譚淦刑法刑事政策與社區(qū)矯正

數(shù)據(jù)庫】馬列、哲學(xué)、政治、法律、社科總論2007年三季度【文獻(xiàn)號(hào)】1316【原文出處】北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)【原刊期號(hào)】20071【原刊頁號(hào)】7?13【分類號(hào)】D414【分類名】刑事法學(xué)【復(fù)印期號(hào)】200707【標(biāo)題】刑法、刑事政策與社區(qū)矯正【作者】譚淦【作者簡介】譚淦，中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士生?！緝?nèi)容提要】刑法并非刑事政策的下位概念。就刑法而言，刑事政策僅僅是對(duì)它實(shí)踐形態(tài)的某種體認(rèn)；對(duì)刑事政策的過度強(qiáng)調(diào)，容易以行政指令式的普遍判斷、統(tǒng)一判斷，取代法官的個(gè)案判斷、獨(dú)立判斷，從而不當(dāng)削弱法律權(quán)威。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策乃是罪責(zé)原則與寬容精神的結(jié)合，實(shí)質(zhì)上是國家權(quán)力懲罰技術(shù)的改進(jìn)，本文對(duì)我國在這一刑事政策下出現(xiàn)的社區(qū)矯正將要發(fā)揮的作用持肯定態(tài)度?！菊}】理論探討【英文摘要】Weshouldnotconsidercriminallawtobesubordinatetocriminalpolicy.Thelatterreflectstheformerinpracticetoacertaindegree.Overemphasisoncriminalpolicywillleadtodecreasedlegalauthority,asadministrative-directive-likecommonjudgmentanduniformjudgmentarelikelytoreplacejudges'individualcasejudgmentandindependentjudgment.Thepolicyoftemperingjusticewithmercyisacombinationofmercyandresponsibilityforacrime.Thecombination,infact,istheimprovementofthestatepunishmentskills.Inthisarticle,theauthorexpressesafavorableattitudetowardtheforthcomingeffectofcommunitycorrectionagainstthebackgroundofthecriminalpolicyinChina.【關(guān)鍵詞】刑法/刑事政策/寬嚴(yán)相濟(jì)/社區(qū)矯正criminallaw/criminalpolicy/temperingjusticewithmercy/communitycorrection【正文】中圖分類號(hào)：D926.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672—9285(2007)01—0007—07社區(qū)矯正制度近年來在中國的興起，與我國現(xiàn)在推行的“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”有著異常緊密的關(guān)系。后者雖已貫徹在整個(gè)刑事司法制度中，但本身尚存在著若干疑義，它與刑法的關(guān)系如何協(xié)調(diào)，又在多大程度上決定了社區(qū)矯正的新興，還需要進(jìn)一步辨明。一、刑事政策與刑法(一)刑法是刑事政策的下位概念嗎刑事政策的適用范圍，是一個(gè)需要預(yù)先界定的問題。提及刑事政策，很易使人將其與“政策”一詞聯(lián)系起來。1990年代初期，我國法學(xué)界曾有過著名的“法與政策關(guān)系”討論。該次討論后，理論界與實(shí)務(wù)界基本上肯認(rèn)了法律相對(duì)于政策的獨(dú)立品格。法律成為公權(quán)力之間、私權(quán)利之間、公權(quán)力與私權(quán)利之間的關(guān)系指南，更是法官審理案件時(shí)的唯一依據(jù)。刑事法律是否包含在刑事政策之中，歷來就有兩種截然相對(duì)的主張，它實(shí)際上取決于在何種層次上使用刑事政策概念。[1]在我國，至少在官方話語中，刑事政策一詞涵攝了刑法的內(nèi)容。它是在廣義上指社會(huì)整體對(duì)犯罪的抗制策略，與多數(shù)學(xué)者接受的“刑事一體化”思想有相通之處。即刑事政策應(yīng)包括刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)行、以及刑事警察活動(dòng)在內(nèi)的各階段內(nèi)容，同時(shí)跨越刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法等刑事法律。這樣一來，實(shí)際上導(dǎo)致了刑法與刑事政策內(nèi)容的部分重合。刑事政策可以指導(dǎo)刑法的理解與適用，但是，刑法的理解與適用本身又屬于刑法的解釋問題。相對(duì)而言，刑事訴訟法雖然規(guī)范參與主體的訴訟行為，但最終的目的，仍是界定刑法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；刑事執(zhí)行法的主要任務(wù)，則是將明確后的刑法權(quán)利義務(wù)關(guān)系付諸實(shí)施。二者雖然都關(guān)系到刑法權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，但并不涉及刑法權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。對(duì)于任何社會(huì)來說，一種法律權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容本身，無疑是它應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)的先決問題。所以，刑法內(nèi)容的確定，是刑事訴訟法、執(zhí)行法能夠發(fā)揮作用的前提。作為成文法的刑法，以文本的形式存在。探究刑法的內(nèi)容，相應(yīng)就涉及到對(duì)刑法文本的解釋。文字需要解釋，因?yàn)槲淖值囊饬x本身可能并不固定。確定性雖然是罪刑法定原則對(duì)刑法的要求，但是，極度的確定性反而有損確定性，事實(shí)上也不可能十分確定，正因?yàn)椴淮_定才需要解釋。[2]在解釋的方法上，刑法雖然將罪刑法定作為帝王原則，但是，這一原則的本身，同樣有著豐富涵義，隨著時(shí)代變遷，有人認(rèn)為，它已從最初的形式主義，轉(zhuǎn)向了準(zhǔn)實(shí)質(zhì)主義的理解。[3]對(duì)刑法文本不再限于嚴(yán)格的字面解釋。[4]雖然一定社會(huì)的多數(shù)時(shí)候，法律不應(yīng)當(dāng)受到嘲笑，應(yīng)當(dāng)因得到解釋而被遵守，從而贏得尊重，但是，作為人們行為規(guī)范的刑法，往往還面臨著自身的修改和調(diào)整。一部垂范久遠(yuǎn)的刑法典固然值得期待，但并不現(xiàn)實(shí)，也無必要。當(dāng)那樣的時(shí)刻來臨時(shí)，刑法被重新制定或修改的依據(jù)何在，則是個(gè)關(guān)鍵問題。在這方面，賓丁曾提出過著名的規(guī)范論，依該學(xué)說，刑法與其說是由文字組成，毋寧說是對(duì)規(guī)范的文字體認(rèn)?！胺缸锊⒎切袨槿说男袨榉闲谭ㄖ兴?guī)定的應(yīng)被科處刑罰的行為規(guī)定而成立，而是由于行為人違反了刑法制定之前便已存在并成為刑法前提的規(guī)范——命令及禁止?！盵5]事實(shí)上，在法律是什么的問題上，除純粹法學(xué)（凱爾森）、實(shí)證主義（哈特）將法律視為自足的規(guī)則體系，自然法學(xué)、社會(huì)法學(xué)都主張?jiān)谝?guī)則之外尋求法律產(chǎn)生的依據(jù)：自然法學(xué)認(rèn)為法是超越于實(shí)證法的理性和精神，社會(huì)法學(xué)（龐德）主張法律是滿足社會(huì)需求的一種社會(huì)制度。[6]值得注意的是，刑事政策所要達(dá)到的抗制犯罪、防衛(wèi)社會(huì)目的，與社會(huì)法學(xué)在這方面的基本主張大致相符：刑事政策的制定，要考慮到抗制犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的需要；刑事法律的制定，同樣是以抗制犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的需要為根據(jù)。那樣的刑法，其實(shí)已經(jīng)不自覺地在正義模式（justicemode）和功利模式（utilitarianmode）的世代對(duì)壘中選擇了后者。故一定程度上，刑事政策是刑法功利論的產(chǎn)物。刑事政策的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)意味著刑法功利需求的滿足。問題在于，一旦承認(rèn)刑法的功利性，刑事政策相對(duì)于刑法還有何價(jià)值？在解釋論上，刑法本就應(yīng)根據(jù)社會(huì)的客觀情況和實(shí)際需要進(jìn)行解釋?！拜p輕重重”、“累犯從重”不是刑法在社會(huì)一定時(shí)期的應(yīng)有之義嗎？在立法論上，制定刑法的依據(jù)，仍是客觀范疇的社會(huì)需要，并非主觀范疇的刑事政策。實(shí)際上，就刑法而言，刑事政策不過是對(duì)它實(shí)踐形態(tài)的某種體認(rèn)，刑事政策本身并不具有獨(dú)立的意義。我國所謂的“懲罰與寬大相結(jié)合”、“嚴(yán)打”的刑事政策，前者在1997年刑法修改時(shí)無疾而終，[7]而對(duì)于后者，學(xué)者們基本上達(dá)成了“嚴(yán)”乃是“嚴(yán)格”而非“嚴(yán)厲”的共識(shí)，認(rèn)為“嚴(yán)打”的“從重從快”絕不應(yīng)逾越法律規(guī)定的范圍。[8]但是，“嚴(yán)格”仍是刑法的本來之義。這樣一來，“嚴(yán)打”除了面臨著因?yàn)閷?shí)施效果不彰（如“嚴(yán)打”后犯罪率往往會(huì)反彈）而受否定或批評(píng)外，還面臨著一個(gè)致命的根本問題：在法治國家中，“嚴(yán)打”在概念上是否成立？有人提到其它國家也有“嚴(yán)打”的情況，比如美國1994年通過的《暴力犯罪控制與執(zhí)法法案》（ViolentCrimeControlandLawEnforcementAct1994）。[9]但是該事實(shí)本身就表明：第一，刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)需要對(duì)自身做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整；第二，國家對(duì)犯罪態(tài)度的轉(zhuǎn)變，需要通過法律來表達(dá)，立法者一旦認(rèn)為社會(huì)治安形勢惡化，有必要采取強(qiáng)硬的刑事政策強(qiáng)化打擊犯罪時(shí)，仍需通過立法來進(jìn)行。這一點(diǎn)上，與我國“嚴(yán)打”本質(zhì)并不相同。我國雖然也提出了建設(shè)“法治”國家的口號(hào)，但在應(yīng)對(duì)社會(huì)治安問題上，卻往往是通過“刑事政策”，強(qiáng)化刑事法律的執(zhí)行來打擊犯罪。即便“嚴(yán)打”并沒有超過法律的界限，但是，“嚴(yán)打”刑事政策所傳達(dá)出的“從嚴(yán)從重”精神，也很可能以行政命令色彩的普遍判斷、統(tǒng)一判斷，代替法官的個(gè)案判斷、獨(dú)立判斷。至少在刑法適用方面，過度強(qiáng)調(diào)刑事政策容易削弱法律權(quán)威。[10](二)“寬嚴(yán)相濟(jì)”何以可能2005年12月，全國政法工作會(huì)議上，中共中央政治局常委、政法委書記羅干提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，指出寬嚴(yán)相濟(jì)是我國在維護(hù)社會(huì)治安的長期實(shí)踐中形成的基本刑事政策。2006年3月的全國人大會(huì)上，最高法院院長、最高檢察院檢察長在工作報(bào)告中都相繼表態(tài)，要在各自的工作中充分貫徹這一刑事政策。這樣一來，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策除了在其它領(lǐng)域?qū)㈥懤m(xù)產(chǎn)生影響外，[11]對(duì)刑事司法也不可避免的具有指示性的作用。雖然前文表明了對(duì)刑事政策在刑法適用中作用的疑慮，但對(duì)于必然發(fā)生作用的國家既定政策而言，“寬嚴(yán)相濟(jì)”相對(duì)于“嚴(yán)打”，無論如何都是一個(gè)進(jìn)步。1.“寬嚴(yán)相濟(jì)”的內(nèi)容嚴(yán)“重”、寬“輕”。從字面理解，它應(yīng)是指：對(duì)于嚴(yán)重犯罪，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)；對(duì)于輕微犯罪，應(yīng)當(dāng)從寬。這里的“重”和“輕”指的是犯罪行為本身的社會(huì)危害程度。嚴(yán)重犯罪，通常是指暴力犯罪、毒品犯罪、走私武器犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)組織犯罪、貪污賄賂犯罪、重大經(jīng)濟(jì)犯罪等。對(duì)于這些犯罪，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)從重處理。比如，當(dāng)行為人通過自己的行為，從根本上破壞現(xiàn)實(shí)社會(huì)的基本法規(guī)范，從而成為社會(huì)的“敵人”時(shí)，應(yīng)對(duì)其判處死刑。[12]輕微犯罪，通常是指對(duì)無被害人犯罪(如偷越國邊境罪、聚眾淫亂罪、賭博罪)、自訴犯罪(如誹謗罪、侮辱罪)、[13]過失犯、輕微的故意犯(如輕微盜竊)等，應(yīng)從輕處理，程序上實(shí)行簡易化、速裁化、審前非羈押化，實(shí)體上實(shí)現(xiàn)法律范圍內(nèi)的非刑罰化(如宣告有罪免予刑罰處罰)、非機(jī)構(gòu)處遇化(如緩刑、社區(qū)矯正)，乃至非犯罪化。以寬濟(jì)嚴(yán)——嚴(yán)的例外。對(duì)于嚴(yán)重犯罪，在符合一定條件時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)給予寬緩。比如，死刑是剝奪生命的刑罰，具有不可逆性，應(yīng)當(dāng)適用于最嚴(yán)重犯罪。但是，如果不是非殺不可的，就不應(yīng)當(dāng)判處死刑。實(shí)際上，現(xiàn)在廢除死刑的聲音里，除了少數(shù)主張全面廢除死刑外，大多則主張的是廢除非暴力犯罪的死刑。這至少在一定程度上會(huì)令人產(chǎn)生錯(cuò)覺：中國每年執(zhí)行死刑眾多，主要是因?yàn)橹袊谭ǖ渲兴佬套锩唷９倘?，削減死刑罪名，可以限縮死刑適用的范圍，但是，死刑適用范圍的縮小，并不必然意味著死刑執(zhí)行數(shù)的減少。[14]最為重要的是法官在裁量死刑時(shí)的態(tài)度。即便不削減死刑罪名，通過法官在死刑適用方面的調(diào)整，同樣可減少死刑執(zhí)行數(shù)量，而且更少障礙，更容易實(shí)現(xiàn)。[15]以嚴(yán)濟(jì)寬——寬的例外。對(duì)于一些雖然是輕微的犯罪行為，如果是累犯，就應(yīng)當(dāng)從重處理，并不得假釋、緩刑，且須在監(jiān)獄內(nèi)服刑。2.“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策同時(shí)體現(xiàn)了罪責(zé)原則與寬容精神罪責(zé)原則。罪責(zé)原則被學(xué)者們普遍認(rèn)為是刑事政策上刑罰發(fā)動(dòng)的基本原理。德國學(xué)者阿亨巴赫(Achenbach)認(rèn)為，罪責(zé)原則主要有三個(gè)層面的內(nèi)容：其一作為一種理念的罪責(zé)。無罪責(zé)無刑罰，罪責(zé)被理解為實(shí)體結(jié)構(gòu)上超實(shí)證的規(guī)則。在這個(gè)意義上，罪責(zé)是國家刑罰權(quán)的基礎(chǔ)與界限，并且證成刑罰本質(zhì)上作為一種國家侵害的正當(dāng)性與合法性。其二作為刑罰成立的罪責(zé)，即罪責(zé)原則是個(gè)別行為人刑罰成立的要素，是個(gè)別行為人是否受到非難而施以刑罰的全部要素之和，也就是通常所說的、作為犯罪結(jié)構(gòu)第三要素的“有責(zé)性”。其三是作為量刑標(biāo)準(zhǔn)或刑罰裁量的罪責(zé)。[16]在刑事政策上，應(yīng)同時(shí)考慮這三方面內(nèi)容。我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，當(dāng)前主要體現(xiàn)為對(duì)司法機(jī)關(guān)的影響，在出罪、入罪，重判、輕判方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循罪責(zé)原則。責(zé)任的有無和責(zé)任的大小，應(yīng)當(dāng)成為刑罰是否發(fā)動(dòng)以及刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)。在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策下，有人提出應(yīng)對(duì)累犯加重處罰，而不是現(xiàn)在的從重處罰。[17]但即便是對(duì)累犯“三振出局”的美國、或加重處罰的我國臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)這一有違罪責(zé)原則立法的激烈批評(píng)從來就沒有停止過。[18]以其它國家或地區(qū)存在爭議的例子，來表明我國的立法取向，理由也并不充分。寬容精神。中國從施行20多年的“嚴(yán)打”刑事政策，到今年提出的“寬嚴(yán)相濟(jì)”，“嚴(yán)”依然還在，卻多了“寬”的內(nèi)容。一定程度上，這表明了“寬容”精神從倫理層面邁進(jìn)了制度層面。建立和諧社會(huì)是我國的目標(biāo)，而和諧在中國從來不乏社會(huì)基礎(chǔ)。學(xué)者PeterK.?Y?WOO在談到中國古代社會(huì)時(shí)認(rèn)為，“為自己或他人的公正而斗爭，是直接與一種自然的、道德的人生態(tài)度相對(duì)立的。因?yàn)檫@一行為破壞了關(guān)于自然和諧的假設(shè)，仁慈和謙恭作為處理人類關(guān)系的合宜手段，這是和諧理想的邏輯結(jié)果?！盵19]在今天，僅僅依靠倫理、宗教和強(qiáng)權(quán)，已經(jīng)不能形成和增進(jìn)社會(huì)和諧，需要用法治來彌補(bǔ)傳統(tǒng)的不足。[20]追求社會(huì)和諧，不僅要在道德倫理層面倡導(dǎo)寬容精神，更需要用制度來體現(xiàn)和保障寬容。寬容只有進(jìn)入法律，它才會(huì)成為被寬容對(duì)象的權(quán)利，而不是寬容者施加的恩惠。[21]寬容向權(quán)利的轉(zhuǎn)化，實(shí)際蘊(yùn)含了調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)的先機(jī)。比如，對(duì)于假釋、緩刑、免予刑罰處罰等，將其從法官衡量后的酌定(寬容)，轉(zhuǎn)化為犯罪人的法定權(quán)利。那樣一來，刑罰結(jié)構(gòu)也將會(huì)相應(yīng)受到震蕩，轉(zhuǎn)處、社區(qū)矯正、恢復(fù)性司法等其它刑罰實(shí)現(xiàn)方式也將相繼出現(xiàn)，從而刺激、促進(jìn)刑罰體系的自我進(jìn)化。如果視其是一種寬容而不是權(quán)利，仍由法官裁量適用，就容易出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。當(dāng)前法官素質(zhì)雖然整體上有了較大提高，但未必就盡如人意，實(shí)務(wù)中也曾出現(xiàn)過不少因?yàn)樗痉ǜ瘮《鵀E用假釋、緩刑的情況。寬容精神還提供了反思我國罪刑法定原則的一面鏡子。各國刑法對(duì)該項(xiàng)原則的體認(rèn)，基本上都遵循了“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”。但在我國刑法中，卻非常獨(dú)特地從正面規(guī)定了“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的內(nèi)容。這種規(guī)定方式，除了如其它國家那樣將法律作為刑罰權(quán)運(yùn)行的界限，提供刑罰權(quán)運(yùn)行的根據(jù)，另外還對(duì)犯罪出現(xiàn)時(shí)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)作出了指令。但是，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，提倡對(duì)于有的輕微犯罪，可以不通過刑罰處理；對(duì)于有的嚴(yán)重犯罪，可以從輕處理。而并非是有罪必有刑，有輕罪必有輕刑，有重罪必有重刑。實(shí)務(wù)中，那些本應(yīng)判處死刑的犯罪人，在積極向被害人家屬履行賠償，取得家屬一定程度的諒解后，法官也有改判死刑緩期執(zhí)行或是無期徒刑。交通肇事罪中，肇事人積極賠償?shù)模埠芸赡鼙慌刑幘徯?。我國刑法?duì)罪刑法定正反兩面的規(guī)定，使該原則成為“刑網(wǎng)嚴(yán)密、疏而不漏”的剛性原則。“不但大魚要捉，那些小魚無論多小的魚、只要是魚都不放”。司法資源總是有限，在輕微犯罪中大量使用，投入到打擊嚴(yán)重犯罪方面的就必然會(huì)減少。通過寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，可以對(duì)這一剛性原則適當(dāng)柔化：對(duì)輕微犯罪，可以非刑罰化處理，可以非機(jī)構(gòu)內(nèi)處遇，一定情況下可以非犯罪化處理；對(duì)能夠取得被害人一定諒解的嚴(yán)重犯罪，可以從輕處理。當(dāng)今“寬”、“嚴(yán)”并行的刑事政策已成為世界潮流，但是作為法定權(quán)利的寬容，并非是從來都有。探究其在今天的發(fā)生根據(jù)，需要回顧這一刑事政策的形成背景。二、“寬”、“嚴(yán)”并行刑事政策的實(shí)質(zhì)羅干2005年在中央政法工作會(huì)議的報(bào)告中，將我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策概稱為：“指對(duì)刑事犯罪區(qū)別對(duì)待。……一方面，必須堅(jiān)持'嚴(yán)打'方針不動(dòng)搖，對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪依法嚴(yán)厲打擊，什么犯罪突出就重點(diǎn)打擊什么犯罪，在穩(wěn)準(zhǔn)狠上和及時(shí)性上全面體現(xiàn)這一方針；另一方面，要充分重視依法從寬的一面，對(duì)輕微違法犯罪人員，對(duì)失足青少年，要繼續(xù)堅(jiān)持教育、感化、挽救方針，有條件的可適當(dāng)多判一些緩刑，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)社區(qū)矯正工作。”[22]至少在形式上，這一表述與歐美的“兩極化”刑事政策以及我國臺(tái)灣地區(qū)自2002年施行的“寬嚴(yán)并進(jìn)”刑事政策大體一致，反映出各國、地區(qū)在社會(huì)防衛(wèi)和犯罪矯治方面一定的共識(shí)。在刑事政策的探索上，歐美等國開始時(shí)間較早，有更多的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得借鑒和反思。特別是美國在1994年《三振法案》后，其刑事政策從矯治模式又回到了強(qiáng)調(diào)應(yīng)報(bào)的正義模式，并很快轉(zhuǎn)化為現(xiàn)今“嚴(yán)格刑事政策(hardcriminalpolicy)”及“和緩刑事政策(softcriminalpolicy)”并行的兩極化刑事政策。探究這種轉(zhuǎn)變的背景和原因，有助于正確理解我國當(dāng)前所推行的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，以及社區(qū)矯正在我國的新興。在歐美國家，受自然科學(xué)繁榮的影響，自十九世紀(jì)以降，實(shí)證主義在犯罪學(xué)中一度占踞主流地位，直到二十世紀(jì)四五十年代，人們?nèi)匀徽J(rèn)為犯人只是病人，而非壞人，正是他們的疾病驅(qū)使其犯罪。監(jiān)獄的主要功能在于使犯人悔過自新，關(guān)押犯罪人的監(jiān)獄就是治療其疾病的醫(yī)院。監(jiān)獄也根據(jù)罪犯的分類而采取不同的矯治手段。到七十年代時(shí)，這種矯治模式已越來越被質(zhì)疑，人們除了因其對(duì)減少累犯幾乎不起作用的指責(zé)外，還因?yàn)樗鼘?duì)人類本性作了錯(cuò)誤的假設(shè)，并且過高估計(jì)了專家的能力，囚犯也并不總是將自己看成有病，對(duì)獲釋的想法超過了接受治療的熱情。另外，矯治模式完全建立在強(qiáng)制的、懲罰性環(huán)境的基礎(chǔ)之上，根本不可能實(shí)現(xiàn)其目的。[23]1974年馬廷森(Martinson)在一份報(bào)告中，以經(jīng)驗(yàn)研究方法對(duì)矯正有效論提出反駁。他根據(jù)1945到1967年間的231份矯正處遇計(jì)劃實(shí)施報(bào)告，綜合分析后認(rèn)為實(shí)證主義犯罪學(xué)提出的“矯正處遇”計(jì)劃，基本上是無效的，并提出了三項(xiàng)建議：首先，一些矯正處遇計(jì)劃可能是有效的，但是受到研究方法上的限制，沒有辦法確認(rèn)是否有效；其次，在矯正處遇的實(shí)踐上可能沒有作的很好，所以顯現(xiàn)不出效果來；最后，犯罪可能是一種社會(huì)現(xiàn)象，而非疾病，所以不可能治愈。[24]該報(bào)告公布后，矯正無效論的觀點(diǎn)，逐漸在犯罪學(xué)界蔓延開來，矯治犯罪人的理想漸趨沒落。人們開始將目光重新投向此前以報(bào)應(yīng)為特征的正義模式，傾向于對(duì)犯罪采取更趨嚴(yán)厲的態(tài)度。例如，加大對(duì)累犯的打擊力度，普遍提高累犯的刑期；恢復(fù)執(zhí)行死刑；采取更多的剝奪自由措施，針對(duì)重刑犯提高監(jiān)禁期限。在刑事執(zhí)行方面，曾廣泛使用的緩刑、假釋、社區(qū)勞動(dòng)工作等社會(huì)矯治制度都受到不同程度的限制。在美國，邁阿密、印第安那等州一度還廢除了假釋。另一方面，高犯罪率是現(xiàn)代化、工業(yè)化的“成果”之一，隨著歐美國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，暴力犯罪、毒品犯罪等情況嚴(yán)重，社會(huì)治安惡化，人們對(duì)犯罪產(chǎn)生集體性恐懼，要求國家對(duì)犯罪采取強(qiáng)硬態(tài)度。在歐美國家適應(yīng)社會(huì)要求采取措施嚴(yán)懲犯罪，社會(huì)治安漸趨好轉(zhuǎn)的同時(shí)，卻出現(xiàn)了新的問題：監(jiān)禁率不斷提高，監(jiān)獄人滿為患，成為國家一項(xiàng)沉重的負(fù)擔(dān)。要解決這些問題，現(xiàn)實(shí)的選擇是，將強(qiáng)硬打擊的范圍集中在犯罪行為危害嚴(yán)重、犯罪傾向明顯的犯罪人；對(duì)于其他還有挽回余地的犯罪人，應(yīng)盡量節(jié)省司法資源，利用自由刑的替代方案，如假釋、罰金、社區(qū)勞動(dòng)等方法盡力協(xié)助其再社會(huì)化。這種背景下，“選擇性監(jiān)禁"(selectiveincapacitation)和“替代性監(jiān)禁"(alternativestoimprisonment)措施等刑罰執(zhí)行的理念先后出現(xiàn)。這是推動(dòng)英美等國廣泛采用二分論刑事政策的重要原因之一。我國臺(tái)灣地區(qū)“法務(wù)部"在一份材料中更是表明它施行“寬嚴(yán)并進(jìn)"刑事政策的原因：“刑事司法資源有限，吾等須集中力量打擊重大犯罪，因此就危害社會(huì)重大犯罪(如暴力犯罪)或高危險(xiǎn)、反社會(huì)性格等矯治不可能之犯罪人，采取重罰策略，并相信重罰傾向下能夠有效壓制犯罪以維護(hù)社會(huì)秩序；其次，對(duì)于拖累整體刑事司法運(yùn)作效率的輕微犯罪，采用和緩的刑事政策，以抵制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)為出發(fā)點(diǎn)，代替自由刑而達(dá)成促使犯罪人復(fù)歸社會(huì)并防止再犯的積極目的——擴(kuò)大微罪轉(zhuǎn)介功能。"[25]二分論刑事政策產(chǎn)生的客觀結(jié)果是，監(jiān)獄不再是勞動(dòng)規(guī)訓(xùn)和勞動(dòng)習(xí)慣重塑的場所，而成為一種空間幽禁的手段，用以接受著晚近現(xiàn)代性社會(huì)底下，被全球化運(yùn)作邏輯排除并丟棄的殘余物。[26]不再強(qiáng)調(diào)對(duì)罪犯矯治的效果，更多的將監(jiān)獄視為對(duì)嚴(yán)重犯罪人“隔離無害"的方式。對(duì)于輕微犯罪人，則通過社區(qū)處遇這類開放式刑罰執(zhí)行方式，一方面吸收社會(huì)力量參與執(zhí)法，以補(bǔ)刑事司法資源之有限；另一方面，國家的懲罰權(quán)力通過社區(qū)得以擴(kuò)張到整個(gè)社會(huì)，從一元的懲罰主體演變成彌散的社會(huì)懲罰和監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)，通過執(zhí)法主體的多元化，強(qiáng)化了對(duì)輕微犯罪人處罰的公眾認(rèn)同意識(shí)，從而加強(qiáng)了對(duì)社會(huì)的控制?！耙?guī)訓(xùn)網(wǎng)絡(luò)日益發(fā)展，它們與刑法機(jī)構(gòu)的交流日益擴(kuò)大，它們獲得愈益重要的權(quán)力，司法功能愈益大規(guī)模地轉(zhuǎn)交給它們?，F(xiàn)在，隨著醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、教育、公共援助、’社會(huì)工作'等承擔(dān)了愈來愈多的監(jiān)督與評(píng)估權(quán)力，刑法機(jī)構(gòu)也將能夠變得具有醫(yī)學(xué)性、心理學(xué)性與教育性?！谒羞@些從事規(guī)范化的機(jī)制中間，監(jiān)獄的特點(diǎn)及其作為聯(lián)結(jié)環(huán)節(jié)的作用正在喪失原有的某種目的?！盵27]由此大致可以推論出，二分論刑事政策當(dāng)前備受青睞，主要是因?yàn)楦鲊毡槊媾R著犯罪率居高不下、重大犯罪頻發(fā)的社會(huì)形勢，嚴(yán)懲犯罪的社會(huì)要求與司法資源相對(duì)不足之間存在著矛盾，國家因此要在懲罰犯罪的策略上進(jìn)行修正，做出選擇。對(duì)輕微犯罪的“寬容”、“和緩”，客觀上可能有利于這部分犯罪人的復(fù)歸社會(huì)，但更主要的原因，卻是國家要集中有限的司法資源打擊嚴(yán)重犯罪，用于應(yīng)對(duì)嚴(yán)重犯罪人，因而需要以社會(huì)接受的方式，逐步將輕微犯罪人置入社區(qū)中處遇，或是采用其他的開放式處遇方式。這樣看來，二極化刑事政策的盛行，主要不是受到個(gè)人（犯罪人、被害人、社會(huì)大眾）主張自身權(quán)利的推動(dòng)，而是國家在改進(jìn)懲罰技術(shù)上所采取的主動(dòng)姿態(tài)。三、 “寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策與社區(qū)矯正近年來我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，社會(huì)結(jié)構(gòu)分化整合頻率加快，開始面臨著發(fā)達(dá)國家備受困擾的高犯罪率以及重大刑事案件多發(fā)的問題，懲治犯罪的刑事政策一度片面地強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)從重打擊刑事犯罪。從1983年到2005年的22年中，全國范圍內(nèi)大規(guī)模的“嚴(yán)打”就有4次，其間還穿插有各種各樣、難以計(jì)數(shù)的專項(xiàng)性“嚴(yán)打”。但是，嚴(yán)打并沒有使重大惡性犯罪明顯減少，卻使輕微犯罪人服刑后在回歸社會(huì)的過程中引發(fā)的社會(huì)問題顯著增多。另外，刑法中的緩刑、假釋等刑罰制度也部分由于執(zhí)法力量不足沒有得到充分合理地使用，罰金、管制等刑種也因?yàn)樾行谭绞降膯我恍瓮撛O(shè)，被害人的權(quán)益沒有受到充分尊重，引發(fā)了一些地方的上訪問題，激發(fā)了新的社會(huì)矛盾，影響了社會(huì)的穩(wěn)定。正是在這種背景下，我國在2005年正式提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，用于指導(dǎo)刑事司法工作。在嚴(yán)厲打擊重大惡性刑事犯罪的同時(shí)，開始注重對(duì)輕微犯罪人的寬緩處遇。從形式上看，國外二極化刑事政策是在打擊犯罪的社會(huì)需要與有限司法資源的矛盾間作出的現(xiàn)實(shí)選擇，而我國的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策則是在構(gòu)建和諧社會(huì)的語境中提出，二者發(fā)生的動(dòng)因有所不同。但若考慮到就刑事政策的寬緩面而言，同樣是轉(zhuǎn)變對(duì)輕微犯罪人的刑罰執(zhí)行方式，利用和借助社會(huì)力量，以期既能較好處遇輕微犯罪人，又能節(jié)省司法資源；而在刑事政策的嚴(yán)厲面上，并沒有放松對(duì)重大刑事案件的懲治，就同樣可以看出，我國的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策實(shí)質(zhì)上也是國家權(quán)力在懲罰技術(shù)方面的改進(jìn)。即便將社會(huì)和諧預(yù)設(shè)為刑事政策的最高目標(biāo)，在實(shí)現(xiàn)和諧的路徑選擇上，仍需遵行刑事責(zé)任的原則，不應(yīng)為了實(shí)現(xiàn)犯罪的控制過度侵犯公民的自由。在這里，功利性需要受到正當(dāng)性的制約，合理目標(biāo)應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)手段來實(shí)現(xiàn)。犯罪人應(yīng)為犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，刑事責(zé)任的承擔(dān)，并不僅僅是定罪量刑，它還涉及到實(shí)現(xiàn)的方式。不當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任實(shí)現(xiàn)方式，同樣也是對(duì)罪責(zé)原則的背離。比如短期自由刑，其刑期往往太短不足以使犯罪人變好，卻往往太長足以使犯罪人變得更壞。在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策中，最為重要的是社區(qū)矯正在中國的興起。社區(qū)矯正對(duì)于體現(xiàn)寬緩的刑事政策，彌補(bǔ)現(xiàn)有短期自由刑的缺陷有其積極作用。從我國現(xiàn)有的社區(qū)矯正對(duì)象來看，適用范圍還比較有限。它不是獨(dú)立的刑罰處遇方式，甚至還不是監(jiān)禁刑的替代執(zhí)行場所，僅僅是將原本屬于非監(jiān)禁刑、非機(jī)構(gòu)內(nèi)處遇的刑罰統(tǒng)一管理。而這種管理本身，內(nèi)容太過寬泛，有時(shí)甚至還帶有社會(huì)福利的成份。當(dāng)然，在社區(qū)矯正制度化、機(jī)構(gòu)化、規(guī)范化后，法官在裁量緩刑、假釋時(shí)會(huì)更容易作出決定，而較少感到擔(dān)當(dāng)，矯正對(duì)象也將因避免在監(jiān)獄內(nèi)服刑而受益。社區(qū)矯正的興起與人民陪審員條例的頒布、恢復(fù)性司法理念的提出幾乎同時(shí)出現(xiàn)，本質(zhì)上都是吸引公眾參與司法的一種形式。那么，這究竟是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的發(fā)展而帶來個(gè)體權(quán)利意識(shí)的興起，還是國家權(quán)力懲罰技術(shù)的改進(jìn)？如果是后者，似乎又陷入了“陰謀論”的想象之中?！瓣幹\論”的想法并不可取，也許用對(duì)左派批評(píng)提倡寬容的反駁可以表達(dá)本文的觀點(diǎn)，盡管未必貼切：它是一種理想型的批判，它從某種烏托邦式的未來理想社會(huì)來得出對(duì)自由民主和寬容的純負(fù)面評(píng)價(jià)。自由、民主和寬容固然不完善，或者甚至確實(shí)是在為現(xiàn)有的權(quán)力秩序充當(dāng)門面，但試想，如果就此取消自由、民主和寬容，處于弱勢的群體和個(gè)人所受到的實(shí)際保護(hù)將會(huì)有所增加還是有所減少？自由民主所提倡的公民權(quán)利和寬容價(jià)值觀是社會(huì)弱者保護(hù)自己的武器，社會(huì)弱者是不是應(yīng)當(dāng)因?yàn)檫@些武器不夠完美而在沒有其它武器的情況下，將之完全放棄？如果說自由民主社會(huì)中的自由、民主和寬容都不過是統(tǒng)治者的陰謀手段，那么民主社會(huì)和專制暴虐社會(huì)之間的區(qū)別又是甚么？消除這些差別對(duì)專制社會(huì)中的弱者爭取自己的權(quán)利究竟是有益還是有弊？［28］注釋：［1］如張甘妹就主張將刑事法律納入刑事政策的范圍。她認(rèn)為，刑事政策廣義上是指國家以預(yù)防及鎮(zhèn)壓犯罪為目的所為一切手段或方法；狹義上是指國家以預(yù)防及鎮(zhèn)壓犯罪為目的，運(yùn)用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度，對(duì)于犯罪人及有犯罪危險(xiǎn)人所作用的刑事上諸對(duì)策（張甘妹：《刑事政策》，臺(tái)灣三民書局1979年版，第2-3頁）。木村龜二卻是將刑法排除在刑事政策之外。他認(rèn)為刑事政策在廣義上是探求犯罪原因而確立其對(duì)策；狹義上則是指探求犯罪原因，研究犯罪對(duì)策，批判現(xiàn)行刑罰制度之價(jià)值，以確定改革刑罰制度之諸原則，補(bǔ)充現(xiàn)行刑罰制度的犯罪對(duì)策之各種原則（參見謝瑞智：《犯罪學(xué)與刑事政策》，臺(tái)灣文笙書局2002年版，第128頁）。［2］張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2000年版，第4頁。［3］參見陳忠林：《從外在形式到內(nèi)在價(jià)值的追求——罪刑法定原則蘊(yùn)含的價(jià)值沖突與我國應(yīng)有的立法選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第1期。［4］參見［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第97頁。［5］馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第206-215頁。［6］ 參見［英］韋恩?莫里森：《法理學(xué)一一從古希臘到后現(xiàn)代》李桂林、李清偉、侯健、鄭云瑞譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第17頁、370頁；［德］伯恩?魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第188-211頁。［7］ 參見陳興良：《刑事法治視野中的刑事政策》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2004年第5期。［8］ 參見曲新久：《刑事政策的權(quán)力分析》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第272頁；陳興良主編：《中國刑事政策檢討一一以“嚴(yán)打”刑事政策為視角》，中國檢察出版社2004年版，全書。［9］ 該法案號(hào)稱是美國歷史上最大犯罪控制法案，共耗費(fèi)30億美元，一般稱為《三振法案》。該法案針對(duì)前已觸犯兩次嚴(yán)重犯罪的重刑犯或前曾犯一次以上嚴(yán)重犯罪之暴力重罪犯，或一次以上嚴(yán)重犯罪的毒品犯，若再犯一次暴力重罪時(shí)（包括殺人、加重性虐待、縱火、劫機(jī)、劫車、勒索等等），將被處以終身監(jiān)禁且不得假釋。參見謝煜偉：《二分論刑事政策之考察與批判一一從臺(tái)灣地區(qū)“寬嚴(yán)并進(jìn)”的刑事政策談起》，臺(tái)灣大學(xué)2004年碩士論文，第84頁。［10］ 實(shí)際上，在法官那里，提到刑事政策的時(shí)候也是極少的。從案件受理的性質(zhì)看，法院除刑事案件外，還有民事、行政訴訟案件，也就是說，他們還需要民事政策、行政政策。三者在本質(zhì)上，都是為了定紛止?fàn)帲馍鐣?huì)矛盾。如果說，犯罪因?yàn)閷?duì)社會(huì)的嚴(yán)重危害性，需要被高度地重視，那么，一些重大的民事經(jīng)濟(jì)糾紛、行政糾紛，涉及到國家的經(jīng)濟(jì)安全和發(fā)展、涉及到官民關(guān)系，重要性也未必會(huì)更低。也因此才會(huì)出現(xiàn)了在法官眼里，“社會(huì)效果”才是更有“意義”的概念，才是“當(dāng)然”的概念。［11］ 有學(xué)者認(rèn)為，刑事政策學(xué)的研究是多學(xué)科的，它還包含了法學(xué)的其它分支（如行政法、紀(jì)律法、民法、憲法及國際法）；刑事政策學(xué)的研究也是“歷時(shí)性”的，因?yàn)樗€要探討刑事政策在不同時(shí)期的運(yùn)動(dòng)變化，如非刑事化或與之相反的犯罪化。參見［法］米海依爾?戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，中文版序。［12］ 馮軍：《死刑、犯罪人和敵人》，《中外法學(xué)》2005第6期。［13］ 如2006年重慶彭水公務(wù)員秦中飛因發(fā)短信針砭時(shí)弊，被公安、檢察院作為涉嫌對(duì)該縣官員的誹謗罪偵查，并審查起訴（參見何海寧：《禍從“詩”降》，《南方周末》2006年10月19日，法治版）。司法機(jī)關(guān)將小范圍內(nèi)傳遞的對(duì)公務(wù)人員公職行為批評(píng)的短信，在當(dāng)事人還有自訴能力情況下，作為公訴案件偵查、審查起訴，不但違反法律規(guī)定，也是對(duì)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的背離。［14］ 我一直認(rèn)為，廢除非暴力犯罪的死刑設(shè)置，在同等情況下，并不會(huì)對(duì)中國死刑執(zhí)行數(shù)量的減少有多大貢獻(xiàn)。實(shí)際執(zhí)行的死刑中，大部分集中在故意殺人、搶劫殺人、毒品犯罪等少數(shù)幾個(gè)罪名上。如果2007年最高法院收回死刑復(fù)核權(quán)之后，死刑數(shù)量較此前有大幅較少，也極有可能是通過證據(jù)關(guān)、程序關(guān)的嚴(yán)格控制來實(shí)現(xiàn)，而較少是因?yàn)?/p>