傳統(tǒng)行政法控權理念及其現代意義

0城杰恩論文發(fā)表療家傳統(tǒng)行政法控權理念及其現代意義在行政法學的理論研究和行政法治的制度實踐中，雖然“行政法是控制（control）行政權力的法”系一個非常簡短的命題，然而，知識界對其所提出的爭論卻蔚為大觀。有的學者通過歷史考察，指出該命題以及圍繞它而展開的相關理念（以“控權論”稱謂之）是特定時空的產物，在現代國家已經因其局限性而為或正在為新的理念所替代；1有的學者則以對“控制”一詞的闡釋為基點，就行政法控制行政權的必要性和具體內容進行論述，從而試圖證成該命題。2還有其他論者的文章，在此不予贅述。然而，似乎現有的論述都程度不同地存在這樣一個缺陷，即對這個主要產生于西方法律文化­情境（contexts）的命題之本來意義和歷史變遷，殊少比較細致、準確的關注與理解。討論中出現的歧義及沖突蓋源于此。人類學家吉爾茲曾指出，法學是具有地方性意義的技藝，其運作憑靠的乃是地方性知識，法學和人類學的相似之處在于理解事物時都采用“要了解一座城市即要知道其街巷建置”的方法。3本文就是根據這個知識前提，嘗試梳理傳統(tǒng)行政法控權理念的基本構成和背景以及它在現代西方國家的意義轉換，進而闡述當代中國行政法（學）對此已經或應當作出的回應與創(chuàng)新。4一、回溯傳統(tǒng)行政法控權理念傳統(tǒng)行政法控權理念的核心可以歸結為：行政法是保障個人自由、控制行政機關權力的法律。以此為軸心，它對行政法的一系列基本問題，形成了以公民權利為本位、以個人主義和自由主義政治哲學為基礎的系統(tǒng)認識。它在不同國家形成和存在的條件有較大不同，贊成這一核心觀念的學者在討論具體行政法問題時的理論也有相當差異。為集中并簡化討論的需要，本文著重以控權理念所源起并獲典型發(fā)展的英美國家的一些學者論述為考察對象。其中，戴雪在《英憲導論》中的論述是本文研究的主要材料。這樣做的考慮有三：其一，雖然戴雪通過比較研究英國法治與法國行政法，堅持英國沒有行政法，但在這種已公認為對行政法的重大誤解的背后，我們卻可以發(fā)現他對規(guī)范行政機關與公民關系的法律的一種認識；其二，戴雪理論在英國的持久影響也反映這種認識在英人中的普及性；其三，英國本土學者在把那種認為行政法旨在控制（curbingorconrolling）國家的傳統(tǒng)觀念歸結為“紅燈理論”時，也以戴雪理論作為主要分析對象。5行政法傳統(tǒng)控權理念曾盛行于19世紀，它的基本觀點可以大致概括如下：1、行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障個人自由權利（天賦的或合乎神圣理性的），制止國家行政機關干預或限制個人自由和權利。戴雪認為法國行政法的兩個基本觀念與英人的法治相悖，不利于對公民個人自由的保護：一是政府及其公務員可以享有針對公民個人的特殊權利；二是普通的司法法院不得干預和控制行政權的行使。6他對法國行政法有以下評論：“的確，為支撐理性專制主義政制而創(chuàng)建的機制，日后漸被法學家和改革者利用，以論文岌表專翳0促進法律自由。但是，永遠不應遺忘的事實是，法國行政法肇端于贊成政府特權的觀念，認為政府特權系全民利益的適宜保障?！敝?，他又指出：“而且，對于一個英國人而言，很難相信行政法院會給予個人自由以每一個英國人以及居住在英國的外國人所得到的那種保護?！?從其大量論述和以上簡單引例來看，我們不難覺察這位法學家對個人自由的明顯偏好和對行政權力潛在的敵意，在他眼里，規(guī)范行政活動的法律必須立足和傾向于保護公民個人自由、控制行政權。因此，英國學者作如此評析，“戴雪所關心的是控制專橫武斷的權力，或者更確切地說，是控制行政權力，而他假定行政權的本性是專橫武斷的?！?2、行政法最重要的內容就是獨立的司法權對行政行為予以司法審查，從而達到其限制和控制行政權的目的。這個對行政法主要內容與組成部分的理解，和以上假定的法律宗旨、作用密切相關，其根源亦可追溯至戴雪的理論。他在闡釋英國法治三個主要觀念中，向我們充分展示了其對普通法院保護公民權利、控制行政權力的高度重視。英國法治的“首要之義是，未經普通法院依一般法律手續(xù)明白確認其違法，任何人不得無故受罰或受法律處分，以全人身或財產受損。在此意義上的法治與任何基于執(zhí)政者行使寬泛、武斷或自由裁量之強制性權力的政府制度恰成對立。第二層含義不僅是指任何人不得逾越法律之上，而且是指在我國，......每個人都受治于國內的一般法律，都服從于普通法院的管轄。......［第三］我們可以說，憲法之所以滲透了法治精神，是因為憲法的一般原則（例如人身自由的權利，或者公開集會的權利）是普通法院在特定案件中決定個人權利的司法裁判的結果?！?當然，我們并非武斷地純粹以某個學者贊成和強調司法控制，就認定其傾向于控權理念。正如克雷格所言，“不應認定司法控制的增長必然意味著對私人自治更多的保護；也不應假定對私人自治的保護為司法干預提供了完整的基本理由。”在英國，“法院實施控制的理由是假定它們藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程度則完全由議會主權予以確定。10如果立法機關授予行政機關大量權力和自由裁量權，法院也就只是將行政權限定在立法規(guī)定的范圍內而已。但是，戴雪和克雷格畢竟屬于兩個時代，議會從19世紀后期開始的廣泛授予行政權的事實，并沒有為戴雪所重視。11如果聯系當時流行的消極國家、有限政府的觀念，保護個人自由的傳統(tǒng)，普通法官重視公民權利、戒備行政權的心態(tài)等因素，就不難理解這種強調司法控制的實質精神。3、行政機關權力的范圍必須受到嚴格限制，其管理只限于國防、外交、財政、治安等少數領域，最大可能地排斥自由裁量權。戴雪及其同時代的人希望通過法官對法律的具體實施，以實現當時或更早以前較為流行的、并體現在法律中的消極行政觀念。這種觀念主要包括兩個方面。其一，個人自由和自治必須盡可能地予以維護，國家不能過多地干預這個領域。政府只是“執(zhí)行法律、維護治安和保衛(wèi)邊疆”，“作用于社會絕非政府職能之一部分，人們也不期望立法機關作比維持明晰的、既定的習慣更多的事”；12其二，自由裁量權具有專斷傾向，行政機關不應擁有或較多地擁有此類權力。戴雪認為論文岌表專翳&法律至上意味著反對專斷權力的影響，排斥政府方面專制、特權甚至寬泛的自由裁量權的存在。13諾內特和塞爾茲尼克在闡釋“自治型法”（主要指稱近代以來法律制度）時也指出，自治型法原則上以法官為中心和由規(guī)則約束，而規(guī)則模型帶來了現代官僚政治，它確保官員誠實的一個主要手段就是壓縮行政自由裁量權：對政策加以編纂；使決策程式化；限制授權；把權威集中于頂層。144、行政法治（依法行政）原則包括對一切行政活動的總括性要一“無法律則無行政”，這個要求非常嚴格，任何沒有法律明確授權的行政行為，都不具有公民必須服從的正統(tǒng)性而歸于無效。戴雪所闡釋的法治第一個觀念承認法律至上，任何人或機構都必須且­只能服從法律的統(tǒng)治，行政機關不得享有法律并未授予的特權和寬泛的自由裁量權，因為，“哪里有自由裁量，哪里就有專橫；無論是在共和制還是在君主制，政府一方的自由裁量權必然意味著公民一方法律自由無法得到保障?！?5強調嚴格的法律統(tǒng)治及排斥自由裁量權的理念，相當程度上是形式法治主義的一種體現，是英美早期自由主義法律制度的一個反映。16根據諾內特等的分析，自治型法的前提是，“合法性被理解為對規(guī)則嚴格負責”。由于“任何抽象的規(guī)范都不可能完全決定一項具體的判決或一種具體的行為步驟”，“自治型法掩蓋了一般和特殊、抽象和具體之間的緊張關系。它努力解釋每一項規(guī)范，仿佛它是或應該是極其準確和毫不模糊的。它通過認真地對待語詞做到這一點?！?7于是，法律務求細密，避免授予執(zhí)法者隨行政目的而便宜行事的權力。行政機關無論作出什么性質的行為，一律應以法律明確授權為準據，不能在沒有法律授意的情形下，自主地根據其認定的公共需要發(fā)揮作用。這種對準確性和嚴格性刻意追求的法條主義與行政法控權理念相結合，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用，'依法行政’淪為絕對的、消極的、機械的公法學原理。”18戴雪及其他同時代學者秉持的這種傳統(tǒng)控權理念之所以產生，是同當時自由放任的經濟制度、自由主義思潮、英美普通法傳統(tǒng)以及法律實證主義等各種情境因素密切相關的，它們從不同維度表現出與控權理念內在邏輯的一致性。19以斯密為代言人的古典經濟自由主義假定利己動機下的個人行為能夠在無形中促進公共利益，從而實現個人利益和社會公共利益相一致的人類社會自然秩序。20而來自政治家、君主、政府的任何干涉或特別監(jiān)管只能導致社會財富的減少，因此，必須使國家或政府的職能限制在相當狹窄的范圍內（國防、司法和公共事業(yè)）。2119世紀中葉以后，英美兩國都奉行斯密學說和自由放任的經濟制度，人們普遍認為國家或政府對社會越少干預越好。戴雪是當時執(zhí)政的輝格黨成員，他的“法治”理念恰是自由放任政策的反映。22其實，經濟自由主義只是自由主義思潮在經濟領域的闡發(fā)。戴雪處于自由主義盛行的時代。自由主義、個人主義肇端于17世紀的洛克，在他身后近300年的人類歷史一直無法抹平這位思想巨匠的筆斧所鑿下的痕跡?！奥蹇怂枷肟偟膬A向是崇尚個人主義，甚至有時把它置于公共利益之上；與此相適應，他提出了限制國家權力的思想，以至于他被人稱為'個人主義之王’和'自由主義的鼻祖’?！?3論文發(fā)表專翳0洛克曾以自然法的假定論述公民生命、健康、自由和財產權利的神圣不可侵犯；雖然他并不以為自由絕對不受限制，但仍然認為人們通過社會契約構建的政府及其所擁有的立法權是極為有限的，國家和政府的目的僅僅在于消極地保護公民已經享有的自然權利，法律也只能在較小的范圍內限制權利。24美國學者曼什認為，從1776到1885年的美國公法思想主要受到洛克理論的影響，根據洛克的理想模式，存在一個純粹私人自治的、不受國家干預的領域，個人享有財產不受他人侵犯的神圣權利，自由意志、自由處置、自由選擇。同時，存在一個由州和聯邦制度構成的公法領域，其公共職能受到嚴格規(guī)定，旨在維持公共秩序。25普通法法官和法律家的傳統(tǒng)價值觀是控權理念生長的又一重要因素。從柯克主張限制王權到“光榮革命”時期法院和議會結盟反對國王專權，普通法系的法官形成了把自身定位為個人權利維護者的傳統(tǒng)，并因保護公民權利而對行政機關采取敵視的態(tài)度。美國法院又利用洛克和孟德斯鳩的理論，把這種傳統(tǒng)進一步制度化?！懊绹罡叻ㄔ赫J為，為了保護自然權利的實施，立法權不僅必須同執(zhí)行法律的權力相分離，而且還必須同審查法律是否符合美國憲法所承認的、更高的法律原則的權力相分離。因此，美國法院，尤其是最高法院充當了自然法的保護人?！?6此外，“18世紀英國大部分行政職能由法官和治安法官­履行，因而，法律家們職業(yè)性地傾向于懷疑甚至厭惡被授予大量新職能的新型權威機構的產生。授權的制定法受到嚴格的解釋，......”27再則，英國歷史上星法院的特權地位以及它的解體，促使法官和法律家信奉“同一法律，同一法院”的法治原則。這些傳統(tǒng)因素的綜合，使得普通法官比起歐陸同行（行政法院法官多有行政公務員的經歷）更愿意考慮控制國家和行政活動。另外，法律實證主義亦是促成戴雪等人控權理念的因素之一。在它的影響下，人們認為法律裁判必須和政治意志分離，法律應當是公認的、不受個人因素影響的正義和歷史地形成的原則，是非政治性的，法官則是這些原則的客觀代言人。他們必須獨立于政治過程，即議會和行政機關的實踐，否則，他們就不具有最后發(fā)言的權威。于是，法律程序普遍被認同為司法程序，這有助于保證司法中立，但也助長了一種有關法律作用的狹窄概念。經過法律培訓的法官很難擺脫習慣信念去觀察行政實踐和社會或政治政策，他會誓死捍衛(wèi)所謂的法律權利，以抵制基于效率、公共利益或社會福利等理由的論證（argument）。他相信，這些論證是非常危險的，極易被利用作為遮蔽專斷行為的外袍。28二、傳統(tǒng)理念的維系與變革進入20世紀以來，盡管英美國家的行政法理論和制度實踐以及相應的社會背景條件都發(fā)生較大變化，但是，傳統(tǒng)控權理念仍然具有深遠的影響。一些著名的英美學者并未放棄傳統(tǒng)，尤其是在行政法核心內容方面。韋德在充分認識現代國家的積極功能之后，依舊認為普通法院實施法律控制是行政法的主題，29從而反映了“對行政權力增長的疑慮，對'控制’和正在受到侵蝕的'古典自由’的強調以及對政府可能'兇暴地橫沖直撞’（runamok）的恐懼。在韋德……的背論文發(fā)表具家后，潛藏著一個悠久傳統(tǒng)，我們可以從它的最偉大闡釋者一一戴雪的著述中予以研究?！?0戴維斯在界定行政法涵義時也指出，“行政法是關于行政機關權力和程序的法律，尤其是包括規(guī)范對行政行為的司法審查的法律。與歐洲的行政法不同，美國行政法只限于關于權力、程序和司法審查的法律，而不包括大量的產生于行政機關的實體法律......?！?1諾內特和塞爾茲尼克更是明確申明，“按照我們對行政法的認識，把它理解為自治型法的一個繼承者比理解為回應型法的一個預示者要好。它仍舊是一種對行政行為的司法審查的法、一種關于受行政決定影響的當事人的程序權利的法、以及一種關于那些使行政政策無效和約束行政權力的根據的法?！?2然而，我們也必須看到，沒有一成不變的理念，只有一成不變的言詞和語句，同一言詞或語句的指稱意義往往在時空轉移中實現著變換。當今英美學者在強調行政法控權功能時，對它的理解已與傳統(tǒng)有著相當的分歧。一方面，那些比較保守地堅持傳統(tǒng)的學者對控權持有新的闡釋，“和韋德一樣，亞德利視法院控制為行政法的中心部分，但是，他把法院控制的功能解釋為'控制權力，以及在行政(中央政府、地方政府或專門機關)和公民的競爭性利益之間保持一種公正的平衡(fairbalance)’。一種融合效率和公正的人道行政成為行政官員和行政法學家共同的目標?！?3另一方面，拉斯基、羅布森、詹寧斯等比較現實的學者對傳統(tǒng)控權理念提出挑戰(zhàn)并予以變革，他們的努力主要包括：341、受功能主義的影響，把描述法律和行政之間的關系作為行政法研究的新目標，從而形成新的行政法概念，即“行政法是所有關于行政的法律，而不僅僅是控制行政權力的法律”?！白匀坏兀姓ㄖ匦木蛷姆ü僦贫ǖ姆赊D向議會立法和行政規(guī)章”，而且立法和規(guī)章更具有優(yōu)越性。羅布森、詹寧斯等也因此致力于有關特定政府行為的研究，例如福利、規(guī)劃、房管等。2、承認行政權為社會利益提供服務是正當的，“行政法的作用不在于對抗干預主義的國家，而是給予政府行為以便利”。詹寧斯指出，“法律家的任務不是宣布現代干預主義是有害的，而是在看到所有現代國家都采用政策的情況下，就保證政策效率和賦予個人以正義所必需的技術性設置提出建議?！痹谶@種觀念的影響下，“效率”具有相當重要的地位，“程序效率已經成為許多現代功能主義作者的一個主旨”。3、重新審視并最低限度地評估法院控制行政行為的實際功能與影響，尋找非司法途徑的其它控制機制?！皳碛蟹l主義價值觀的法院被視為進步的障礙，它們實施的控制是違悖代議和民主原則的?！狈ㄔ翰粦缮嬗勺h會制定法所確立的職能分配，不應超越管轄權把“司法”程序強加于行政行為或對“政治問題”作出裁判。當然，認識司法控制的缺陷并不一概放棄行政法的控權功能。以戴雪為代表的傳統(tǒng)理念所強調的司法審查是一種外部的、事后的控制，而“現代行政法趨向于內部的、事前的控制”?！皩Ψ杉叶?，法律就是警察，它經常地作為外部和事后的控制手段進行運作。尋求官僚制效率則引導行政官員偏愛防火，而不是救火?！备窭锓扑即_信議會控制，也重視信息獲得、政府公開和一個自由、強大的新聞界；詹寧斯和羅布森都表示出對行政法院的興趣；拉斯基崇尚公民參與。Q橫論京發(fā)表具家這些被哈洛和羅林斯稱作“綠燈理論家”的觀點只是傳統(tǒng)控權理念變革的一個證明，而英美學者經常提及的行政國興起可以作為另一顯證，因為在這個制度重構事實的背后我們不難發(fā)現理念變遷的過程。相對于奉行自由放任的早期資本主義國家形態(tài)而言，行政國至少具有以下特征：其一，行政干預遍及經濟和社會的各個領域，許多經濟和社會活動的完成或多或少必須通過行政程序；35其二，行政權的功能從消極地維護安全和基本的市場運作條件，轉向極為積極、主動地解決各種社會問題；36其三，行政權集中立法、執(zhí)法和司法功能，傳統(tǒng)上基于嚴格的分權學說而限制行政機關行使立法、司法職能的觀點成為“過時”、“僵死”或“迂腐”的教條；37其四，行政機關及其官員擁有雖受控制但相當廣泛的自由裁量權，傳統(tǒng)的認為廣泛自由裁量權與法不相容的觀點已顯武斷。38與此相應的，公民在財產權方面也已從傳統(tǒng)的私有產權向社會保險、失業(yè)救濟、公共資助、服務、許可等擴展，這些權利內容都更多地與政府積極行為而非個人自主有關。在這些領域，行政效率和個人正義是緊密聯系的，籠統(tǒng)地概言控權失去保障公民權利的現實意義。39在傳統(tǒng)維系中進行變革，這是英美學者的處境，導致這種處境的原因在于傳統(tǒng)力量的延續(xù)和現代社會的要求之間復雜的張引之力。一方面，來自傳統(tǒng)的因素主要包括：1、根深蒂固的個人主義、自由主義觀念。這可以從人們對待政府行為的態(tài)度上略見一斑。一般而言，具有社會價值的物品和行為有三種產生方式——通過私人行為、國家行為或某種混合形式。而在大多數物品和行為的提供方面，美國強烈地偏愛私人供給并賦予它以特權，而涉及國家提供或國家對私人供給予以管制的建議必須承擔證明合理的責任；402、普通法體系中的法官和法律家頑固的習慣信念。他們中的許多人一直傾向于限制無限增長的行政權力，強調行政法的控權功能，即便在不得不接受現代行政國現實的情況下；3、傳統(tǒng)控權理念蘊涵的合理成份。它們是：國家或行政干預社會必須有所節(jié)制；‚保障公民個人自由和權利必須成為行政法宗旨的應有之義；ƒ行政權，尤其是行政自由裁量權有專斷和濫用的傾向，必須受到法律的適當制約；„對公民個人自由和權利具有負面意義的行政行為（恰是19世紀英美政府行為的主要類型），必須嚴格依照法律規(guī)則進行；41...有權依據法律監(jiān)督行政權行使的機構，必須有相當的獨立性。對這些合理內涵，在避免極端化的前提下，現代英美行政法（學）自然予以承繼。并且，如同亞德利那樣，可以在保持傳統(tǒng)之基本立場和框架的情況下，對其內含的實質內容作面向現實的變更。另一方面，致使英美學者對傳統(tǒng)進行挑戰(zhàn)和變革的現實社會背景條件有：1、混合經濟制度。本世紀初期頻繁的資本主義經濟危機促使英美逐步在經濟政策上改弦易轍，自由放任向國家干預邁進，尤其以施行凱恩斯主義的羅斯福新政為重大轉折點。人們越來越清醒地認識到市場缺陷，并­主張政府適當干預以克服市場失靈，盡管市場機制仍然占據主導地位；422、福利國家制度。政府干預收入分配以提高貧困階層生活標準的福利政策，是混合經濟之一部分，但它不只支持國家干預，更為重要的是它改變了古典財產權概念，公民的福利權利成為政府積極行為的理由；3、現代工業(yè)社會對早期個人主義、自由主義的沖擊。英美處于現代工業(yè)社會，政府和個人、團體之間以及個人、團體彼此之間的集體化與合作化日益顯明，這摧毀了舊個人主義、舊自由主義精神產生的原因和基礎，也論文域表春宓&引起人們的反思，盡管在道德文化和意識形態(tài)領域仍舊充滿著過去的理想與價值；434、現實主義甚至更新的法律思潮替代法律實證主義。盛行于30年代美國的現實主義法學對拉斯基、詹寧斯等學者具有較大影響。44該學派主張法官的每個判決都是一種道德和政治的選擇，權利是法院選擇的結果而不是客觀存在，研究法律必須結合社會情境，司法過程作用有限而應實行專家治國，等等，這些主張在政治立場上依附于羅斯福新政。后來的法律思想則繼承該學派的一些觀點并予以重建。45三、控權理念與當代中國行政法（學）自80年代開放和改革成為當代中國社會兩大主題以來，引介西方行政法實踐經驗和學說，以及結合本土國情進行制度和理論的建樹，始終是行政法學界和實際部門的主流任務。由于西方行政法（學）發(fā)展較為成熟，且滲透許多共通的人類法律文明演進成果，也由于中國傳統(tǒng)行政管理及其觀念的主要成份是改革的對象，可以為制度轉型提供的肯定性知識甚少，因而，我們最初的視野多集中于引進和借鑒，以及在此基礎上本國具體制度的建構和具體問題的解決。但是，近20年的法律制定、實施與學術研究，為我們現今思考和構造具有中國特色的行政法基本理論，既提供了知識積累更是發(fā)出新的要求。這個新的要求至少包括：深刻理解西方行政法基本理念的生長和變遷；充分認識中國行政法的本土情境；積極進行理論反思、借鑒、整合和創(chuàng)新。正是在這個背景下，我們在探討傳統(tǒng)行政法控權理念在當代中國行政法（學）中的內涵和意義時，不能不提出如下理論反思和現實思考：英美行政法傳統(tǒng)控權理念及其演變給予我們什么啟示？中國行政法（學）借鑒控權理念是在其原初意義上，還是其業(yè)已變更的意義，亦或重新界定控權，甚至以新的理念整合并替代之？無論賦予控制以何種意義，深藏于控權理念背后的視角是法律和行政權力的關系，這個視角是否容納一些重要的行政法問題，是否有更好的視角可以相對全面地觀照行政法？既然協(xié)調、權衡、整合各種利益是當代行政法的重要功能，“行政法是控制行政機關的法律”這一命題是否可以與其保持內在邏輯的一致？46對這些彼此關聯的問題，我們試圖作出初步的分析，因為系統(tǒng)的解答需要更大的篇幅。中國行政法（學）的生長點同源于英美國家的控權理念的生長點及其變遷情境相比，存在一些相似之處，但更多的是差異。的確，就經濟領域而言，當代中國正在實行市場化改革，力圖以市場經濟體制取代集中的政府管制。應運而生的則是自由主義、個人權利的觀念、市民社會和有限國家的理念以及民主和法治的思想。47然而，首先，中國的市場化進程絕非重蹈西方資本主義曾經經歷的自由放任，而是在認識政府和市場各自有效限度的基礎上，實行市場運作和政府干預適度結合的制度；其次，中國家國一體的禮法傳統(tǒng)和49年以后的社會主義建設，并沒有象英國的“光榮革命”那樣孕育出把“政府行為和欲得的自由都被置于相互對立的地位”的西方早期自由主義和個人主義，上述市場化改革實質也不會從邏輯上演繹出這種“將整個自由問題看成是由個人與政府對立雙方組成的問題”的思潮；48再則，法律、地方性法規(guī)、行政法規(guī)和規(guī)章、甚至政府的規(guī)范性論文發(fā)表具家文件一直都是中國人所理解的法，控權理念衍生所需的重要因素——普通法法律家信奉的傳統(tǒng)價值觀難以形成。這種價值觀把法律視為主要由法院的個別判決和先例組成，而自1688年與議會聯盟抵制王權以來，實現正義和保障公民權利始終是法官們不渝的信念。顯然，諸如此類的情境差異對傳統(tǒng)控權理念在中國的順利移植構成較大排斥和障礙。當然，我們也注意到，有一些持控權主張的中國學者并沒有拘泥于英美傳統(tǒng)的控權理念?！胺煽刂菩姓嗟哪康氖请p重的：一方面是防止權力的行使者濫用權力從而保障公民的合法權益不受侵犯；另一方面則是使行政權能有效地運作，從而使行政活動發(fā)揮效能并能盡為民服務之職責。因此，在對'控制’的理解上，切忌等同于'限制’，它不只是對行政權力行使的限制，還應包括為權力行使者指明方向、提供行為依據和確立行為標準等內容。”49姑且不論此類重構的“控權理念”在對待法律和行政權關系這個論題上的實質內涵，與我們在同樣論題上的認識是極為接近的。50問題在于，我們面臨著一個選擇：是在變更“控權”本來意義的前提下，仍然堅持行政法只是控制行政權力的法呢，還是創(chuàng)造一種既能維系原來控權理念的合理成份又能突破其框架束縛的更為適合的理念？我們傾向于選擇后者，理由有三。其一，盡管'控制”一詞可能在多種意義層面得以使用，但在英美國家“它意指制約（check）、抑制（restrain）或支配（govern）”，51在我國主要指“掌握住使不越出范圍”。52可見，它更多地表現為消極的或對立的意義而非積極意義，這恐怕也是詹寧斯等學者否認行政法僅關涉控權，更愿意以肯定的態(tài)度對待政府行為的原因。53其二，正如前文所述，象亞德利那樣的學者在堅持傳統(tǒng)控權理念基本立場的同時，致力于重新解釋法院的控制，這既是一個繼承傳統(tǒng)又予以變革的方法，也一定程度地意味著一種傳統(tǒng)的拖累。如果我們也主張行政法只是控制行政權力的法律，那么，我們既要努力尋找或培育這種理念的本土基礎，又要澄清其與西方傳統(tǒng)控權理念的區(qū)別，避免混淆。無疑，我們似乎可以尋求一個更為有效的途徑。其三，也是最為重要的一點，無論賦予“控制”以何種意義，控權理念聚焦于法律和行政權的關系，而疏于關注法律和公民權、行政權和公民權的關系，或者說把本應是行政法顯明主題的內容作為“法律和行政權關系”主題所隱藏或附帶的問題看待。這不得不讓我們認為是它的視角局限?？刂菩姓嗍菍崿F公民權益的必要條件，但決不是充分條件。換言之，假定我們接受把激勵和限制之義都賦予“控制”的那種解釋，公民權利的保障、實現和發(fā)展并非由于“控制”行政權所致。這里有很好的事例說明。伴隨福利國家出現的養(yǎng)老金、殘疾補助、軍人津貼等，長期以來被美國法院視為“特許權”（privilege）而不是“權利”（right），政府可以任意給予、停止或取消，亦即無法得到正當程序的保障。直至60年代中期最高法院在戈德伯格案件中明確否決特許權概念，這種狀況才告結束。54在此過程中，首要問題恐怕不是通過個案判決或具體法律規(guī)定行政機關必須按照正當程序行事，而是通過消除根深蒂固的“特許權”概念以擴大公民“權利”的范圍，然后才是行政機關的程序義務問題。把公民一方權利義務從過去的隱性或附從主題提升至顯明地位，對于當代中國現代化尤其重要，因為就更為廣闊的背景而言，轉型時期建構國家和市民社會良性互動關系，不僅需要國家通過體制變革以改變其主宰社會的地位，而且需要市民社會自身的發(fā)育和完善。55行政法學應該將行政機關一方和公民一方及二者之間的互動關系作為其高度關注的研究主題，而不是限于單向度的思維強調其中任何Q橫論京發(fā)表具家一方而將其它的作為次級主題，只有這樣，才能符合邏輯地演繹出法律協(xié)調與整合各種利益的問題。那么，我們究竟應該在何種意義上理解和運用控權理念呢？對中國而言，難道就一概排斥控權理念嗎？在這里，我們嘗試提出一個范疇——“作為一種平衡手段的控權”，并就該范疇意義作初步解析和闡釋，從而形成對上述問題的簡略回答。56關于“作為一種平衡手段的控權”，我們有以下幾點說明：1、為避免糾纏于對“控制”一詞的不同理解，這里的控權依然維持其主要的、一般理解的消極意義，即限制行政權和制止其越權或濫用；2、該范疇的初級含義是：控制行政權力是平衡行政法主體之間權利義務的手段之一，后者是前者的一個目標；3、實現行政法中權利義務平衡的手段有多種，保障、實現和發(fā)展公民權利，監(jiān)督公民履行義務，授權行政、激勵行政并維護合法行政行為，以及控制行政權力等等，都是彼此關聯又具有相對獨立意義的實現平衡的手段，控權只是其中之.；4、盡管該范疇中的控權仍然被定位于消極意義，但由于其必須以平衡為目標，這實際上是以平衡旨向對控權予以反限制，也就是說，不能為控權而控權，傳統(tǒng)典型意義的、極端的或僵化的控權自然就不是該范疇的應有之義；5、我們所理解的控權范疇并不排斥傳統(tǒng)控權理念的合理內核，即限制國家或政府對社會的過度干預、制約行政權力行使的范圍和目的、嚴格控制對公民自由權利具有負面影響的行政行為，以及確保履行控權職能的機構的相當獨立性，華華一等等；6、不能孤立地分析和論述控權如何獲致平衡，作為平衡手段之一的控權是在與其他有關聯的平衡手段共同作用下，形成合力方能實現或接近行政法的平衡狀態(tài)。這也就意味著，行政法（學）主題不應僅限于法律和行政權力關系。法律和公民權關系、行政主體和相對一方權利義務互動關系等其它問題，同樣是當代中國行政法（學）無法回避也不應回避的主題。注釋：1參見羅豪才、袁曙宏、李文棟：《現代行政法的理論基礎一一論行政機關與相對一方的權利義務平衡》，《中國法學》1993年第1期。2參見楊解君：《當代中國行政法（學）的兩大主題——兼答王錫鋅、沈巋同志》，《中國法學》1997年第5期，第34-36頁。3參見克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，載于梁治平編，《法律的文化解釋》，生活?讀書?新知三聯書店1994年版，第73-74頁。4當然，由于研究主體智識程度、所處認識情境、旨趣等因素的限制，這種梳理難免掛一漏萬，不能窮盡所有互有關聯的“街巷建置”。5CarolHarlowandRichardRawlings,LawandAdministration(1988),pp.11-13。6Dicey,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,10thedn.(Macmillan,1959;firstpublishedin1885),pp.336-9。7同上，第350、403頁。8同注1，第15頁。9Dicey,LawoftheConstitution,pp.186-203。10P.P.Craig,AdministrativeLaw(Sweet&Maxwell,1983),pp.2,17,23b11詹寧斯如此評論，“事實上，戴雪沒有思慮這些新的權力，沒有任何證據表明他對這些權力知之甚詳，無論如何，他對此極少關注?！眳⒁奧.I.Jennings,TheLawandtheConstitution,3rdedn.(UniversityofLondonPress,1943),p.290。12巴克爾(Barker)的論述，轉引自C.HarlowandR.Rawlings,LawandAdministration,p.10。13Dicey,LawoftheConstitution,p.202。14［美］諾內特、塞爾茲尼克著，《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第66-72頁。15同注1，第188頁。16朱景文先生在《法治是一個歷史的范疇》一文中(載于劉海年等主編，《依法治國建設社會主義法治國家》，中國法制出版社1996年版，第298-299頁)，分析了當代資本主義法制區(qū)別于早期的特點，其中包括“法律推理日益從以規(guī)則為中心轉變?yōu)橐阅康暮驼邽橹行模勺⒁庑问焦D向強調結果公正”。他引用昂格爾的論述，“如果國家要維護現行的社會，經濟和政治秩序，必須要求政府擺脫法治原則所框死的規(guī)則的束縛，采用在作用上更有針對性，在運用中更富有靈活性的規(guī)則?！?7同注2,第71頁，第67頁。18［臺］城仲模著，《行政法之基礎理論》，三民書局1980年版，第4頁。19這種內在邏輯的一致說明傳統(tǒng)控權理念在特定社會條件和時代背景下的合理性，亦即有的學者指稱的“情勢平衡”。參見皮純協(xié)、馮軍：《關于平衡論的幾點思考》，載于羅豪才主編，《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第89-92頁。但是，我們更愿意用“情勢合理性”概念。20參見傅殷才、顏鵬飛著，《自由經營還是國家干預》，經濟科學出版社1995年版，第95-96頁。21［英］亞當?斯密著，《國民財富的性質和原因的研究》(下卷)，郭大力、王亞南譯，商務印書館1981年版，第252-253頁。22Jennings,TheLawandtheConstitution,pp.287-91。23同注2，第60頁。24參見［英］洛克著，《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，§4、§6、§123、§124、§129、§130、§131、§135、§138、§193、§232等。25參見朱景文主編，《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)》，中國檢察出版社1996年版，第148-149頁。26EdgarBodenheimer,Jurisprudence,(HarvardUniversityPress,1981),p50。27W.I.Jennings,TheLawandtheConstitution,p.289。28參見諾內特、塞爾茲尼克著，《轉變中的法律與社會》，第61-66頁；C.HarlowandR.Rawlings,LawandAdministration,pp.1-6。29H.W.R.Wade,AdministrativeLaw(1961),pp.1-3。30C.HarlowandR.Rawlings,LawandAdministration,p.13