從一起重大安全事故責任劃分看勞務分包合同本質(zhì)屬性

國外同行0風控索賠：邊增加效益邊防范風險1合同計價：從總價合同到單價合同2索賠過程：從尋創(chuàng)機會到促成簽證3四次經(jīng)營：追要工程款以實現(xiàn)效益4三次經(jīng)營：管好分包商以控制成本5二次經(jīng)營：調(diào)價變更索賠爭取效益6一次經(jīng)營：投標報價談判預留效益課程內(nèi)容本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

1第一頁，共49頁。0.1行業(yè)墊資率施工企業(yè)墊資率變化趨勢圖17.00%18.00%19.00%20.00%21.00%22.00%23.00%24.00%25.00%2006年2007年2008年2009年2010年施工企業(yè)房建企業(yè)房建國企房建民企本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

2第二頁，共49頁。0.2行業(yè)拖欠率施工企業(yè)拖欠率變化圖0.00%2.00%4.00%6.00%8.00%10.00%12.00%2006年2007年2008年2009年2010年施工企業(yè)房建企業(yè)房建國企房建民企本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

3第三頁，共49頁。

例：國際承包商70%員工是律師

某工程，乙方為施工總包商，價款為15億元，合同約定：（1）進度款按月付，月末交報表，1月內(nèi)確認，28天支付。（2）如甲方未按約支付，乙方可通知，甲方應7天內(nèi)支付；否則，乙方可解除合同，甲方應賠償乙方因此造成的損失。（3）甲方可無理由解除合同，但應賠償未完工程1%損失。乙方年利潤率為13%。乙方投標的管理費及利潤為3.75%。由于國際金融風暴、甲方資金枯竭。簽約后第7個月，甲方未支付第5個月2300萬元進度款，乙方發(fā)函催告甲方支付。此時，乙方已完工程量約5億元。

？此時乙方該怎么辦？0.4涉外索賠透視本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

4第四頁，共49頁。一次經(jīng)營是創(chuàng)效的前提，二次經(jīng)營是創(chuàng)效的關(guān)鍵，三次經(jīng)營創(chuàng)效的基礎(chǔ)。特別是二次經(jīng)營，要研究政策，用激勵促動；要找準立足點，把握時機；要學會變更和索賠，要讓經(jīng)營創(chuàng)效工作貫穿項目管理全過程。

——中鐵建十三局董事長雷升祥《施工企業(yè)管理》2011年第5期29頁聲音0.5國內(nèi)索賠星星之火本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

5第五頁，共49頁。索賠含義：損失補償（規(guī)范）追加價款（標準23.1）全程索賠：

在合理低價競標情況下，工程項目部全過程、全方位，有理有利有節(jié)追加價款、預控風險，以實現(xiàn)效益倍增的方法。

收全證據(jù)主張權(quán)利促成簽證尋創(chuàng)機會三次經(jīng)營——成本管控二次經(jīng)營|調(diào)價變更一次經(jīng)營—投標簽約四次經(jīng)營|追討價款0.6工程效益與四次經(jīng)營本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

6第六頁，共49頁。國外同行1合同計價:從總價合同到單價合同1.1從合同價到竣工結(jié)算價1.2從定額計價到清單計價1.3從總價合同到單價合同1.4單價與總價的實質(zhì)區(qū)別本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

7第七頁，共49頁。1.1從合同價到竣工結(jié)算價本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

8第八頁，共49頁。1.3從總價合同到單價合同《工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2008

規(guī)范：清單計價-宜單價合同

山東：清單計價-應單價合同

招標清單準確性和完善性由招標人負責

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9第九頁，共49頁。單價合同數(shù)量計算：

約定應予計量且實際完成的工程量確定

4.1.3單價合同單價風險：錯項：項目特征不準可調(diào)價4.7.2漏項：實體項目漏項可調(diào)價 4.7.3實體項目漏項導致措施項目變化可調(diào)價錯量：清單數(shù)量超約定幅度變動可調(diào)價 錯價：暫估價按雙方確認價1.4總價和單價實質(zhì)區(qū)別3/4本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

10第十頁，共49頁。

單價合同：清單包干、算加法總價合同：圖紙包干、算減法

結(jié)論:單價合同，除了工程變更和環(huán)境變動外，清單與圖紙不一致的，均可調(diào)整合同價。

問題：如何進行單價合同的索賠？

1.4總價和單價實質(zhì)區(qū)別4/4本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

11第十一頁，共49頁。國外同行2索賠過程：從尋找機會到促成簽證2.1尋創(chuàng)機會2.2收全證據(jù)2.3主張權(quán)利2.4促成簽證本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

12第十二頁，共49頁。2.1尋創(chuàng)機會1/3法律強制：黑白合同、視為條款、優(yōu)先權(quán)合同漏洞：遺漏、錯誤、矛盾、模糊風險因素：圖紙深化、認質(zhì)認價、虧損項目

干擾事件：實際狀態(tài)-合同狀態(tài)本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

13第十三頁，共49頁。2.2收集證據(jù)1/3依據(jù)：合同/法律/進度計劃事件：干擾事件影響：因果關(guān)系后果：外部證據(jù)、同期紀錄本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

14第十四頁，共49頁。2.3主張權(quán)利—簽證時效指示：口頭7d+48h視為確認-99范本變更：14d+14d視為確認-99范本調(diào)價：不按約確認視為確認-清單工期：14d+14d，否視為認可-99范本索賠：收到報告未按約答復視為認可-清單等結(jié)算：發(fā)包人不按約審核視為認可-清單結(jié)論：簽證時效是國家送給承包人的大禮包本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

15第十五頁，共49頁。2.3主張權(quán)利—發(fā)文簽收簽收人：約定送達地點和接受人簽收方式：收到還是確認；幾頁？簽收簿、一式兩份送達方式：EMS、掛號信、賓館發(fā)傳真本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

16第十六頁，共49頁。2.4促成簽證—簽證分類清單規(guī)范：甲方代表對合同外零星工作的簽認證明司法解釋：雙方達成的補充協(xié)議、變更單等文件，可作為確認工程量爭議的依據(jù)。事實簽證——自認文件權(quán)利簽證——補充協(xié)議本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

17第十七頁，共49頁。2.4促成簽證—簽證實踐簽證是捷徑，但不能押注簽證；沒有簽證，索賠也可追加價款。

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18第十八頁，共49頁。國外同行3

四次經(jīng)營：追要工程款以實現(xiàn)效益3.1墊付：有節(jié)承諾墊資款3.2少付：足額催回進度款3.3拖付：及時討回結(jié)算款3.4

拒付：確保收回保修金3.5

扣付：避免被罰違約金本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

19第十九頁，共49頁。3.1墊付：有節(jié)承諾墊資款○

墊資不違法，約定有利息○

墊資利率不得超過貸款利率○墊付過量，風險大增○

變相的墊資

借款、不付進度款、保證金本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

20第二十頁，共49頁。3.2足額催回進度款粗-及時足額申請進度款少-少付扣付時提出異議拖-延付時訂還款擔保協(xié)議長-催告后可停工甚至解約

履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

21第二十一頁，共49頁。情形：發(fā)包人拖延付款等對策：付款催告——通知停工——通知解約——結(jié)算支付

延期協(xié)議停工索賠

優(yōu)先受償權(quán)

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3.2足額催回進度款22第二十二頁，共49頁。情形：發(fā)包人通知暫停施工對策：

示范文本：通知復工—未—自行復工標準文本：通知復工—未—通知解約——結(jié)算支付補充協(xié)議停工索賠

優(yōu)先受償權(quán)3.2足額催回進度款本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

23第二十三頁，共49頁。示范文本12、暫停施工

工程師認為確有必要暫停施工時，應當以書面形式要求承包人暫停施工……承包人應當按工程師要求停止施工，并妥善保護已完工程。承包人實施工程師作出的處理意見后，可以書面形式提出復工要求，……工程師應當在48小時內(nèi)給予答復。工程師未能在規(guī)定時間內(nèi)提出處理意見，或收到承包人復工要求后48小時內(nèi)未予答復，承包人可自行復工。標準施工招標文件12.暫停施工12.3.1監(jiān)理人認為有必要時，可向承包人作出暫停施工的指示，承包人應按監(jiān)理人指示暫停施工。不論由于何種原因引起的暫停施工，暫停施工期間承包人應負責妥善保護工程并提供安全保障。12.5.1監(jiān)理人發(fā)出暫停施工指示后56天內(nèi)未向承包人發(fā)出復工通知，……承包人可向監(jiān)理人提交書面通知，要求監(jiān)理人在收到書面通知后28天內(nèi)準許已暫停施工的工程或其中一部分工程繼續(xù)施工。如監(jiān)理人逾期不予批準，則承包人可以通知監(jiān)理人，將工程受影響的部分視為按第15.1（1）項的可取消工作。如暫停施工影響到整個工程，可視為發(fā)包人違約，應按第22.2款的規(guī)定辦理。3.2足額催回進度款本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

24第二十四頁，共49頁。情形：發(fā)包人可能喪失付款能力（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；發(fā)包人被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，

（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金；

（3）喪失商業(yè)信譽；

（4）可能喪失付款能力其他情形。發(fā)包人明確表示以及以自己的行為表明不履行給付價款。對策：通知停工——通知解約——結(jié)算支付

擔保、停工索賠優(yōu)先受償權(quán)3.2足額催回進度款本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

25第二十五頁，共49頁。3.3拖付：及時討回結(jié)算款拖-及時提交結(jié)算報告和資料爭-認可一部分，結(jié)算一部分悔-不同意再審計和重新結(jié)算無-六個月內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

26第二十六頁，共49頁。3.3拖付：及時討回結(jié)算款悔-不同意再審計和重新結(jié)算

“建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)”——《最高院結(jié)算與審計不一致答復》本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

27第二十七頁，共49頁。3.4拒付：確保收回保修金未-未驗收擅自使用不擔責任去-收到通知后查驗質(zhì)量問題費-除緊急外先明責任后修復認-修復后通知甲方驗收確認擅-甲方擅自修理堅決不認可本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

28第二十八頁，共49頁。3.5扣付：避免被罰違約金工期：防-做好工期順延工作拖-友好拖過竣工兩年質(zhì)量：控-控制過程質(zhì)量本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

29第二十九頁，共49頁。國外同行4三次經(jīng)營：管好分包商以控制成本4.1分包對象：避免承擔掛靠人欠債4.2分包合同：規(guī)范簽約流程及文本4.3履約控制：精細管理與內(nèi)部承包4.4癱瘓接管：分包合同解除與結(jié)算4.5追討款項：實際施工人起訴發(fā)包人本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

30第三十頁，共49頁。遏治項目部欠債、承包人還錢亂象

加強總包管理：

印章管理；授權(quán)公示；支付管理。規(guī)范分包對象：

變掛靠為專業(yè)分包或勞務分包；變掛靠為內(nèi)部承包（擔保）。4.1分包對象：避免承擔分包人欠債本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

31第三十一頁，共49頁。4.2分包合同：規(guī)范簽約流程及文本例：河北某分包合同糾紛案2007.1A將9KM路基發(fā)包給B，合同砂礫墊層68.00；2007.3B將3KM路基土方工程勞務分包給C，C進場；

2007.6勞務合同:B所在地管轄;砂礫墊層60.00清單下手寫:部分單價不合理按補充協(xié)議;2008.4路基完工；2008.4勞務合同:工程所在地管轄;清單下手寫：清單單價不作為結(jié)算依據(jù);2010.12訴訟鑒定單價，填筑砂礫并壓實116.80.本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

32第三十二頁，共49頁。4.2分包合同：規(guī)范簽約流程及文本要點：

1、加強印章管理，分包簽完后再蓋章；2、加強簽約管理，規(guī)范補簽權(quán)限；

3規(guī)范范本管理，去掉公司標志；

4、規(guī)范文本保管，打印而不手填；妥善保管；5、選擇計價方式：風險大的項目按總包合同下?。伙L險小的項目可固定價，但應時時監(jiān)控。本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

33第三十三頁，共49頁。4.3履約控制：精細管理與內(nèi)部承包數(shù)量控制：

按總包合同及簽證數(shù)量；按定額含量計算的數(shù)量；

材料進場數(shù)量雙簽。單價控制：

詢價比價；統(tǒng)一采購.本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

34第三十四頁，共49頁。4.3履約控制：精細管理與內(nèi)部承包質(zhì)量控制：例：05/11,南環(huán)高架,簽波紋管,100萬；12月不滿意，拒收；后通知解約。07年10月官司，鑒定利潤60%，60萬綜合措施：內(nèi)部承包；利潤獎勵。本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

35第三十五頁，共49頁。國外同行5.1清單調(diào)價：用好差異5.2變更調(diào)價：創(chuàng)造機會5.3環(huán)境調(diào)價：盡早應對5.4延誤索賠：日常準備5.5解約索賠：有理有利5

二次經(jīng)營：調(diào)價變更索賠爭取效益本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

36第三十六頁，共49頁。5.2.5清單未填寫單價和合價，視為此項費用包含在其他項目單價和合價之中。4.5.3清單工程量計算偏差，按實際完量計算。4.7.5工程量變化在約定范圍以外的，其綜合單價應予調(diào)整。

4.8.4如發(fā)生調(diào)價，以雙方確認的調(diào)整單價計算。5.1清單調(diào)價-用好差異本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

37第三十七頁，共49頁。設計變更：創(chuàng)造機會合同變更：先定價后變更推定變更：及時請示5.2變更調(diào)價：創(chuàng)造機會本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

38第三十八頁，共49頁。

例：路基工程路基變更定價

18公里路基工程，其中墊層為砂礫，60元/立方，共10萬方；路基為粉煤灰路基，共300萬方。施工中，路基材料由粉煤灰變更為砂礫炮渣。

砂礫炮渣路基市場價約130元/立方.

問：工程變更與合同變更的區(qū)別？

5.2變更調(diào)價：創(chuàng)造機會本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

39第三十九頁，共49頁。額外工作實質(zhì)刪除

圖紙?zhí)鎿Q

例：某工程圖紙?zhí)鎿Q糾紛。——投標后簽約前小心圖紙?zhí)鎿Q；——變化大拒絕要求重新調(diào)價；——盡快審核、盡快申請變更；5.2變更調(diào)價：創(chuàng)造機會本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

40第四十頁，共49頁。材料價格上漲應對——情勢變更

例：最高院2008年判決-第36招

02.11投標,03.4簽約,04.9竣工；

約定包干價，價格上漲不調(diào)價；

02.10-03.12鋼材漲價10%;

政府文超5%甲方補。5.3環(huán)境調(diào)價：盡早準備本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

41第四十一頁，共49頁。文件調(diào)差：約定按文件調(diào)差施工時要求按文件調(diào)差延誤損失：方拖延工期要求調(diào)差顯失公平：簽約后一年內(nèi)打官司撤銷情勢變更：打官司要求變更合同5.3環(huán)境調(diào)價：盡早準備本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

42第四十二頁，共49頁。

開工竣工順延情形

停工補償

窩工補償

趕工補償5.4延誤索賠：日常準備本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用

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