需求因為信貸規(guī)模的管制，有的企業(yè)無法從銀行融資。因為資金用途的管制，有的企業(yè)無法從銀行融資。

（三）銀行需要拓展中間業(yè)務隨著利率的市場化，銀行不能不能單純依賴存貸款利差而發(fā)展，必須拓展中間業(yè)務。

69二、商業(yè)銀行理財產品發(fā)展趨勢商業(yè)銀行理財業(yè)務發(fā)展的三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（一）銀信合作的理財產品與資金信托對接的理財產品（以理財資金設立資金信托）

與資產信托對接的理財產品（以理財資金購買資產信托的受益權）

銀信合作的銀行理財產品是主流，打通了傳統商業(yè)銀行業(yè)務與資本市場之間的界限。銀信合作理財產品需要同時遵循商業(yè)銀行理財業(yè)務和信托公司信托業(yè)務兩方面的監(jiān)管規(guī)定（部門規(guī)章），同時涉及諸多部門法。

銀信合作理財產品法律結構設計及當事人權利義務界定復雜。70三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（一）銀信合作的理財產品14三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（二）非銀信合作的理財產品

2010年8月5日，《中國銀監(jiān)會關于規(guī)范銀信合作業(yè)務有關事項的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2010]72號文）對銀信合作進行了嚴格的限制：

限規(guī)模進表

限PE限開放式銀信合作理財產品

限制消極信托

——銀行不得不研發(fā)非銀信合作的理財產品；

——信托公司加快發(fā)展非銀信合作的集合資金信托業(yè)務，利用有限合伙制度進行信托投資。

71三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（二）非銀信合作的理財產品1三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述

（三）銀行與理財產品投資者的法律關系

銀行與理財產品投資者的簽署的理財協議，為客戶理財，主要通過理財產品銷售文件（《理財產品銷售協議書》、《理財產品說明書》、《風險揭示書》、《客戶權益須知》）進行界定。不同的觀點：委托代理關系銀監(jiān)會答記者問：個人理財業(yè)務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務。信托關系委托關系

72三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（三）銀行與理財產品投資者三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述

（三）銀行與理財產品投資者的法律關系（續(xù)）

銀行與理財產品投資者的合同，在性質上屬于《合同法》所規(guī)定的委托合同(委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同)。

委托與代理是相互獨立的法律制度。就銀行與理財產品投資者的法律關系而言，銀行與理財產品投資者可能存在委托合同卻不存在代理權授予關系，也可能同時存在委托合同和代理權授予關系，這取決于交易結構的設計。

73三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（三）銀行與理財產品投資者74三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述

（四）信托公司運用信托資金、管理或處分信托財產與第三人的法律關系

信托公司與第三人的法律關系，取決于信托資金運用方式，或信托財產的管理方式，例如：

1.借貸法律關系

2.股權轉讓法律關系

3.資金保管法律關系

4.貸款服務法律關系

18三、商業(yè)銀行理財產品法律結構概述（四）信托公司運用信托74四、與資金信托對接的銀行理財產品（一）銀行理財產品與資金信托的對接

1.資金信托的含義與種類

資金信托又稱“金錢信托”，指委托人將自己合法擁有的資金委托給信托公司，由信托公司按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的管理、運用或處分的行為。單一資金信托：委托人為一人集合資金信托：委托人為兩人以上

2.銀行理財產品與資金信托的結合

銀行發(fā)行理財產品募集資金；銀行作為資金信托的委托人和受益人與信托公司設立資金信托；對于該資金信托項下回收的本金和收益，商業(yè)銀行應按照理財協議的約定向客戶支付。75四、與資金信托對接的銀行理財產品（一）銀行理財產品與資金信托四、與資金信托對接的銀行理財產品

（二）與資金信托對接的銀行理財產品法律結構76四、與資金信托對接的銀行理財產品（二）與資金信托對接的銀行四、與資金信托對接的銀行理財產品

（二）與資金信托對接的銀行理財產品法律結構

核心交易環(huán)節(jié)及合同結構《委托理財合同》《資金信托合同》《信托貸款合同》或《信托投資合同》《委托理財合同》項下的兌付77四、與資金信托對接的銀行理財產品（二）與資金信托對接的銀行四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與單一資金信托對接的銀行理財產品法律結構銀行與信托公司的法律關系為，商業(yè)銀行作為該資金信托的唯一的委托人和唯一的受益人。

對于該資金信托項下回收的本金和收益，商業(yè)銀行應按照理財協議的約定向客戶支付。法律適用

對于單一資金信托，原則上不適用《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（2007年3月1日施行）的規(guī)定。銀信合作產品投資于權益類金融產品或具備權益類特征的金融產品，商業(yè)銀行理財產品的投資者必須是

“合格投資者”（銀監(jiān)發(fā)[2009]111號）。78四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與單一資金信托對接的銀四、與資金信托對接的銀行理財產品（四）與集合資金信托對接的銀行理財產品可以選擇的法律結構結構一（委托代理法律關系）：由理財產品的投資者作為集合信托計劃的委托人和受益人，信托公司作為受托人，而商業(yè)銀行則作為理財產品投資者的代理人，與信托公司簽署資金信托合同。

結構二（委托非代理法律關系）：由理財產品的投資者委托銀行理財，銀行作為作為集合信托計劃的委托人和受益人，信托公司作為受托人，與信托公司簽署資金信托合同。結構二為主流模式。

選擇結構一還是結構二？考慮銀行的風險考慮集合信托自然人人數的限制

對于集合信托計劃項下回收的本金和收益，商業(yè)銀行應按照理財協議的約定向理財產品投資者支付，理財產品投資者亦應按照理財協議的約定承擔相應風險。

79四、與資金信托對接的銀行理財產品（四）與集合資金信托對接的銀四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與集合資金信托對接的銀行理財產品法律適用

理財產品必須遵守《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》關于集合資金信托設立的規(guī)定：（1）理財產品的投資者應當是

“合格投資者”（銀監(jiān)發(fā)[2009]65號《關于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理有關問題的通知》第十七條）；

合格投資者是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的人：（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。

80四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與集合資金信托對接的銀四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與集合資金信托對接的銀行理財產品法律適用

理財產品必須遵守《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》關于集合資金信托設立的規(guī)定：（2）單個信托計劃的自然人人數不得超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構投資者數量不受限制——商業(yè)銀行向自然人募集資金后作為委托人參與集合資金信托計劃，自然人人數是否受此規(guī)定限制？

2009年12月14日銀監(jiān)發(fā)[2009]111號文《關于進一步規(guī)范銀信合作有關事項的通知》

：銀信合作產品投資于權益類金融產品或具備權益類特征的金融產品（無論是單一資金信托還是集合資金信托）理財產品的投資者必須是上述“合格投資者”。

81四、與資金信托對接的銀行理財產品（三）與集合資金信托對接的銀五、與資產信托對接的銀行理財產品（一）資產信托

資產信托，指委托人將自己合法擁有的非貨幣形式的財產、財產權，委托給信托公司，由信托公司以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的管理、運用或處分的行為。

資產信托可分為自益資產信托和他益資產信托。

82五、與資產信托對接的銀行理財產品（一）資產信托26五、與資產信托對接的銀行理財產品

（二）與資產信托對接的理財產品的法律結構

商業(yè)銀行作為理財產品投資者的代理人，將理財資金交付給信托公司，并由信托公司交付給資產信托之委托人；理財產品投資者因為付出了對價，從而獲取信托受益權（理財產品投資者充當信托關系中的受益人共有一個信托受益權？）；信托受益權項下產生的現金流，用于理財產品投資者本金和收益的兌付。

銀行可否不作為代理人而作為資產信托的受益人？

83五、與資產信托對接的銀行理財產品27五、與資產信托對接的銀行理財產品

（二）與資產信托對接的銀行理財產品法律結構84五、與資產信托對接的銀行理財產品（二）與資產信托對接的銀行五、與資產信托對接的銀行理財產品

（二）與資產信托對接的銀行理財產品法律結構核心交易環(huán)節(jié)發(fā)行理財產品他益資產信托的設立理財產品投資者獲得信托受益權理財產品兌付85五、與資產信托對接的銀行理財產品（二）與資產信托對接的銀行五、與資產信托對接的銀行理財產品

（三）理財產品投資者的法律地位

理財產品投資者如何成為資產信托的受益人——設立他益信托類型的資產信托委托人和信托公司設立的資產信托為他益信托，使理財產品投資者成為信托受益人。商業(yè)銀行作為理財產品投資者的代理人，將理財資金交付給信托公司，并由信托公司交付給資產信托之委托人，理財產品投資者付出對價獲取信托受益權（理財產品投資者是否共有一個信托受益權？）。不適用《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》。理財產品的投資者是否應當是集合資金信托計劃所規(guī)定的“合格投資者”？銀監(jiān)發(fā)[2009]111號文《關于進一步規(guī)范銀信合作有關事項的通知》規(guī)定，銀信合作投資于權益類金融產品或具有權益類特征的金融產品的，理財產品投資者必須是“合格投資者”。86五、與資產信托對接的銀行理財產品（三）理財產品投資者的法律五、與資產信托對接的銀行理財產品

（四）信托財產所有權歸屬

信托設立后，信托財產歸屬于誰？換而言之，以所有權設立信托是否必須將所有權移轉給受托人？以債權設立信托是否必須將債權移轉給受托人？

《信托法》第2條規(guī)定，“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理或者處分的行為?！毙磐性O立后，信托財產歸屬于誰？我國信托法的規(guī)定不明確。

實務做法：使信托財產在法律上歸屬于受托人，并使之區(qū)別于受托人的自有資產。

87五、與資產信托對接的銀行理財產品（四）信托財產所有權歸屬3五、與資產信托對接的銀行理財產品

（五）資產信托對接的銀行理財產品所受的政策限制

2009年12月14日銀監(jiān)會發(fā)布《關于進一步規(guī)范銀信合作有關事項的通知》（[2009]111號文）規(guī)定：“銀信合作理財產品不得投資于理財產品發(fā)行銀行自身的信貸資產或票據資產?！?/p>

實踐中的變通方式：設立單一資金信托，用于購買非理財產品發(fā)行銀行轉讓的信貸資產或票據資產。

限制理財產資金投資于信貸資產：2010年12月3日銀監(jiān)會發(fā)布《關于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構信貸資產轉讓業(yè)務的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2010]111號文）規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構應當嚴格遵守信貸資產轉讓和銀信合作業(yè)務的各項規(guī)定，不得使用理財資金直接購買信貸資產”。

88五、與資產信托對接的銀行理財產品（五）資產信托對接的銀行理五、與資產信托對接的銀行理財產品

（五）資產信托對接的銀行理財產品所受的政策限制

限制理財資金投資于銀行票據資產：

銀監(jiān)發(fā)[2011]76號《中國銀監(jiān)會關于印發(fā)王華慶