房地產(chǎn)開發(fā)施工合同階段法律風險防范課件

開發(fā)商在施工階段的法律風險防范主講人：何李律師2013年6月18日開發(fā)商在施工階段的主講人：何李律師2013年6月18日1一、黑白合同的法律風險【案例】乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合同與甲開發(fā)公司簽訂了包工包料的建設(shè)工程施工合同，并報當?shù)亟ㄎM行了備案。乙公司進場施工之前，甲公司以鋼材等建材價格持續(xù)下降為由，與乙公司反復(fù)磋商，雙方達成了乙方在工程總承包價的基礎(chǔ)上讓利5%的意見，并重新簽署了一份施工合同作為乙方進場條件。新合同價比原合同的總承包價款降低120萬元，但未到當?shù)亟ㄎ瘋浒浮９こ炭⒐ず?，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭議而訴至法院。乙公司要求按照老合同結(jié)算工程價款。第四十六條招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。一、黑白合同的法律風險【案例】乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合一、黑白合同的法律風險一、黑白合同的法律風險一、黑白合同的法律風險第四十六條招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。一、黑白合同的法律風險第四十六條二、中標無效的法律風險案例2【案例】在一個公開招標的項目中，圖紙是齊的，采用的是清單計價模式，工程是確定的，但是對于設(shè)計變更引起的工程款在招標文件中沒有寫清楚，評標委員會將幾個投標人的投標文件進行比較，發(fā)現(xiàn)報價較高的幾個投標人在投標文件中承諾，對于設(shè)計變更引起的費用不要求發(fā)包人支付，而是作為讓利。但是，報價最低的那投標人沒有此項承諾。實際上，如果讓報價最低的那個投標人中標，發(fā)包人花費的成本是最高的。所以，發(fā)包人要求報價最低的那個投標人也做出同樣的承諾。二、中標無效的法律風險案例2【案例】在一個公開招標的項目中，一、黑白合同的法律風險二、中標無效的法律風險《招投標法》第三十九條評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。第五十五條依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。一、黑白合同的法律風險二、中標無效的法律風險《招投標法》一、黑白合同的法律風險二、中標無效的法律風險《招投標法》第三十九條評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。第五十五條依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。一、黑白合同的法律風險二、中標無效的法律風險《招投標法》二、中標無效的法律風險《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第七十六條

依法必須進行招標的項目，招標人違法與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。二、中標無效的法律風險《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》二、中標無效的法律風險中標無效的情形1.中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果（招投標法第45條）2.招標代理機構(gòu)違反保密義務(wù)或者招、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或他人權(quán)益的（招投標法第50條）3.招標人泄露應(yīng)當保密的情況（招投標法第52條）4.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標（招投標法第53條）5.弄虛作假，騙取中標（招投標法第54條）6.違法進行實質(zhì)性內(nèi)容的談判（招投標法55條）7.中標候選人以外確定中標人的（招投標法第57條）二、中標無效的法律風險中標無效的情形9三、招標范圍不明確的法律風險招標人擅自縮小招標范圍糾紛案【案例】業(yè)主方通過招投標方式進行新建廠房的發(fā)包，并通過固定總價方式確定合同價款，為此，業(yè)主方提供了施工圖紙和工程量清單，但是工程量清單里面缺少了鋁合金門窗的清單項目，在招投標的范圍中明確說明招投標范圍包括鋁合金門窗。那施工企業(yè)是否有權(quán)要求增加鋁合金門窗的費用呢？三、招標范圍不明確的法律風險招標人擅自縮小招標范圍糾紛案10三、招標范圍不明確的法律風險2013版示范文本關(guān)于變更計價的通用條款三、招標范圍不明確的法律風險2013版示范文本關(guān)于變更計價的11四、無效合同的結(jié)算問題【案例】甲公司于乙公司就某項目簽訂了包工包料的施工合同，工程款的計價方式為定額下浮5%，該項目為強制招投標的工程。此后，甲公司進行了公開招標，乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合同與甲公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，計價方式為定額，不下浮，并報當?shù)亟ㄎM行了備案。未備案的合同價比備案的合同的總承包價款低200萬元。工程竣工后，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭議而訴至法院。四、無效合同的結(jié)算問題【案例】甲公司于乙公司就某項目簽訂了包《司法解釋》第二十一條當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。四、無效合同的結(jié)算問題《司法解釋》第二十一條當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工五、合同無效之后的違約責任問題黑白合同導(dǎo)致合同無效對結(jié)算有什么影響？在實踐中，建設(shè)工程施工合同是否有效，不會對工程款的結(jié)算造成較大的影響。但是合同無效會對雙方在建設(shè)工程施工合同中約定的違約責任部分和雙方可能約定的讓利等條款造成影響。違約責任是以合同有效為前提。在建設(shè)工程施工合同中，業(yè)主追求承包人責任的途徑主要就是工期和質(zhì)量。如果合同無效，追究承包人工期延誤的責任就有了障礙。五、合同無效之后的違約責任問題黑白合同導(dǎo)致合同無效對結(jié)算有什出現(xiàn)黑白合同后，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建議是：第一，如果要追究違約責任，不能依據(jù)合同條款，而要向法院或者仲裁機構(gòu)舉證，證明對方延誤工期給自己造成多少實際損失，法院在判決的時候就不會依據(jù)違約責任進行判決。第二，對于讓利條款，開發(fā)商應(yīng)該在每個月結(jié)算進度款的時候，就要標注讓利扣除，才有可能獲得法院的支持?！稄V東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（三）建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照約定計算工程款的，如承包人存在延期完成或者發(fā)包人延期支付工程款的情形，當事人應(yīng)參照合同約定賠償對方由此造成的損失。五、合同無效之后的違約責任問題出現(xiàn)黑白合同后，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建議是：五、合同無效之后的五、合同無效之后的違約責任問題最高人民法院民一庭傾向性意見建設(shè)工程施工合同被確認無效后，發(fā)包方與第三人簽訂的《房屋買賣合同》因逾期交房發(fā)生的違約損失，如果承包人在簽訂合同時或履行合同中已經(jīng)知道或應(yīng)當知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過錯有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯責任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立合同、履行合同中的過錯責任程度及違反誠實信用原則的程度，依據(jù)合同法第五十八條規(guī)定判令其承擔相應(yīng)的責任。五、合同無效之后的違約責任問題最高人民法院民一庭傾向性意見五、合同無效之后的違約責任問題【案例】麗橋房地產(chǎn)公司開發(fā)的位于沙坪壩區(qū)鳳鳴山的鳳橋大廈項目，與新城建筑公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，合同約定新城公司應(yīng)在2004年11月15日前將竣工驗收合格的房屋交付麗橋公司，但直到2005年6月20日該工程才經(jīng)竣工驗收合格。新城公司與恒升公司簽訂“企業(yè)合作經(jīng)營協(xié)議”，確定雙方合作事宜，以新城公司名義辦理施工手續(xù)，具體施工由恒升公司組織完成。

五、合同無效之后的違約責任問題【案例】麗橋房地產(chǎn)公司開發(fā)的位五、合同無效之后的違約責任問題一審法院認為：其實質(zhì)為恒升公司借用新城公司的建筑資質(zhì)承攬建設(shè)工程，此種行為為我國《建筑法》所禁止，應(yīng)確認為無效合同。麗橋公司在工程建設(shè)期間，對外進行商品房預(yù)售，相關(guān)商品房預(yù)售合同約定于2004年12月31日前向買受人交付竣工驗收合格的房屋。后因交付遲延，麗橋公司向葉某等27人給付了32人次的逾期交房及辦證違約金74862．18元。因與購房者文某某商品房預(yù)售合同糾紛一案，向新原興律師事務(wù)所支付律師代理費用3500元。一審判決恒升公司賠償原告麗橋公司損失37431．09元。二審維持原判。五、合同無效之后的違約責任問題一審法院認為：其實質(zhì)為恒升公司《司法解釋》第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。、合同無效沒收違法收的的范圍《司法解釋》第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有19六、未通過竣工驗收提前使用的風險【案例】2003年6月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人與乙工程施工合建筑公司簽署了商品房建設(shè)的《施工合同》。合同約定了該工程質(zhì)量為合格。但是由于乙公司在施工中擅自改變工程涉及圖紙所規(guī)定的池底部承重臺須使用防滲硂而實際使用的是現(xiàn)場攪拌混凝土，導(dǎo)致2004年8月竣工驗收時，房屋地下室防水工程嚴重滲漏水，甲公司為此要求乙公司進行返工。但此時甲公司向客戶交付房屋的期限將至。于是，甲公司按商品房買賣合同的約定及時交付了房屋。交房后，地下室滲漏水的問題始終沒有得到解決。甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490萬元為由訴至法院。甲公司提出反訴，要求乙公司賠償因工程質(zhì)量問題給其造成的損失260萬元。六、未通過竣工驗收提前使用的風險【案例】2003年6月，甲地六、未通過竣工驗收提前使用的風險【風險分析】

建設(shè)工程司法解釋第13條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任”。 【建議】

1、開發(fā)商在對需要建筑工程提前交付使用時應(yīng)特別慎重，以避免因此喪失對工程質(zhì)量問題的有關(guān)權(quán)利。

2、開發(fā)商要充分利用當事人意思自治原則，在施工合同中，就工程質(zhì)量出現(xiàn)問題作出有利約定。

使用不合格工程與按期交房的兩難選擇六、未通過竣工驗收提前使用的風險【風險分析】 七、監(jiān)理工程師的權(quán)限第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。承包人依據(jù)監(jiān)理工程師認可的關(guān)于工期延長、工程量增加的簽證，起訴開發(fā)商要求開發(fā)商支付相應(yīng)的價款、享有延長工期的權(quán)利。但是開發(fā)商卻沒有給工程師相應(yīng)的授權(quán)。法院會支持承包人的請求嗎？七、監(jiān)理工程師的權(quán)限第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施七、監(jiān)理工程師的權(quán)限2007年版九部委制定的那個施工合同中第3.1.2條中這樣規(guī)定：監(jiān)理人發(fā)出的任何指示，應(yīng)視為已得到發(fā)包人的批準，但監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同約定的發(fā)包人和承包人的權(quán)利、義務(wù)和責任。這跟99版的菲迪克合同紅皮書是一樣的。七、監(jiān)理工程師的權(quán)限2007年版九部委制定的那個施工合同中第七、監(jiān)理工程師的權(quán)限FIDIC施工合同條件關(guān)于咨詢工程師權(quán)限的規(guī)定3.1工程師的職責和權(quán)力

Engineer'sDutiesandAuthority然而，每當工程師行使某種需經(jīng)雇主批準的權(quán)力時，則被認為他已從雇主處得到任何必要的批準（為合同之目的）。However,whenevertheEngineerexercisesaspecifiedauthorityforwhichtheEmployer'sapprovalisrequired,then(forthepurposesoftheContract)theEmployershallbedeemedtohavegivenapproval.七、監(jiān)理工程師的權(quán)限FIDIC施工合同條件關(guān)于咨詢工程師權(quán)限2013版的示范文本關(guān)于監(jiān)理工程師權(quán)限的規(guī)定4.1監(jiān)理人的一般規(guī)定

工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人和承包人應(yīng)在專用合同條款中明確監(jiān)理人的監(jiān)理內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限等事項。監(jiān)理人應(yīng)當根據(jù)發(fā)包人授權(quán)及法律規(guī)定，代表發(fā)包人對工程施工相關(guān)事項進行檢查、查驗、審核、驗收，并簽發(fā)相關(guān)指示，但監(jiān)理人無權(quán)修改合同，且無權(quán)減輕或免除合同約定的承包人的任何責任與義務(wù)。七、監(jiān)理工程師的權(quán)限2013版的示范文本關(guān)于監(jiān)理工程師權(quán)限的規(guī)定七、監(jiān)理工程師的八、施工企業(yè)的保修責任【案例】2008年9月1日，開發(fā)商接到承租人通知，說房屋發(fā)生滲漏，開水房就通知施工企業(yè)，要求施工企業(yè)前來修理，但是施工企業(yè)，遲遲不來修理，11月25日開發(fā)商另行委托了施工企業(yè)前來修理。開發(fā)商因為與承租人的租賃合同糾紛，被承租人起訴要法院，要求承租人承擔違約責任，法院判決開發(fā)商承擔給承租人的損失30萬，開發(fā)商將將施工企業(yè)起訴到法院，要求施工企業(yè)承擔不履行保修義務(wù)導(dǎo)致的損失30萬，但是法院判決施工企業(yè)承擔損失10萬元。八、施工企業(yè)的保修責任【案例】2008年9月1日，開發(fā)商接如果施工企業(yè)拒絕承擔保修責任的，開發(fā)商應(yīng)該及時自行委托施工企業(yè)進行修理，否則，就擴大的損失施工企業(yè)不承擔責任。《司法解釋》第二十七條因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責任?！逗贤ā返谝话僖皇艞l當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。八、施工企業(yè)的保修責任如果施工企業(yè)拒絕承擔保修責任的，開發(fā)商應(yīng)該及時自行委托施工企27《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例

》第四十條在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

(一)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

(二)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

(三)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；

(四)電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。八、施工企業(yè)的保修責任《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例

》八、施工企業(yè)的保修責任28九、建設(shè)工程施工合同的專屬管轄《民訴法司法解釋》第二十八條民事訴訟法第三十三條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。不動產(chǎn)已登記的，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地;不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地。九、建設(shè)工程施工合同的專屬管轄《民訴法司法解釋》十、指定分包的風險【案例】某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對某住宅通過了“總包+指定分包+直接發(fā)包”的方式進行發(fā)包，首先通過招投標的方式選擇了施工單位簽訂了總包合同，約定了總包范圍為：住宅項目、土建、安裝、裝飾等工程，其中，部分機電工程為指定分包工程（弱電、消防）。另外，電梯工程、專業(yè)配套工程不屬于總包，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)直接發(fā)包。直接發(fā)包電梯工程工程是否違法？根據(jù)法律規(guī)定，住宅項目必須進行招投標，直接發(fā)包的方式簽訂的合同顯然無效?！督ㄖā返诙艞l建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。十、指定分包的風險【案例】某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對某住宅通過了“總十、指定分包的風險2013版示范文本關(guān)于指定分包的通用條款《司法解釋》第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。十、指定分包的風險2013版示范文本關(guān)于指定分包的通用條款《31FIDIC施工合同條件中對指定分包的規(guī)定5.2 對指定的反對5.2ObjectiontoNomination承包商沒有義務(wù)雇用一名他已通知工程師并提交具體證明資料說明其有理由反對的指定分包商。如果因為（但不限于）下述任何事宜而反對，則該反對應(yīng)被認為是合理的，除非雇主同意保障承包商免于承擔下述事宜的后果：(a)有理由相信分包商沒有足夠的能力、資源或資金實力；(b)分包合同未規(guī)定指定分包商應(yīng)保障承包商免于承擔由分包商、其代理人、雇員的任何疏忽或?qū)ω浳锏腻e誤操作的責任；或(c)分包合同未規(guī)定指定分包商對所分包工程（包括設(shè)計，如有時），應(yīng)該：(i)向承包商承擔該項義務(wù)和責任以使承包商可以依照合同免除他的義務(wù)和責任，以及(ii)保障承包商免于按照合同或與合同有關(guān)的以及由于分包商未能履行這些義務(wù)或完成這些責任而導(dǎo)致的后果所具有的所有義務(wù)和責任。十、指定分包的風險FIDIC施工合同條件中對指定分包的規(guī)定十、指定分包的風險32十一、實際施工人的問題【案例】某法國公司興建一座廠房，由某建筑公司施工，建筑公司將部分工程轉(zhuǎn)包給黃某施工。在工程項目進行到大概70%的時候，黃某將建筑公司和法國公司起訴到法院，要求建筑公司支付其已完工程的工程款300萬，并要求法國公司承擔連帶責任。法院判決支持了要求建筑公司和法國公司承擔連帶責任的訴訟請求。十一、實際施工人的問題【案例】某法國公司興建一座廠房，由某建十一、實際施工人的問題《司法解釋》第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。十一、實際施工人的問題《司法解釋》第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)【案例】某鎮(zhèn)江公司建一座廠房，承包給某建筑公司施工，實際上是孫某借用建筑公司的名義與鎮(zhèn)江公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，當然，這合同顯然是無效合同，孫某是實際施工人，也是現(xiàn)場的項目經(jīng)理。在施工過程中，支付了多筆工程款，有的工程款是打到建筑公司賬戶。其中有一次因為過年，為了解決農(nóng)民工的工資問題，孫某請求鎮(zhèn)江公司借給他100萬，建筑公司也希望鎮(zhèn)江公司拿出100萬用于解決燃眉之急，鎮(zhèn)江公司考慮到今后的工程款結(jié)算也是與孫某進行結(jié)算，就同意了這個要求，并由孫某出具了借條。后來工程做完之后，鎮(zhèn)江公司已大約只欠工程款50萬，建筑公司起訴到法院，要求鎮(zhèn)江公司支付150萬，一審法院是支持了建筑公司的訴請。十一、實際施工人的問題【案例】某鎮(zhèn)江公司建一座廠房，承包給某建筑公司施工，實際上是【案例】2009年5月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總價款1300萬元的公寓建設(shè)施工合同，2010年10月工程竣工驗收合格后，甲公司尚有375萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件時是，由乙公司提交竣工結(jié)算報告交由甲公司按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》審核無誤后，如果28天內(nèi)不答復(fù)就視為認可，甲公司支付其中的310萬元（其余款項作為工程質(zhì)量保證金）。乙公司于當年10月將竣工結(jié)算報告提交甲公司項目負責人后，甲公司遲遲未有回音。2011年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款項按合同的約定提請仲裁。仲裁中，甲公司提出其項目負責人即甲方代表已辭職離開公司，但甲方代表在乙方提交的工程結(jié)算報告時就表示了異議，現(xiàn)甲方不同意乙方提出的結(jié)算數(shù)額，要求乙方重新提交竣工結(jié)算文件。十二、不作為默示條款的風險【案例】2009年5月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總十二、不作為默示條款的風險

約定期限內(nèi)發(fā)包人不作為產(chǎn)生的法律后果【風險分析】

建設(shè)工程司法解釋第二十條明確規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！薄痉婪秾Σ摺?/p>

默示分為兩種，一為法律規(guī)定，二為合同約定。除了注意法律規(guī)定的默示條款外，甲方還要充分注意施工合同示范文本通用條款中有多處涉及默示的規(guī)定，避免因不作為而產(chǎn)生不利后果十二、不作為默示條款的風險約定期限內(nèi)發(fā)包人不作為產(chǎn)生謝謝！Theend！上海嘉華律師事務(wù)所謝謝！開發(fā)商在施工階段的法律風險防范主講人：何李律師2013年6月18日開發(fā)商在施工階段的主講人：何李律師2013年6月18日39一、黑白合同的法律風險【案例】乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合同與甲開發(fā)公司簽訂了包工包料的建設(shè)工程施工合同，并報當?shù)亟ㄎM行了備案。乙公司進場施工之前，甲公司以鋼材等建材價格持續(xù)下降為由，與乙公司反復(fù)磋商，雙方達成了乙方在工程總承包價的基礎(chǔ)上讓利5%的意見，并重新簽署了一份施工合同作為乙方進場條件。新合同價比原合同的總承包價款降低120萬元，但未到當?shù)亟ㄎ瘋浒?。工程竣工后，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭議而訴至法院。乙公司要求按照老合同結(jié)算工程價款。第四十六條招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。一、黑白合同的法律風險【案例】乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合一、黑白合同的法律風險一、黑白合同的法律風險一、黑白合同的法律風險第四十六條招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。一、黑白合同的法律風險第四十六條二、中標無效的法律風險案例2【案例】在一個公開招標的項目中，圖紙是齊的，采用的是清單計價模式，工程是確定的，但是對于設(shè)計變更引起的工程款在招標文件中沒有寫清楚，評標委員會將幾個投標人的投標文件進行比較，發(fā)現(xiàn)報價較高的幾個投標人在投標文件中承諾，對于設(shè)計變更引起的費用不要求發(fā)包人支付，而是作為讓利。但是，報價最低的那投標人沒有此項承諾。實際上，如果讓報價最低的那個投標人中標，發(fā)包人花費的成本是最高的。所以，發(fā)包人要求報價最低的那個投標人也做出同樣的承諾。二、中標無效的法律風險案例2【案例】在一個公開招標的項目中，一、黑白合同的法律風險二、中標無效的法律風險《招投標法》第三十九條評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。第五十五條依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。一、黑白合同的法律風險二、中標無效的法律風險《招投標法》一、黑白合同的法律風險二、中標無效的法律風險《招投標法》第三十九條評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。第五十五條依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。一、黑白合同的法律風險二、中標無效的法律風險《招投標法》二、中標無效的法律風險《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第七十六條

依法必須進行招標的項目，招標人違法與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。二、中標無效的法律風險《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》二、中標無效的法律風險中標無效的情形1.中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果（招投標法第45條）2.招標代理機構(gòu)違反保密義務(wù)或者招、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或他人權(quán)益的（招投標法第50條）3.招標人泄露應(yīng)當保密的情況（招投標法第52條）4.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標（招投標法第53條）5.弄虛作假，騙取中標（招投標法第54條）6.違法進行實質(zhì)性內(nèi)容的談判（招投標法55條）7.中標候選人以外確定中標人的（招投標法第57條）二、中標無效的法律風險中標無效的情形47三、招標范圍不明確的法律風險招標人擅自縮小招標范圍糾紛案【案例】業(yè)主方通過招投標方式進行新建廠房的發(fā)包，并通過固定總價方式確定合同價款，為此，業(yè)主方提供了施工圖紙和工程量清單，但是工程量清單里面缺少了鋁合金門窗的清單項目，在招投標的范圍中明確說明招投標范圍包括鋁合金門窗。那施工企業(yè)是否有權(quán)要求增加鋁合金門窗的費用呢？三、招標范圍不明確的法律風險招標人擅自縮小招標范圍糾紛案48三、招標范圍不明確的法律風險2013版示范文本關(guān)于變更計價的通用條款三、招標范圍不明確的法律風險2013版示范文本關(guān)于變更計價的49四、無效合同的結(jié)算問題【案例】甲公司于乙公司就某項目簽訂了包工包料的施工合同，工程款的計價方式為定額下浮5%，該項目為強制招投標的工程。此后，甲公司進行了公開招標，乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合同與甲公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，計價方式為定額，不下浮，并報當?shù)亟ㄎM行了備案。未備案的合同價比備案的合同的總承包價款低200萬元。工程竣工后，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭議而訴至法院。四、無效合同的結(jié)算問題【案例】甲公司于乙公司就某項目簽訂了包《司法解釋》第二十一條當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。四、無效合同的結(jié)算問題《司法解釋》第二十一條當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工五、合同無效之后的違約責任問題黑白合同導(dǎo)致合同無效對結(jié)算有什么影響？在實踐中，建設(shè)工程施工合同是否有效，不會對工程款的結(jié)算造成較大的影響。但是合同無效會對雙方在建設(shè)工程施工合同中約定的違約責任部分和雙方可能約定的讓利等條款造成影響。違約責任是以合同有效為前提。在建設(shè)工程施工合同中，業(yè)主追求承包人責任的途徑主要就是工期和質(zhì)量。如果合同無效，追究承包人工期延誤的責任就有了障礙。五、合同無效之后的違約責任問題黑白合同導(dǎo)致合同無效對結(jié)算有什出現(xiàn)黑白合同后，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建議是：第一，如果要追究違約責任，不能依據(jù)合同條款，而要向法院或者仲裁機構(gòu)舉證，證明對方延誤工期給自己造成多少實際損失，法院在判決的時候就不會依據(jù)違約責任進行判決。第二，對于讓利條款，開發(fā)商應(yīng)該在每個月結(jié)算進度款的時候，就要標注讓利扣除，才有可能獲得法院的支持。《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（三）建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照約定計算工程款的，如承包人存在延期完成或者發(fā)包人延期支付工程款的情形，當事人應(yīng)參照合同約定賠償對方由此造成的損失。五、合同無效之后的違約責任問題出現(xiàn)黑白合同后，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建議是：五、合同無效之后的五、合同無效之后的違約責任問題最高人民法院民一庭傾向性意見建設(shè)工程施工合同被確認無效后，發(fā)包方與第三人簽訂的《房屋買賣合同》因逾期交房發(fā)生的違約損失，如果承包人在簽訂合同時或履行合同中已經(jīng)知道或應(yīng)當知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過錯有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯責任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立合同、履行合同中的過錯責任程度及違反誠實信用原則的程度，依據(jù)合同法第五十八條規(guī)定判令其承擔相應(yīng)的責任。五、合同無效之后的違約責任問題最高人民法院民一庭傾向性意見五、合同無效之后的違約責任問題【案例】麗橋房地產(chǎn)公司開發(fā)的位于沙坪壩區(qū)鳳鳴山的鳳橋大廈項目，與新城建筑公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，合同約定新城公司應(yīng)在2004年11月15日前將竣工驗收合格的房屋交付麗橋公司，但直到2005年6月20日該工程才經(jīng)竣工驗收合格。新城公司與恒升公司簽訂“企業(yè)合作經(jīng)營協(xié)議”，確定雙方合作事宜，以新城公司名義辦理施工手續(xù)，具體施工由恒升公司組織完成。

五、合同無效之后的違約責任問題【案例】麗橋房地產(chǎn)公司開發(fā)的位五、合同無效之后的違約責任問題一審法院認為：其實質(zhì)為恒升公司借用新城公司的建筑資質(zhì)承攬建設(shè)工程，此種行為為我國《建筑法》所禁止，應(yīng)確認為無效合同。麗橋公司在工程建設(shè)期間，對外進行商品房預(yù)售，相關(guān)商品房預(yù)售合同約定于2004年12月31日前向買受人交付竣工驗收合格的房屋。后因交付遲延，麗橋公司向葉某等27人給付了32人次的逾期交房及辦證違約金74862．18元。因與購房者文某某商品房預(yù)售合同糾紛一案，向新原興律師事務(wù)所支付律師代理費用3500元。一審判決恒升公司賠償原告麗橋公司損失37431．09元。二審維持原判。五、合同無效之后的違約責任問題一審法院認為：其實質(zhì)為恒升公司《司法解釋》第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。、合同無效沒收違法收的的范圍《司法解釋》第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有57六、未通過竣工驗收提前使用的風險【案例】2003年6月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人與乙工程施工合建筑公司簽署了商品房建設(shè)的《施工合同》。合同約定了該工程質(zhì)量為合格。但是由于乙公司在施工中擅自改變工程涉及圖紙所規(guī)定的池底部承重臺須使用防滲硂而實際使用的是現(xiàn)場攪拌混凝土，導(dǎo)致2004年8月竣工驗收時，房屋地下室防水工程嚴重滲漏水，甲公司為此要求乙公司進行返工。但此時甲公司向客戶交付房屋的期限將至。于是，甲公司按商品房買賣合同的約定及時交付了房屋。交房后，地下室滲漏水的問題始終沒有得到解決。甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490萬元為由訴至法院。甲公司提出反訴，要求乙公司賠償因工程質(zhì)量問題給其造成的損失260萬元。六、未通過竣工驗收提前使用的風險【案例】2003年6月，甲地六、未通過竣工驗收提前使用的風險【風險分析】

建設(shè)工程司法解釋第13條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任”。 【建議】

1、開發(fā)商在對需要建筑工程提前交付使用時應(yīng)特別慎重，以避免因此喪失對工程質(zhì)量問題的有關(guān)權(quán)利。

2、開發(fā)商要充分利用當事人意思自治原則，在施工合同中，就工程質(zhì)量出現(xiàn)問題作出有利約定。

使用不合格工程與按期交房的兩難選擇六、未通過竣工驗收提前使用的風險【風險分析】 七、監(jiān)理工程師的權(quán)限第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。承包人依據(jù)監(jiān)理工程師認可的關(guān)于工期延長、工程量增加的簽證，起訴開發(fā)商要求開發(fā)商支付相應(yīng)的價款、享有延長工期的權(quán)利。但是開發(fā)商卻沒有給工程師相應(yīng)的授權(quán)。法院會支持承包人的請求嗎？七、監(jiān)理工程師的權(quán)限第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施七、監(jiān)理工程師的權(quán)限2007年版九部委制定的那個施工合同中第3.1.2條中這樣規(guī)定：監(jiān)理人發(fā)出的任何指示，應(yīng)視為已得到發(fā)包人的批準，但監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同約定的發(fā)包人和承包人的權(quán)利、義務(wù)和責任。這跟99版的菲迪克合同紅皮書是一樣的。七、監(jiān)理工程師的權(quán)限2007年版九部委制定的那個施工合同中第七、監(jiān)理工程師的權(quán)限FIDIC施工合同條件關(guān)于咨詢工程師權(quán)限的規(guī)定3.1工程師的職責和權(quán)力

Engineer'sDutiesandAuthority然而，每當工程師行使某種需經(jīng)雇主批準的權(quán)力時，則被認為他已從雇主處得到任何必要的批準（為合同之目的）。However,whenevertheEngineerexercisesaspecifiedauthorityforwhichtheEmployer'sapprovalisrequired,then(forthepurposesoftheContract)theEmployershallbedeemedtohavegivenapproval.七、監(jiān)理工程師的權(quán)限FIDIC施工合同條件關(guān)于咨詢工程師權(quán)限2013版的示范文本關(guān)于監(jiān)理工程師權(quán)限的規(guī)定4.1監(jiān)理人的一般規(guī)定

工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人和承包人應(yīng)在專用合同條款中明確監(jiān)理人的監(jiān)理內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限等事項。監(jiān)理人應(yīng)當根據(jù)發(fā)包人授權(quán)及法律規(guī)定，代表發(fā)包人對工程施工相關(guān)事項進行檢查、查驗、審核、驗收，并簽發(fā)相關(guān)指示，但監(jiān)理人無權(quán)修改合同，且無權(quán)減輕或免除合同約定的承包人的任何責任與義務(wù)。七、監(jiān)理工程師的權(quán)限2013版的示范文本關(guān)于監(jiān)理工程師權(quán)限的規(guī)定七、監(jiān)理工程師的八、施工企業(yè)的保修責任【案例】2008年9月1日，開發(fā)商接到承租人通知，說房屋發(fā)生滲漏，開水房就通知施工企業(yè)，要求施工企業(yè)前來修理，但是施工企業(yè)，遲遲不來修理，11月25日開發(fā)商另行委托了施工企業(yè)前來修理。開發(fā)商因為與承租人的租賃合同糾紛，被承租人起訴要法院，要求承租人承擔違約責任，法院判決開發(fā)商承擔給承租人的損失30萬，開發(fā)商將將施工企業(yè)起訴到法院，要求施工企業(yè)承擔不履行保修義務(wù)導(dǎo)致的損失30萬，但是法院判決施工企業(yè)承擔損失10萬元。八、施工企業(yè)的保修責任【案例】2008年9月1日，開發(fā)商接如果施工企業(yè)拒絕承擔保修責任的，開發(fā)商應(yīng)該及時自行委托施工企業(yè)進行修理，否則，就擴大的損失施工企業(yè)不承擔責任?！端痉ń忉尅返诙邨l因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責任?！逗贤ā返谝话僖皇艞l當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。八、施工企業(yè)的保修責任如果施工企業(yè)拒絕承擔保修責任的，開發(fā)商應(yīng)該及時自行委托施工企65《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例

》第四十條在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

(一)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

(二)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

(三)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；

(四)電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。八、施工企業(yè)的保修責任《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例

》八、施工企業(yè)的保修責任66九、建設(shè)工程施工合同的專屬管轄《民訴法司法解釋》第二十八條民事訴訟法第三十三條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。不動產(chǎn)已登記的，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地;不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地。九、建設(shè)工程施工合同的專屬管轄《民訴法司法解釋》十、指定分包的風險【案例】某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對某住宅通過了“總包+指定分包+直接發(fā)包”的方式進行發(fā)包，首先通過招投標的方式選擇了施工單位簽訂了總包合同，約定了總包范圍為：住宅項目、土建、安裝、裝飾等工程，其中，部分機電工程為指定分包工程（弱電、消防）。另外，電梯工程、專業(yè)配套工程不屬于總包，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)直接發(fā)包。直接發(fā)包電梯工程工程是否違法？根據(jù)法律規(guī)定，住宅項目必須進行招投標，直接發(fā)包的方式簽訂的合同顯然無效?！督ㄖā返诙艞l建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。十、指定分包的風險【案例】某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對某住宅通過了“總十、指定分包的風險2013版示范文本關(guān)于指定分包的通用條款《司法解釋》第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。十、指定分包的風險2013版示范文本關(guān)于指定分包的通用條款《69FIDIC施工合同條件中對指定分包的規(guī)定5.2 對指定的反對5.2ObjectiontoNomination承包商沒