小貸典當法律風(fēng)險管理實務(wù)課件

2022/12/12小貸典當法律風(fēng)險管理實務(wù)課件2022/12/11小貸典當法律風(fēng)險管理實務(wù)課件12孫自通律師簡介北京市盈科律師事務(wù)所合伙人律師，南開大學(xué)法學(xué)碩士。擅長領(lǐng)域：公司常年法律顧問、公司治理重組、股權(quán)糾紛、公司訴訟、收購并購、企業(yè)投融資、知識產(chǎn)權(quán)等。社會職務(wù)：清華大學(xué)、中國政法大學(xué)法律碩士研究生聯(lián)合導(dǎo)師。北京市律師協(xié)會青年律師陽光成長計劃特聘“陽光導(dǎo)師”中國行為法學(xué)會培訓(xùn)中心客座教授北京市工會系統(tǒng)“六五”普法宣講團講師人民銀行研究生部“財政學(xué)專業(yè)融資擔保方向碩士研究生”課程進修班特聘講師人民大學(xué)全國典當行業(yè)高級管理人員研究生進修班特聘講師中國人民銀行研究生部中國小額信貸領(lǐng)軍人物培養(yǎng)項目特聘講師人民大學(xué)擔保行業(yè)高端課程進修班特聘講師融資租賃專業(yè)培訓(xùn)中心組委會融資租賃培訓(xùn)班特聘講師第三方金融服務(wù)機構(gòu)“金信銀通”法律顧問及特聘講師22孫自通律師簡介北京市盈科律師事務(wù)所合伙人律師，南開大學(xué)法22012年10月21日—22日在桂林為小貸行業(yè)法律實務(wù)培訓(xùn)班授課照片32012年10月21日—22日在桂林為小貸行業(yè)法律實務(wù)培訓(xùn)班2012年10月26日—27日在重慶為擔保業(yè)務(wù)實操系列研修班授課42012年10月26日—27日在重慶為擔保業(yè)務(wù)實操系列研修班11月2日和22日在呼和浩特為內(nèi)蒙古自治區(qū)小貸公司總經(jīng)理、董事長培訓(xùn)班授課511月2日和22日在呼和浩特為內(nèi)蒙古自治區(qū)小貸公司總經(jīng)理、董6-第一部分

相關(guān)背景介紹

66-第一部分

相關(guān)背景介紹

67“三荒”炙烤中小企業(yè)“貸跑跑”肥皂劇吳英案是民間借貸發(fā)展過程中的一個悲劇常熟美女老板民間借貸中最大債主曾借其1.8億江陰農(nóng)行行長涉民間借貸攜2億舉家外逃22億壓垮立人“集資帝國”為規(guī)范民間借貸敲警鐘《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》民間借貸中介模式風(fēng)行出資方須注意規(guī)避風(fēng)險溫州第一家民間借貸登記服務(wù)中心4月開業(yè)，經(jīng)過兩月的運行,溫州民間借貸登記服務(wù)中心交出了“借出登記資金5億元、借入登記資金11億元、成交金額5000萬元”的成績單。溫州民間借貸：“登記的很多，配對量很少”鄂爾多斯引領(lǐng)民間借貸規(guī)范化出臺國內(nèi)首部系統(tǒng)規(guī)范性文件（6月5日）徐州設(shè)民間借貸防風(fēng)險中心（6月15日）效仿“溫州模式”多地籌建民間借貸中心（8月）溫州市中級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見（8月7日）廣州民間金融街11家小額貸款公司入駐溫州兩家小額貸款公司申請轉(zhuǎn)為村鎮(zhèn)銀行截至2012年6月末，全國共有小額貸款公司5267家，貸款余額4893億元，上半年新增貸款977億元。

典當行業(yè)有了首個監(jiān)管法規(guī)77“三荒”炙烤中小企業(yè)78-第二部分

擔保法律知識介紹

88-第二部分

擔保法律知識介紹

8一、保證擔保相關(guān)法律風(fēng)險

保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

優(yōu)勢：第一，設(shè)立簡單，簽訂合同即可；第二，保證責任及于保證人的全部財產(chǎn)；第三，行使方便，可要求保證人直接承擔保證責任。

不足：第一，債權(quán)人對保證人的財產(chǎn)不享優(yōu)先受償權(quán)利；第二，保證人可能同時為多個債權(quán)人提供保證擔保，而各個債權(quán)人之間地位平等；第三，保證人的財產(chǎn)可隨時變化，并可能喪失代償能力。一般來說，貸款業(yè)務(wù)中，企業(yè)法定代表人或?qū)嶋H控制人的連帶責任保證是必不可少的，但很少作為唯一安全保障措施。

9一、保證擔保相關(guān)法律風(fēng)險

9（一）保證人主體資格風(fēng)險

具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。（國家機關(guān)、公益類法人（但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體除外）、企業(yè)法人的職能部門不具有擔保資格。）不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。（擔保法解釋第14條）查“人”：執(zhí)照與原件是否相符，是否在有效期。人與證是否相符、一致。身份證件上的像片是否與當戶相符；查“人”有無民事行為能力。真證假人和假證真人。

10（一）保證人主體資格風(fēng)險

10小提示：信用調(diào)查的渠道（一）直接向授信者索?。ǘ┫蛐袠I(yè)協(xié)會等機構(gòu)索取資料（三）向政府有關(guān)機構(gòu)查詢向工商\稅務(wù)\房產(chǎn)\車輛管理\法院等查詢

（四）向客戶查詢（五）訂閱查詢相關(guān)資料資料來源有以下幾種：1．來自官方資料：政府部門的個有關(guān)機構(gòu)發(fā)表或公布的經(jīng)濟動態(tài)，經(jīng)濟指數(shù)、物價統(tǒng)計、商品走勢、市場行情等。2．來自行業(yè)協(xié)會資料3．來自專業(yè)及一般新聞雜志。（六）委托專業(yè)資信調(diào)查機構(gòu)調(diào)查引申：注意利用多種渠道調(diào)查客戶信用11小提示：信用調(diào)查的渠道引申：注意利用多種渠道調(diào)查客戶信用11渠道舉例

核查企業(yè)工商管理注冊信息的網(wǎng)站，常用“各地紅盾信息網(wǎng)”。如/全國法院被執(zhí)行人信息查詢平臺

法院公告

/fygg/全國公民身份證號碼查詢服務(wù)中心

/利用搜索引擎

微博、博客、網(wǎng)站下載上市企業(yè)的年報及查看企業(yè)的相關(guān)經(jīng)營情況，如搜集行業(yè)相關(guān)信息，常用行業(yè)協(xié)會網(wǎng)站，如國家煤炭工業(yè)網(wǎng)/，如中國醫(yī)藥商業(yè)協(xié)會/等相關(guān)期刊雜志包括：《財經(jīng)》、《21世紀經(jīng)濟報道》、《金融時報》、《中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟信息報》、《南方周末》、《南方日報》、《中國經(jīng)濟時報》等國內(nèi)外知名雜志12渠道舉例12除常規(guī)資料外，注意要求申請人提供不容易偽造的資料，并注意將不容易偽造的資料與其他資料相對比以便判斷是否真實。包括：（1）營業(yè)執(zhí)照》或《組織機構(gòu)代碼證》等證照；（2）工商查詢資料（帶查詢章）；（3）銀行查詢征信報告（公司及個人)；（4）驗資報告及審計報告；（5）相關(guān)資質(zhì)證書，特殊行業(yè)還須提供有權(quán)機關(guān)核發(fā)的從業(yè)許可證和批準文件；（6）所有開戶銀行對賬單；（7）抵（質(zhì)）押品產(chǎn)權(quán)證明；（8）與第三方的合同及其他文件（采購、銷售合同、收貨單、發(fā)貨單等）；（9）面簽的簽字和印章樣本；（10）納稅申報表、對應(yīng)稅單、稅務(wù)機關(guān)出具的上年度及近期繳稅記錄查詢結(jié)果；（11）上年度及近期海關(guān)進出口數(shù)據(jù)查詢結(jié)果（僅適用于進出口企業(yè)）；（12）上年度及近期水費、電費、氣費及員工工資單復(fù)印件（僅適用生產(chǎn)型企業(yè)）；（13）企業(yè)主個人主要結(jié)算銀行上年度及近期對賬單復(fù)印件；（14）工作情況證明、收入財產(chǎn)證明；（15）收、付款情況；13除常規(guī)資料外，注意要求申請人提供不容易偽造的資料，并注意將不一些警示信號

無標記牌、未生產(chǎn)的廠房；閑置隨意擱置的機器設(shè)備；場所不適合所從事的經(jīng)營業(yè)務(wù)；辦公場所沒有樣品報價單；新簽訂的合同格式異樣；各種書面資料都無法提供；員工神情之類很奇怪；無關(guān)鍵庫房廠房的鑰匙；不合常理的業(yè)務(wù)安排。14一些警示信號無標記牌、未生產(chǎn)的廠房；閑置隨意擱問題：企業(yè)法人分支機構(gòu)可以成為借款人或保證人嗎？1.能否為借款人一般來說，分公司應(yīng)當在總公司授權(quán)范圍內(nèi)從事相應(yīng)的經(jīng)濟活動，分公司的經(jīng)營范圍可以視為總公司對分公司能以自己名義從事行為的概括授權(quán)。鑒于企業(yè)法人分支機構(gòu)的經(jīng)營范圍通常不包括申請貸款，故企業(yè)法人分支機構(gòu)若要以自己的名義簽署貸款等合同文件，必須取得該企業(yè)法人的事先特別授權(quán)或者事后追認。2.能否為保證人？《擔保法》第10條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證?！?.企業(yè)法人分之機構(gòu)保證責任的承擔。15問題：企業(yè)法人分支機構(gòu)可以成為借款人或保證人嗎？1

其他問題：公司對外提供擔保的法律規(guī)制。16其他問題：公司對外提供擔保的法律規(guī)制。1617《公司法》第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

《公司法》第一百二十二條上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。1717《公司法》第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人

公司對外擔保與章程效力法律問題的最高院案例評析

中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展(北京)有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進出口代理合同糾紛案（2011年2月10日中華人民共和國最高人民法院公報[2011]第2期出版）

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公司對外擔保與章程效力法律問題的最高院案例評析

中建材集團裁判要旨2005年修訂的公司法第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！痹摋l第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡具`反前述條款的規(guī)定，與他人訂立擔保合同的，不能簡單認定合同無效。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。19裁判要旨19在海寧宏達小額貸款股份有限公司訴海寧市新騰龍布藝有限公司保證合同糾紛案中【(2011)嘉海商初字第854號】，浙江省海寧市人民法院認為：《中華人民共和國公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡摋l款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，且公司內(nèi)部決議程序不得約束第三人，該條款亦非效力性強制性的規(guī)定。因此，本案中即使沒有公司股東會同意擔保的決議，也不影響保證合同的效力。2020思考：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，是否必須經(jīng)股東會或者股東大會決議？如該股東或者實際控制人參加表決，該擔保是否有效？21思考：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，是否必須經(jīng)股東（二）保證方式一般保證：當事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任。共同保證：同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。（按份、連帶）最高額保證：保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。22（二）保證方式22（三）保證期間法律風(fēng)險

保證期間，是指依合同約定或法律規(guī)定，保證人承擔保證責任的期限。如果超過了這個期限，保證人就不再承擔保證責任。1.保證期間不適用訴訟時效期間關(guān)于中止、中斷延長的相關(guān)規(guī)定。2.保證期間屆滿后，保證責任將永久性消滅。3.保證期間起算日：貸款合同的主債務(wù)履行屆滿之日起。4.保證期間與保證人約定，沒約定的推定為6個月。5.約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，等于無約定，推定為6個月。23（三）保證期間法律風(fēng)險

保證期間

6.如果保證合同約定保證人承擔保證責任直至貸款本息還清時為止的，視為約定不明，保證期間為貸款合同中主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年。7.對于一般保證的，在保證期間內(nèi)，小額貸款公司未對借款人起訴或仲裁的，視為保證期間經(jīng)過，保證人將免于承擔保證責任。8.對于連帶保證的，在保證期間內(nèi)，小額貸款公司未請求連帶保證人承擔保證責任的，視為保證期間經(jīng)過，保證人將免于承擔保證責任。246.如果保證合同約定保證人承擔保證責任直問題：主債務(wù)已過訴訟時效或保證期間已滿的情況下，保證人在催款通知書或其他書面文件上簽字或者承諾是否有效？25問題：主債務(wù)已過訴訟時效或保證期間已滿的情況下，保證人在催款

依據(jù)2004年，《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》，對這個問題應(yīng)當明確以下幾點：(1）保證人的保證責任因保證期間屆滿而消滅。債權(quán)人書面向保還人主張保證責任，保證人在催款通知書上簽字，并無其他承諾性語言意思表示的，法院不能單憑其釜字蓋章行為認定是重新確認或者成立新的保證合同。（2）催款通知書內(nèi)容符合《合同法》和《擔保法》有關(guān)擔保合同成立的規(guī)定，或者保證人簽字承諾“繼續(xù)履行原合同擔保責任”或者“按原合同承擔擔保責任”的，法院應(yīng)當依據(jù)司法解釋規(guī)定的精神認定擔保人承諾按原合同的約定承擔責任，成立了新的保證關(guān)系，保證人應(yīng)當按照新的保證合同承擔保證責任，“對于新?lián)：贤形茨苊鞔_的內(nèi)容，應(yīng)依照法律和司法解釋的規(guī)定認定。（3）主債務(wù)已過訴訟時效，保證人仍然愿意承擔保證責任的，此時亦應(yīng)認定新的保證合同成立。26依據(jù)2004年，《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當如（四）債的變更對保證責任的影響的法律風(fēng)險

1.主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：在保證期間，主債權(quán)依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權(quán)人事先約定對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。2.主債務(wù)轉(zhuǎn)讓：保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。27（四）債的變更對保證責任的影響的法律風(fēng)險

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3.主合同內(nèi)容變更：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。283.主合同內(nèi)容變更：保證期間，-債權(quán)人無過錯，保證人與債務(wù)人承擔連帶責任；-債權(quán)人、保證人均有過錯，保證人責任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部份的1/2-保證人無過錯則無責任；保證人有過錯的，其責任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部份的1/3。1、主合同有效，保證合同無效2、主合同有效，保證合同無效3、主合同無效而導(dǎo)致保證合同無效（五）保證合同無效，保證人是否承擔民事責任？29-債權(quán)人無過錯，保證人與債務(wù)人承擔連帶責任；-債權(quán)人、保證人（六）“以貸還貸”中保證責任的承擔

《擔保法解釋》第39條規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當知道的外，保證人不承擔保證責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”小額貸款公司與借款人協(xié)議以新貸還舊貸，主要分為以下幾種情況：第一種：保證人在明知主合同是以貸還貸的前提下，仍然愿意為其提供擔保。在這種情況下，保證人應(yīng)當按照合同約定或者法律規(guī)定承擔保證責任。第二種：保證人不知道主合同是以貸還貸而被騙取提供保證的情況下：

一是舊貸與新貸的保證人為同一人的，保證人應(yīng)對新貸承擔保證責任。二是舊貸與新貸都有保證人，但保證人非同一人的，新貸的保證人不承擔保證責任。

三是舊貸沒有保證人而新貸有保證人的，保證人不應(yīng)承擔責任。30（六）“以貸還貸”中保證責任的承擔

《擔保法解釋》第注意：辦理借新還舊業(yè)務(wù)時，不管是否為同一保證人，一定要保證人簽訂新的《保證合同》，并在合同中明確告知擔保的貸款為“借新還舊”，而不要使用諸如“資金流轉(zhuǎn)”之類的表述。如“借新還舊”風(fēng)控會無法通過，則可辦理“借款展期”或“還舊借新”。但展期需經(jīng)保證人同意。31注意：31（七）物保和人保并存時，保證人的責任承擔？1、“物保優(yōu)于人?！痹瓌t：《擔保法》第28條：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任?！?/p>

2、“物保優(yōu)于人?！辈皇墙^對的：《擔保法司法解釋》第38條：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任?！薄段餀?quán)法》第176條：“被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！?2（七）物保和人保并存時，保證人的責任承擔？1、“物保優(yōu)3、總結(jié)：（1）有約定，從約定；（2）債務(wù)人提供物保的情況下，物保由于人保。債權(quán)人放棄物保的，保證人在其放棄范圍內(nèi)免除責任；（3）第三人提供物保和人保的情況下，債權(quán)人有選擇權(quán)，不存在物保優(yōu)于人保的問題。4、建議：物保、人保并存時，約定：“小額貸款公司可直接要求保證人承擔連帶擔保責任，而無需先行使抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)?！?33、總結(jié)：33二、抵押擔保法律風(fēng)險提供抵押財產(chǎn)的債務(wù)人或第三人稱為抵押人；所提供抵押財產(chǎn)稱為抵押物；債權(quán)人則為抵押權(quán)人，因此享有的權(quán)利稱為抵押權(quán)，為擔保物權(quán)的一種。抵押設(shè)定之后，在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或以抵押物的變賣價款較其他債權(quán)人優(yōu)先受償。抵押物可以是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，但法律禁止流通或禁止強制執(zhí)行的財產(chǎn)不得作為抵押物。34二、抵押擔保法律風(fēng)險提供抵押財產(chǎn)的債務(wù)人或第（一）抵押物不當?shù)姆娠L(fēng)險

不得充當?shù)盅何锏呢敭a(chǎn)：1.法律規(guī)定不得在市場中流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利不得作為抵押物。（如耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，被依法查封、扣押的財產(chǎn)）2.抵押人無所有權(quán)或處分權(quán)的財產(chǎn)不得抵押。（如租賃物、未經(jīng)共有人同意抵押的物、所有權(quán)處分權(quán)不明或存在爭議的財產(chǎn)）3.法律規(guī)定的為維護市場秩序及公共利益而不能用于抵押的財產(chǎn)。（如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。）35（一）抵押物不當?shù)姆娠L(fēng)險

不得充當?shù)盅嚎梢猿洚數(shù)盅何锏呢敭a(chǎn)：

1、建筑物和其他土地附著物。2、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán).3、生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。4、正在建造的建筑物、船舶、航空器.5、交通運輸工具。6、法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財。36可以充當?shù)盅何锏呢敭a(chǎn)：

1、建抵押物的選擇原則

1、法律法規(guī)允許買賣、抵押的。即抵押物必須屬于《擔保法》及相關(guān)法律中明確規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)。2、不可抗力風(fēng)險最小。3、價格穩(wěn)定。指抵押物的市場價值相對穩(wěn)定，不易發(fā)生貶值的情況。4、易于拍賣、變現(xiàn)。由于抵押物是對第一還款來源的補充，因此當借款人第一還款來源不足，無法償還貸款本息時，最終只能通過處置抵押物來償還貸款本息。37抵押物的選擇原則

37（二）抵押人同意提供抵押物的決策程序存在瑕疵的法律風(fēng)險

《公司法》規(guī)定，企業(yè)用自己的資產(chǎn)為他人提供擔保時，應(yīng)按照公司章程的規(guī)定由董事會或股東會、股東大會決定；公司章程對擔保的總額及擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。38（二）抵押人同意提供抵押物的決策程序存在瑕疵的法律風(fēng)險

38（三）流押條款的法律風(fēng)險

《擔保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”流押契約條款無效并不代表抵押合同無效。39（三）流押條款的法律風(fēng)險

39

某公民甲向豐收小貸公司借款200萬元，甲以其自有房屋抵押，后甲到期不能還債，小貸公司申請法院拍賣該房屋，法院委托某拍賣行進行拍賣。在拍賣中，小貸公司以160萬元競價成功。問：小貸公司可否取得該抵押物的所有權(quán)？規(guī)則：流質(zhì)與流押是指在意定擔保物權(quán)合同中，雙方約定，若債務(wù)人到期不履行債務(wù)，擔保物的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。流質(zhì)條款剝奪了擔保物權(quán)在實現(xiàn)時，擔保物的市場定價機會，往往對債務(wù)人不利。故多國規(guī)定流質(zhì)條款無效。但仍應(yīng)注意：①流質(zhì)條款無效，并不意味擔保合同其他條款失去效力，抵押權(quán)仍可以通過折價、拍賣、變賣等方式進行；②流質(zhì)與事后抵押人、抵押權(quán)人折價而使抵押權(quán)人取得抵押物所有權(quán)是兩回事，也與抵押權(quán)人通過參與拍賣、變賣活動而取得抵押物所有權(quán)，也是兩回事?！景咐?0【案例】40（四）未及時辦理抵押登記的法律風(fēng)險

1、強制登記與選擇登記強制登記（登記生效）根據(jù)《擔保法》第四十一條的規(guī)定，當事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房、林木、機動交通工具、機器設(shè)備等財產(chǎn)抵押的，抵押物必須辦理登記。抵押合同自登記之日起生效。不辦理抵押物登記的，抵押合同不生效?！段餀?quán)法》對《擔保法》的上述規(guī)定作了修正，區(qū)分了抵押合同生效與抵押權(quán)生效的概念。未辦理抵押或質(zhì)押登記不影響擔保合同的效力。

登記對抗，指是否登記由當事人選擇，不登記不影響抵押權(quán)成立，但不登記不產(chǎn)生對抗第三人的效力。41（四）未及時辦理抵押登記的法律風(fēng)險

412、常見的抵押登記：

房地產(chǎn)抵押登記機動車抵押登記

動產(chǎn)抵押登記422、常見的抵押登記：423、登記部門：土地使用權(quán)——核發(fā)證書的土地管理部門林木——縣級以上林木主管部門航空器、傳播、車輛——運輸工具的登記部門企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)——財產(chǎn)所在地工商部門房屋——房地產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理部門433、登記部門：43(五）抵押權(quán)和租賃權(quán)并存案例：甲企業(yè)將自有房產(chǎn)抵押給某小貸公司后，又與乙企業(yè)簽訂租賃合同，將房屋租賃給乙。后甲企業(yè)到期不能償還貸款，小貸公司行使抵押權(quán)，要求解除租賃合同。試問：乙企業(yè)可否以租賃關(guān)系進行抗辯？可否行使優(yōu)先購買權(quán)？租賃權(quán)的物權(quán)特征：一、“買賣不破租賃”?！逗贤ā返?29條租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。

二、房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)。《合同法》第230條出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。

44(五）抵押權(quán)和租賃權(quán)并存案例：甲企業(yè)將自有房產(chǎn)抵押給

《擔保法》第48條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效”?！稉７ń忉尅返?5條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。第66條1款：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力”。45《擔保法》第48條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當

《物權(quán)法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)?！蔽餀?quán)法總結(jié)了擔保法及其司法解釋的規(guī)定，以一條概括了三條。1、規(guī)則：同一財產(chǎn)上并存抵押權(quán)與租賃權(quán)的，原則上按照兩權(quán)成立時間確定兩者之間的對抗關(guān)系。在先對抗在后。抵押不破租賃。抵押權(quán)要登記，方能對抗在后租賃權(quán)。如未登記，作反對解釋，不能對抗。---與擔保法解釋有區(qū)別，擔保法解釋未對是否登記加以劃分。46《物權(quán)法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)

最高法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2009年9月1日起施行）第二十條：租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。該規(guī)定進一步明確，房屋在出租之前，已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)并因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動或者被法院查封，是“買賣不破租賃”原則的兩種例外情形。47最高法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法對在出租財產(chǎn)上設(shè)定抵押的建議

應(yīng)充分考慮抵押權(quán)實現(xiàn)時的困難與風(fēng)險，充分考察租賃合同的期限以及租金是否已結(jié)清這兩個問題。若小額貸款公司決定接受出租的財產(chǎn)抵押，應(yīng)當明確抵押人（出租人）對抵押物應(yīng)盡的維修和保養(yǎng)義務(wù)。當?shù)盅何锍霈F(xiàn)毀損或貶值時，應(yīng)要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相當于抵押物價值減少部分的其他擔保。最難掌握的是該財產(chǎn)是否出租。

48對在出租財產(chǎn)上設(shè)定抵押的建議48

（六）抵押權(quán)實現(xiàn)的法律風(fēng)險

第一百九十五條債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格。49

（六）抵押權(quán)實現(xiàn)的法律風(fēng)險

49實現(xiàn)擔保物權(quán)案件

(民訴法修改）第一百七十八條依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。第一百七十九條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行起訴。第一百八十條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。50實現(xiàn)擔保物權(quán)案件

(民訴法修改）第一百七十八條依照本章程序第一百九十六條申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院提出。第一百九十七條人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。51第一百九十六條申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請思考：能否提前約定實現(xiàn)抵押權(quán)的方式？52思考：能否提前約定實現(xiàn)抵押權(quán)的方式？52（七）共有財產(chǎn)抵押的法律風(fēng)險

1、按份共有財產(chǎn)抵押《擔保法解釋》第54條第1款規(guī)定：“按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效”2、共同共有財產(chǎn)抵押《擔保法解釋》第54條第2款規(guī)定：“共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！眴栴}：夫妻一方擅自將共有財產(chǎn)抵押的法律效力？53（七）共有財產(chǎn)抵押的法律風(fēng)險

53

問題：落實擔保措施時無法辦理抵押或者質(zhì)押登記時的風(fēng)險控制

由于抵押物（質(zhì)押物）或其他原因，在落實擔保措施時常常遇到無法辦理抵押（質(zhì)押）登記手續(xù)的情形，以至于債權(quán)人無法享有優(yōu)先受償權(quán)，會大幅的增加擔保的風(fēng)險。54問題：落實擔保措施時無法辦理抵押或者質(zhì)押登記時的風(fēng)險控制控制風(fēng)險的辦法：多方參與、相互約束的機制

多方參與、相互約束機制是指債權(quán)人、抵押人（質(zhì)押人）與抵押（質(zhì)押）物相關(guān)的主體簽訂合同，對相關(guān)權(quán)利義務(wù)及違約責任進行約定，以多方參與、相互約束達到控制擔保風(fēng)險的目的。55控制風(fēng)險的辦法：多方參與、相互約束機制是指債權(quán)

這種解決機制的應(yīng)用范圍還可以擴大到:已經(jīng)設(shè)立租賃權(quán)的抵押物（與承租人簽訂三方協(xié)議）、在建工程抵押（與承包人簽訂三方協(xié)議），履約保證金質(zhì)押、應(yīng)收賬款質(zhì)押等領(lǐng)域。56這種解決機制的應(yīng)用范圍還可以擴大到:已經(jīng)設(shè)立租賃權(quán)的抵押

1、《合同法》第286條規(guī)定的工程款優(yōu)先權(quán)及購房消費者優(yōu)先權(quán)；2、《擔保法司法解釋》規(guī)定的留置權(quán)；3、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的國家土地出讓金優(yōu)先權(quán)；4、《稅收征收管理法》規(guī)定的稅收優(yōu)先權(quán)；5、國務(wù)院“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點企業(yè)安置職工費用的優(yōu)先權(quán)；6、《海商法》規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)；7、《民用航空法》規(guī)定的民用航空器優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先于小額貸款公司抵押權(quán)的幾種權(quán)利571、《合同法》第286條規(guī)定的工程款優(yōu)先權(quán)及購

《最高院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第六條“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債”的規(guī)定，特指沒有被設(shè)定抵押的情況?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押房屋的規(guī)定》法釋[2005]14號抵押——被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋：1）6個月寬限期2）強制遷出時，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，經(jīng)人民法院審查屬實，可以由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房；3）被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強制遷出；——意味著終止執(zhí)行。問題：住宅抵押特殊處理原則58《最高院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍抵押人對抗債權(quán)人的常見伎倆抵押人伎倆之瞞天過海1）隱瞞抵押物的權(quán)屬爭議。2）隱瞞抵押物的出租情況。3）隱瞞抵押物的物理現(xiàn)狀。抵押人伎倆之借刀殺人（1）與他人倒簽長期租賃合同并注明租金已經(jīng)一次性支付；（2）故意或者虛假拖欠他人貨款等，導(dǎo)致抵押物被他人訴訟保全查封；（3）制造抵押物權(quán)屬糾紛，通過訴訟妨礙執(zhí)行；（4）散布謠言，制造公眾事件，通過群體力量或者政府干預(yù)阻“礙執(zhí)行；（5）買通產(chǎn)權(quán)登記部門工作人員、拍賣行甚至執(zhí)行法官，導(dǎo)致執(zhí)行拍賣無法順利進行，等等。59抵押人對抗債權(quán)人的常見伎倆抵押人伎倆之瞞天過海59抵押人伎倆之釜底抽薪抵押人伎倆之金蟬脫殼抵押人伎倆之走為上計60抵押人伎倆之釜底抽薪60三、質(zhì)押擔保法律風(fēng)險

質(zhì)押指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，或?qū)⑵湄敭a(chǎn)權(quán)利出質(zhì)，以該動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作為債權(quán)的擔保。當債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形時債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定，以其占有債務(wù)人或第三人的動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利折價，或者拍賣、變賣動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利所得價款優(yōu)先受償?shù)膿Ｖ贫取Ｌ峁┨囟ㄘ敭a(chǎn)的債務(wù)人或第三人為出質(zhì)人，占有財產(chǎn)的債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交給債權(quán)人占有的財務(wù)為質(zhì)押物。同抵押一樣，出質(zhì)人可以為債務(wù)人，也可以為第三人。61三、質(zhì)押擔保法律風(fēng)險

質(zhì)押指哪些權(quán)利可以質(zhì)押匯票、支票、本票債券、存款單倉單、提單可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)收賬款法律規(guī)定、行政法規(guī)規(guī)定的其他財產(chǎn)權(quán)利62哪些權(quán)利可以質(zhì)押匯票、支票、本票債券、存款單倉單、提單可以轉(zhuǎn)權(quán)利質(zhì)押權(quán)設(shè)立及登記部門一覽表

63權(quán)利質(zhì)押權(quán)設(shè)立及登記部門一覽表63動產(chǎn)質(zhì)押法律風(fēng)險

1、質(zhì)權(quán)的生效：相關(guān)法條《物權(quán)法》第210條：設(shè)立質(zhì)權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。質(zhì)權(quán)合同一般包括下列條款：被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；擔保的范圍；質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間。第212條：質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。64動產(chǎn)質(zhì)押法律風(fēng)險

64

2、質(zhì)押物的交付：相關(guān)法條《物權(quán)法》第23、25、26、27條；《擔保法解釋》第87、89條交付是質(zhì)權(quán)生效的要件（如雙方約定由出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)押物的，質(zhì)押權(quán)不生效）；對于先由小貸公司占有質(zhì)押物，后又被返還給出質(zhì)人的，小貸公司享有的質(zhì)權(quán)不得對抗第三人；質(zhì)押合同中約定的質(zhì)押物與實際交付的質(zhì)押物在數(shù)量等方面不一致的，以實際交付的為準。

652、質(zhì)押物的交付：相關(guān)法條權(quán)利質(zhì)權(quán)的生效規(guī)則：

①有價證券→以交付為生效要件對于匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單為質(zhì)物的，以交付權(quán)利憑證為生效要件；沒有權(quán)利憑證的，以質(zhì)押登記為生效要件以票據(jù)出質(zhì)的，應(yīng)背書“質(zhì)押”，無背書的不得對抗第三人以公司債券出質(zhì)的，無背書不得對抗公司及第三人②基金、股權(quán)→以登記為生效要件③可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)→以登記為生效要件④應(yīng)收賬款→出質(zhì)登記（信貸征信機構(gòu)）66權(quán)利質(zhì)權(quán)的生效規(guī)則：

①有價證券→以交付為生在股權(quán)質(zhì)押操作中應(yīng)當注意的問題1、上市公司股權(quán)質(zhì)押——限售期股票2、非上市公司股權(quán)質(zhì)押——股份有限公司有限責任公司外商投資有限責任公司67在股權(quán)質(zhì)押操作中應(yīng)當注意的問題1、上市公司股權(quán)質(zhì)押——67《物權(quán)法》第二百二十六條以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

基金份額、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

68《物權(quán)法》第二百二十六條以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當69-第三部分

熱點、疑難法律問題分析

6969-第三部分

熱點、疑難法律問題分析

6970問題1：民間借貸關(guān)于利息的規(guī)定1.借貸合同約定的利率超過上限的處理；2.關(guān)于復(fù)利的處理；3.預(yù)扣利息的處理；4.沒有約定或約定不清；5.民間借貸糾紛中違約金與利息的適用標準。7070問題1：民間借貸關(guān)于利息的規(guī)定1.借貸合同約定的利率超過71規(guī)避高利息的常見方式

把利息計入本金四倍利息的規(guī)避—中介費（介紹費）、財務(wù)管理費用（一次性還是按照借款期限來計算）就利息另行出具的欠條超額部分支付給其他人已經(jīng)支付的超過四倍的利息如何處理？7171規(guī)避高利息的常見方式

把利息計入本金71【案例】逾期利息或違約金超過人民銀行公布的貸款基準利率的4倍，如何處理？

在常州市武進區(qū)開盈農(nóng)村小額貸款股份有限公司訴常州市喜飛機械有限公司等借款合同糾紛案【(2012)武前商初字第54號】中，江蘇省常州市武進區(qū)人民法院認為，借期內(nèi)的利息應(yīng)按約定的利率計算，關(guān)于逾期利息如何計算的問題，盡管原告與被告羅本公司在簽訂借款合同時已約定借款逾期不還應(yīng)按約定利息的150%計算，但是因為按約定利息的150％計算的利息已超過法律所允許的國家規(guī)定的同期銀行貸款利率的四倍，故對超出部分，本院不予支持，本院僅支持按同期銀行貸款利率四倍計算的利息。72【案例】逾期利息或違約金超過人民銀行公布的貸款基準利率的4倍

上述案例是目前的主流意見：在瑞安華峰小額貸款股份有限公司訴張朝洪等借款合同糾紛案【浙江省瑞安市人民法院(2011)溫瑞商初字第1187號民事判決】中，法院認為：“依照合同約定，逾期利息按約定利率上浮50%后為月利率2.43%，已經(jīng)超出借款同期中國人民銀行公布的六個月貸款基準利率（年利率5.6%）的四倍，本院對超出部分不予保護。”在金華市金東區(qū)廣利恒小額貸款股份有限公司訴駱興芳等借款合同糾紛案【金華市金東區(qū)人民法院(2011)金東商初字第696號民事判決書】中，法院認為：“原告要求第一被告歸還借款本息及相應(yīng)違約金的訴訟請求，有事實和法律依據(jù)，但其同時主張逾期利息和違約金，折算后的實際利率超出中國人民銀行同期同檔次貸款基準利率四倍的部分，本院依法不予支持?！?3上述案例是目前的主流意見：73

支持：在臺州市黃巖中業(yè)小額貸款股份有限公司訴臺州市路橋金美裝飾材料廠小額借款合同糾紛案【臺州市黃巖區(qū)人民法院(2011)臺黃商初字第2671號民事判決書】中，原被告在合同約定的借款期限為2010年10月26日至2011年10月25日，借款期限以借款借據(jù)約定為準，月利率為18.66‰，未按期歸還貸款本金，從逾期之日按約定利率加收50%的罰息利率。按照上述利率標準，雙方約定的逾期利率明顯超過了上述關(guān)于四倍的規(guī)定，但法院經(jīng)審理認為：“原告小額貸款公司與被告金美廠之間簽訂的保證借款合同有效，雙方均應(yīng)按約履行。原告小額貸款公司按約向被告金美廠提供了貸款，已履行了合同約定的義務(wù)。被告金美廠借款后僅支付部分利息，應(yīng)承擔逾期還款的違約責任，其利息、罰息應(yīng)按合同約定的利率計算。原告要求被告金美廠歸還借款并支付利息、罰息的訴訟請求合法，本院予以支持。”在重慶市銅梁縣某某小額貸款公司訴戴某某等借款合同糾紛案【銅梁縣人民法院(2012)銅法民初字第00773號民事判決書】中亦體現(xiàn)了這一判決精神。74支持：74問題2：關(guān)于律師費的承擔問題

【案例】在嘉興市秀洲區(qū)天豐小額貸款有限公司訴嘉興市嘉順橡膠制品有限責任公司等借款合同糾紛案【(2011)嘉秀商初字第159號】中，嘉興市秀洲區(qū)人民法院認為，原告主張的律師代理費系其為實現(xiàn)債權(quán)而支出的費用，原、被告合同中有相應(yīng)約定，且其金額在浙江省物價局《關(guān)于律師服務(wù)收費標準及有關(guān)事項的通知》規(guī)定的范圍內(nèi)，應(yīng)當予以支持。75問題2：關(guān)于律師費的承擔問題【案例】75問題3：通知和送達條款和爭議解決條款

通知和送達條款甲乙雙方因履行本合同而相互發(fā)出或者提供的所有通知、文件、資料，均以本合同簽署頁所列明的地址、傳真送達，任何一方如遇變更通訊地址，應(yīng)自變更之日起三日內(nèi)，以書面形式通知對方，否則由未通知方承擔由此而引起的責任。通過傳真方式的，在發(fā)出傳真時視為送達；以郵寄方式的，掛號寄出或投郵日視為送達。76問題3：通知和送達條款和爭議解決條款通知問題4：關(guān)于強制執(zhí)行公證

《最高人民法院司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》規(guī)定公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當具備以下條件：

（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；

（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；

（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。77問題4：關(guān)于強制執(zhí)行公證《最高人民法院司法部關(guān)于

公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍為：

（一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；

（二）賒欠貨物的債權(quán)文書；

（三）各種借據(jù)、欠單；

（四）還款（物）協(xié)議；

（五）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；

（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。78公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍為：78思考：公證能否賦予擔保合同強制執(zhí)行效力反對觀點支持觀點79思考：公證能否賦予擔保合同強制執(zhí)行效力反對觀點支持觀點79問題5：企業(yè)拆借的法律規(guī)制及合法化途徑？問題6：關(guān)于夫妻共同債務(wù)和共同財產(chǎn)抵押。80問題5：企業(yè)拆借的法律規(guī)制及合法化途徑？80問題7：關(guān)于權(quán)屬有爭議房屋抵押的問題。

權(quán)屬有爭議的房屋不得抵押。抵押權(quán)的善意取得！第一百零六條無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。81問題7：關(guān)于權(quán)屬有爭議房屋抵押的問題。

權(quán)屬有爭議的房屋不

2007年11月，張某向銀行借款30萬元，李某以登記在其名下的房屋為該債權(quán)提供了擔保，在該房屋上設(shè)立了抵押權(quán)并已辦理了登記，銀行作為抵押權(quán)人。2008年8月，胡某起訴李某，請求法院確認李某名下的房屋為其所有，法院經(jīng)審理查明該房屋確實屬于胡某，故以判決的形式確認了該房屋的所有權(quán)人為胡某。2009年9月，胡某將李某和銀行吿上法庭，請求法院確認該房屋上的抵押權(quán)無效。法院未支持原告的訴訟請求。

822007年11月，張某向銀行借款30萬元，李某只要借款合同關(guān)系有效，則不論抵質(zhì)押權(quán)是否有效設(shè)立，仍然成立典當法律關(guān)系。兩種不同的認識兩者必須并存，即典當法律關(guān)系的成立必須同時存在借款合同以及有效設(shè)立的抵質(zhì)押權(quán)，合法有效的抵質(zhì)押權(quán)系典當法律關(guān)系成立的前提。問題8：抵質(zhì)押權(quán)不成立，典當關(guān)系效力83只要借款合同關(guān)系有效，則不論抵質(zhì)押權(quán)是否有效設(shè)立，仍然成立典

第一種：《浙江省高級人民法院關(guān)于審理典當糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十條典當行未接管動產(chǎn)質(zhì)押當物或未辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，與當戶確立典當關(guān)系并發(fā)放當金的，認定為典當關(guān)系有效，質(zhì)押或抵押不設(shè)立。

第二種：《江蘇省高級人民法院關(guān)于當前宏觀經(jīng)濟形勢下依法妥善審理非金融機構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》第11條：典當企業(yè)出借款項未依法設(shè)定抵押或者質(zhì)押的，其性質(zhì)屬于違反《典當管理辦法》關(guān)于典當企業(yè)“不得從事信用貸款”規(guī)定的非法金融活動，借貸合同應(yīng)當認定無效，借款人應(yīng)當返還借款本金和孳息，孳息按銀行同期同類貸款基準利率計算。但因抵押登記機構(gòu)未及時辦理登記、城市建設(shè)規(guī)劃調(diào)整等非因當事人過錯原因?qū)е碌洚斊髽I(yè)未依法取得抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)的除外。84第一種：《浙江省高級人民法院關(guān)于審理典當糾紛案件若支持合同有效地理由

①我國合同法明確規(guī)定，只有合同違反法律、行政法規(guī)定的強制性規(guī)定才無效，而《典當管理辦法》從法律層次上講知識一個用于行政管理的部門規(guī)章，無權(quán)決定合同的效力、違法《典當管理辦法》的合同，不是無效合同；②典當合同中有關(guān)“借款金額、利息、綜合費、逾期違約金”的約定均屬主合同范疇，而抵押、質(zhì)押屬于從合同范疇，抵押、質(zhì)押不成立或被確定無效不影響典當主合同的效力；③司法實踐中，最高人民法院的部分案件和批復(fù)均是從《擔保法》、《合同法》的角度來對合同效力進行判斷，都說明抵押成立與否不影響典當合同的效力；85支持合同有效地理由①我國合同法明確規(guī)定，只有合支持的案例：

陸豐市陸豐典當行與陳衛(wèi)平、陳淑銘、陸豐市康樂奶品有限公司清算小組、第三人張其心土地抵債合同糾紛案，最高人民法院民事判決書【(2006)民二提字第10號】上海金傲建筑裝飾有限公司與上海華鑫典當有限公司、徐某典當糾紛一案，【（2010）滬二中民六（商）終字第91號】劉晗與許昌某典當有限公司借款合同糾紛一案，【(2009)許民三終字第225號】大連某典當有限公司訴瓦房店市綠工生物有機肥業(yè)有限公司典當合同糾紛案，【（2008）大民三初字第99號】河南省縱橫汽車電器廠與被申請人華信典當行典當合同糾紛一案，【（2010）新中民再字第14號】桂林華順典當有限責任公司與桂林市金倫商貿(mào)有限公司、韋振學(xué)典當糾紛一案郴州市鑫義典當有限責任公司與被告龍合初、梁成英典當糾紛一案86支持的案例：陸豐市陸豐典當行與陳衛(wèi)平、陳淑銘、陸

郴州市XX典當有限公司訴劉X祥典當合同糾紛案，湖南省郴州市蘇仙區(qū)人民法院，【(2011)蘇民初字第1822號】

87郴州市XX典當有限公司訴劉X祥典當合同糾紛案，不支持案例

甲公司與饒某典當合同糾紛案，上海市第一中級人民法院，（2011）滬一中民六(商)終字第124號。公司與艾某某典當合同糾紛案，上海市第一中級人民法院，（2011）滬一中民六(商)終字第115號。公司承擔主要責任。88不支持案例甲公司與饒某典當合同糾紛案，上海市第支持無效的案例湖南某典當有限公司訴章某某等民間借貸糾紛案，湖南省長沙縣人民法院，【(2011)長縣民初字第1999號】。法院認為，典當合同的效力主要是看雙方當事人之間的典當法律關(guān)系是否合法成立，典當?shù)姆商卣魇欠窬邆?，一方面，它表現(xiàn)為典當雙方的擔保關(guān)系；另一方面，它表現(xiàn)為典當雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。所以只有當這兩個法律關(guān)系均成立時典當關(guān)系才成立。本案中，雖然原告典當公司與被告章某某、陳某某簽訂了《典當借款合同》，并約定以星沙某路12-A1208房屋、東風(fēng)日產(chǎn)牌湘A6ZU06小車進行抵押、質(zhì)押，但房產(chǎn)抵押未辦理登記手續(xù)、小車未移交質(zhì)權(quán)人占有，抵押和質(zhì)押均未生效，因此本案的法律關(guān)系實質(zhì)為民間借貸關(guān)系。

89支持無效的案例湖南某典當有限公司訴章某某等民間

問題9：典當法律關(guān)系與民間借貸法律關(guān)系的區(qū)別？

根本不存在當物，純粹發(fā)放信用貸款！

典當行從事此種業(yè)務(wù)，風(fēng)險最大，司法實踐中對本問題的認識基本一致，認為不成立典當法律關(guān)系，借款人為自然人的，認定為民間借貸，根據(jù)民間借貸的相關(guān)規(guī)定進行處理；借款人為單位的，認定為企業(yè)借貸，因違反法律的強制性規(guī)定而無效。

沒有了當物，這些概念和制度均沒有任何意義，典當法律關(guān)系亦無存在的基礎(chǔ)。90問題9：典當法律關(guān)系與民間借貸法律關(guān)系的區(qū)別？

浙江省青田縣人民法院民事判決書【（2008）青商初字第16號】認為：根據(jù)最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)的有關(guān)規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效；但企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款，應(yīng)認定無效。法院僅支持本金。借款人為自然人：91浙江省青田縣人民法院民事判決書【（2008）青商借款人為企業(yè)

新鄭某典當有限公司與河南花園集團有限公司企業(yè)借貸合同糾紛一案【（2009）鄭民三初字第370號】法院認為：原告新鄭某典當有限公司與被告花園集團公司簽訂的名為當票實為企業(yè)借貸合同，由于違反有關(guān)金融法規(guī)規(guī)定，該合同無效。花園集團公司應(yīng)當歸還新鄭某典當有限公司本金1455萬元。

石獅市富之達典當有限責任公司訴星光豪泰科技有限公司企業(yè)借貸糾紛案，福建省廈門市中級人民法院，(2011)廈民初字第476號。按貸款利率賠償占用費。濟源市東方隆投資管理咨詢有限公司訴河南金元瑞達典當有限公司借款合同糾紛案，河南省濟源市中級人民法院，(2011)濟中民一初字第4號。未支持利息。

92借款人為企業(yè)新鄭某典當有限公司與河南花園集團有反例：閻某某與湖南省某典當有限責任公司典當糾紛上訴案，長沙市中級人民法院，(2011)長中民二終字第1366號，認為，依照《合同法》第五十二條的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。本案不存在上述情形，故《典當借款合同》應(yīng)認定有效，某典當公司有權(quán)依據(jù)合同約定收取費利，故對閻某某的該上訴理由本院不予采納。93反例：閻某某與湖南省某典當有限責任公司典當糾紛上訴案問題10：絕當后的息、費計算及承擔的問題。

對此問題，實踐中有四種做法。94問題10：絕當后的息、費計算及承擔的問題。

對第一種

絕當后，典當雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，既然權(quán)利義務(wù)終止了，當戶在此之后理應(yīng)不必再支付利息和綜合費?！景咐可虾Ｄ车洚敼驹V林某典當糾紛案，該案二審法院認為：按照《典當管理辦法》的規(guī)定及雙方的約定，2008年8月26日即為絕當，故上海某典當公司無權(quán)按照系爭合同的約定向林某主張2008年8月20日之后的綜合費及利息，但自2008年8月10日至2008年8月20日的利息，林某應(yīng)按照合同約定的每月1200元的利息標準予以支付。關(guān)于上海某典當公司訴請的自2008年8月21日至借款還清之日的利息，可視為對涉案借款被林某占用期間典當公司所實際受到的利息損失，故該請求于法有據(jù)，可予支持，但該利息損失應(yīng)以同期銀行貸款利率標準計算。95第一種絕當后，典當雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，既然

最高人民法院關(guān)于對遼寧省高級人民法院《營口宏源典當有限公司與蓋州市第二建筑工程有限公司典當糾紛一案請示》的答復(fù)（(2008)民二他字第51號）：

二、關(guān)于絕當后二建公司是否仍需支付相應(yīng)利息或其他費用的問題。我們認為，根據(jù)雙方《房屋抵押典當合同》第九條、第十一條的約定，當票所載《典當須知》第八條的約定，以及《典當管理辦法》第四十條、四十三條的規(guī)定，本案中在約定的絕當期限屆滿后，宏源公司應(yīng)按照《典當管理辦法》的規(guī)定及時處理當物以實現(xiàn)債權(quán)，考慮到不動產(chǎn)變現(xiàn)周期較長，同意你院審委會多數(shù)意見的三個月期限，在此期限內(nèi)二建公司應(yīng)當支付逾期貸款利息，超過此期限宏源公司債權(quán)未得到清償?shù)膿p失由其自己承擔。絕當后，在處理當物期間，二建公司不再支付綜合管理費用。96最高人民法院關(guān)于對遼寧省高級人民法院《營口宏源典

北京乾通典當有限公司與蒼某典當糾紛上訴案，北京市第一中級人民法院【(2012)一中民終字第3188號】關(guān)于綜合管理費支付問題。本院認為，參照《典當管理辦法》第三條規(guī)定：“典當，是指當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”以及第四十條規(guī)定：“典當期限或者續(xù)當期限屆滿后，當戶應(yīng)當在5日內(nèi)贖當或者續(xù)當。逾期不贖當也不續(xù)當?shù)?，為絕當”，設(shè)置絕當制度的初衷系對典當行與當戶之間利益進行平衡，即絕當產(chǎn)生的法律后果為當戶以喪失其擁有的當物處分權(quán)為代價，換取不再向典當行支付相應(yīng)的綜合服務(wù)費。絕當后，乾通公司有權(quán)按法定程序處置絕當品，從處置絕當品所得中優(yōu)先收回當金本息、違約金及其他費用，但無權(quán)要求蒼某繼續(xù)基于典當關(guān)系支付綜合服務(wù)費。此外，由于本案中乾通公司獲得的違約金已經(jīng)足以彌補其損失，故乾通公司要求蒼某支付綜合服務(wù)的訴訟請求，本院不予支持。

97北京乾通典當有限公司與蒼某典當糾紛上訴案，北京

安徽省蕪湖市鑫達典當有限公司訴程正剛、吳愛英典當糾紛案，安徽省涇縣人民法院【（2009）涇民二初字第212號】，法院認為，根據(jù)《典當管理辦法》第43條第（1）項“拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應(yīng)當退還當戶，不足部分向當戶追索”規(guī)定，絕當后，雙方的典當關(guān)系終止，被告未予償還當金的，除應(yīng)當償還外，還應(yīng)當按約定的利率支付借款利息，但無須再向原告支付綜合費用。故對原告要求被告支付當金及利息的訴訟請求法院予以支持，對原告要求被告支付綜合費用的訴訟請求，法院不予以支持。典當期限或續(xù)當期限屆滿后，當戶應(yīng)當在5日內(nèi)贖當或者續(xù)當，逾期不贖當也不續(xù)當?shù)?，為絕當。絕當后，當戶不需再支付綜合費用，但應(yīng)按合同約定的利率支付利息；至于違約金應(yīng)根據(jù)合同的約定來處理，并可應(yīng)當事人的申請進行調(diào)整。

98安徽省蕪湖市鑫達典當有限公司訴程正剛、吳愛英典重慶市某某典當有限責任公司訴唐某典當糾紛案，重慶永川區(qū)人民法院，(2011)永民初字第05490號。某某責任公司訴某某公司典當糾紛案，湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院，(2011)芙民初字第2583號。99重慶市某某典當有限責任公司訴唐某典當糾紛案，重慶第二種

認為絕當后典當行是否可以收取利息和綜合費屬于意思自治范圍，有明確約定的依約定處理，沒有明確約定的不予支持。海寧某典當有限公司訴陸夏芳、陸良江典當糾紛一案（2008）【海民二初字第1663號】，法院認為：“由于雙方在當票上未約定當期屆滿后當戶須支付逾期綜合服務(wù)費、違約金等，因此原告要求被告支付逾期綜合服務(wù)費、違約金的訴訟請求?！?00第二種認為絕當后典當行是否可以收取利息和綜合費屬

北京眾義達匯鑫汽車銷售服務(wù)有限公司與北京華盛典當有限公司借款合同糾紛上訴案【(2010)二中民終字第702號】華盛典當公司與匯鑫公司在《借款合同》中明確約定：逾期未還借款繼續(xù)計收綜合費，該約定并不違反我國法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定。華盛典當公司向匯鑫公司主張逾期未還借款期間的綜合費，符合合同約定。匯鑫公司主張華盛典當公司不能在借款期滿后繼續(xù)收取綜合費的上訴理由不成立，本院不予支持。101北京眾義達匯鑫汽車銷售服務(wù)有限公司與北京華盛典

北京海泰典當有限公司訴王玉合等典當糾紛案，北京市平谷區(qū)人民法院【(2009)平民初字第00094號】。海泰公司與王玉合簽訂的房屋抵押典當合同第八條規(guī)定：“逾期甲方既不贖當也不續(xù)當，綜合費和利息仍按約定標準支付，并每日加收典當金額0.5%的逾期服務(wù)費（違約金），直至甲方自覺履行債務(wù)，或被執(zhí)行完畢之日止”，為此王玉合應(yīng)按上述約定支付所欠綜合費用和利息，海泰公司要求王玉合歸還當金，并支付綜合費用和利息的訴訟請求，本院予以支持。

102北京海泰典當有限公司訴王玉合等典當糾紛案，北京

濟源市金都城典當有限公司訴王天福等借款合同糾紛案，河南省濟源市人民法院，【(2011)濟民一初字第1605號】。虞市方舟典當有限責任公司上虞分公司訴陳永明典當合同糾紛案，浙江省上虞市人民法院，【(2011)紹虞商初字第1093號】。

103濟源市金都城典當有限公司訴王天福等借款合同糾紛第三種

僅支持合理期限內(nèi)的利息和綜合費用，對于合理期限之外的利息和綜合費用不予支持。浙江省溫嶺市人民法院（2008）溫民二初字第1224號民事判決書（原告溫嶺市寶利特典當有限責任公司為與被告臺州和信液壓機電有限公司、浙江愿望機械進出口有限公司典當合同糾紛一案）。該院認為：因此，原告負有在絕當后將當物委托拍賣及時清結(jié)當金及相關(guān)費用的權(quán)利和義務(wù)。雖然《典當管理辦法》對委托拍賣的期限沒有規(guī)定，但是為了防止損失擴大，有必要予以合理限定，因此依法確定絕當6個月之后造成的月綜合費用，其余部分由原告自負。104第三種僅支持合理期限內(nèi)的利息和綜合費用，對于合

臺州花旗典當有限責任公司訴浙江恒劍家居用品有限公司典當糾紛案，浙江省溫嶺市人民法院，(2011)臺溫商初字第1140號。法院認為，根據(jù)雙方簽訂的典當合同，原告負有在絕當后將當物委托拍賣及時清結(jié)當金及相關(guān)費用的權(quán)利和義務(wù)。雖然《典當管理辦法》對委托拍賣的期限沒有規(guī)定，但是為了防止損失擴大，有必要予以合理限定，因此依法確定絕當6個月之后造成的月綜合費用由被告負擔，其余部分由原告自負。105臺州花旗典當有限責任公司訴浙江恒劍家居用品有限公第四種

直接比照民間借貸不得超過銀行貸款利率四倍處理或綜合各種因素酌減。如：《江蘇省高級人民法院關(guān)于當前宏觀經(jīng)濟形勢下依法妥善審理非金融機構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》12、典當企業(yè)主張典當合同約定的利息及綜合費的，應(yīng)予保護，但超過《典當管理辦法》規(guī)定范圍的除外。典當企業(yè)主張借款期限屆滿后的利息及綜合費的，對于兩項合計數(shù)額超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息的部分不予保護。典當企業(yè)主張合同違約金，借款人請求調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律及司法解釋處理。106第四種直接比照民間借貸不得超過銀行貸款利率四倍

《浙江省高級人民法院關(guān)于審理典當糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第五條典當行與當戶對典當綜合費率有約定的，依法從其約定。當戶有合理依據(jù)主張當期內(nèi)典當行收取的利息、綜合費用過高的，人民法院結(jié)合審理民間借貸糾紛案件中的利率保護標準、典當行經(jīng)營成本等因素，合理確定應(yīng)予保護的利息、綜合費用數(shù)額。107《浙江省高級人民法院關(guān)于審理典當糾紛案件若干問題的

溫州市某某鹿某某責任公司訴鄭某某典當糾紛案浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院(2012)溫甌商初字第150號。法院認為：原告主張被告按月2.7%支某某合服務(wù)費過高，本院依法調(diào)整為按月2%計算。浙江中漢卓信典當有限責任公司訴趙祖興等典當糾紛案，浙江省富陽市人民法院，(2011)杭富商初字第1288號。按照四倍。108溫州市某某鹿某某責任公司訴鄭某某典當糾紛案浙江問題11：典當借款合同保證人責任范圍。目前存在兩種截然不同的認識：

1、在典當存在合法有效的抵質(zhì)押的情形下，允許典當行像普通債權(quán)人一樣與連帶責任保證人約定平行擔保。持此種觀點的有大連銀河典當有限公司訴劉占林、大連源林液化石油氣有限公司典當糾紛案，大連市中級人民法院最終判決：大連源林液化石油氣有限公司及蘇萍對上述債務(wù)承擔連帶責任。溫州某某責任公司訴潘某某等典當糾紛案，浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院【(2012)溫甌梧商初字第253號】109問題11：典當借款合同保證人責任范圍。目前存在兩種截然不同的

2、基于典當業(yè)的特殊性——無當物即無典當，絕當后典當行應(yīng)首先處置當物受償，對于處置當物受償不足部分，才應(yīng)由連帶責任保證人承擔補充保證責任。

持此種觀點的有寧波海事法院（2008）甬海法商初字第114號民事判決書（浙江香溢德旗典當有限責任公司訴周嘉倫、奉化市龍翔養(yǎng)殖有限公司、屠志暢典當糾紛案），寧波市海事法院認為：“涉案債權(quán)既有船舶抵押權(quán)擔保，又有龍翔公司與屠志暢的保證擔保，故龍翔公司與屠志暢只對該債務(wù)在船舶抵押權(quán)以外部分承擔連帶保證責任”。還有浙江省象山縣人民法院（2008）象民二初字第83號民事判決書（象山縣正大典當有限責任公司為與被告尤一郎、潘賽乓、尤偉明、朱桂娥典當糾紛一案），象山縣人民法院認為：“被告尤偉明于2006年6月15日出具的擔保承諾書系其真實意思表示，可在設(shè)抵的房屋拍賣后不足部分，在135萬元范圍內(nèi)負連帶清償責任”。1102、基于典當業(yè)的特殊性——無當物即無典當，絕當法理及法律分析：1、典當不是一項獨立的物權(quán)，仍然處在《物權(quán)法》的規(guī)制下，根據(jù)物權(quán)法定原則，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的效力法定，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)是債權(quán)人的權(quán)利，而非義務(wù)，如果認為典當行必須處置當物才能受償，明顯違反物權(quán)法定原則。2、典當法律關(guān)系本質(zhì)上是借款法律關(guān)系，而還款是借款人的一項義務(wù)，當戶逾期不還款仍然可以構(gòu)成違約責任的前提和條件。問題12：贖當是權(quán)利還是義務(wù)？111法理及法律分析：問題12：贖當是權(quán)利還是義務(wù)？111

武漢金溢典當有限公司訴湖北天瑞國際酒店股份有限公司等借款合同糾紛案，武漢市洪山區(qū)人民法院民事判決書，〔2012〕鄂洪山民商初字第00039號法院認為，被告天瑞公司在合同期滿后，未依合同約定償還借款，其行為構(gòu)成違約，應(yīng)當繼續(xù)履行償還借款的義務(wù)，并支付利息。但合同中有關(guān)利息和違約金的約定屬重復(fù)計算，且明顯高于法律規(guī)定，本院選擇支持利息，按人民銀行規(guī)定的同期貸款利率的四倍計算。

112武漢金溢典當有限公司訴湖北天瑞國際酒店股份有限

某某典當有限責任公司訴李某某等典當糾紛案,浙江省杭州市中級人民法院，【(2011)浙杭商外初字第87號】法院認為，李某某未在本案所涉典當借款續(xù)當期限屆滿后的5日內(nèi)贖當，已經(jīng)構(gòu)成違約，某某典當公司有權(quán)按約要求李某某歸還借款本金，并支付逾期違約金。在本案中，違約金約定過高，法院酌減為四倍。

113某某典當有限責任公司訴李某某等典當糾紛案,浙江某某典當有限公司訴典當有限公司等典當糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院，民事判決書，【(2011)浦民