論勞動合同法的立法依據(jù)和法律定位

合同訂立原則平等原則：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三條： “合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方 ”的規(guī)定，平等原則是指地位平等的合同當事人，在充分協(xié)商達成一致意思 表示的前提下訂立合同的原則。這一原則包括三方面內(nèi)容：①合同當事人的法律地位一律平等。不論所有制性質(zhì)，也不問單位大小和經(jīng)濟實力的強弱，其地位都是平等的。②合同中的權(quán)利義務(wù)對等。當事人所取得財產(chǎn)、勞務(wù)或工作成果與其履行的義務(wù)大體相當；要求一方不得無償占有另一方的財產(chǎn)，侵犯他人權(quán)益；要求禁止平調(diào)和無償調(diào)撥。③合同當事人必須就合同 條款充分協(xié)商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌 駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給另一方，更不得以 強迫命令、脅迫等手段簽訂合同。自愿原則：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四條： “當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預”的規(guī)定，民事活動除法律強制性的規(guī)定外，由當事人自愿約定。包括：第一，訂不訂立合同自愿；第二，與誰訂合同自愿，；第三， 合同內(nèi)容由當事人在不違法的情況下自愿約定；第四，當事人可以協(xié)議補充、變更有關(guān)內(nèi)容；第五，雙方也可以協(xié)議解除合同；第六，可以自由約定違約責任，在發(fā)生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。公平原則：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五條： “當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”的規(guī)定，公平原則要求合同雙 方當事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理具體包括：第一，在訂立 合同時，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)；第二，根據(jù) 公平原則確定風險的合理分配；第三，根據(jù)公平原則確定違約責任。誠實信用原則：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六條： “當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則”的規(guī)定，誠實信用原則要求當事人在訂立合同的全過程中，都要誠實，講信用，不得有欺 詐或其他違背誠實信用的行為。善良風俗原則：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七條： “當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社 會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”的規(guī)定，“遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序和損害社會公共利益”指的就是善良風俗原則。包括以下內(nèi)涵：第一，合同的內(nèi)容要符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的精神和原則。第二，合同的內(nèi)容要符合社會上被普遍認可的道德行為準則。【摘要】勞動合同制度實施中存在的無合同、合同短期 化、不規(guī)范等問題，嚴重地侵害了勞動者的權(quán)益，影響了勞 動關(guān)系的和諧。這種勞動關(guān)系的現(xiàn)狀特別是勞動合同制度實 施過程中存在的問題，是勞動合同立法的現(xiàn)實依據(jù)。勞動合 同立法的的理論依據(jù)，則在于勞動合同法律所規(guī)制的勞動合同關(guān)系，是一種具有從屬性質(zhì)的個別勞動關(guān)系，勞動合同也是一種從屬性的合同。這是一種不對等和不平衡的關(guān)系。勞動合同立法的基本目的是為了實現(xiàn)勞資雙方的力量相對平衡，以實現(xiàn)勞動合同關(guān)系長期化和穩(wěn)定化。為此，《勞動合同法》的基本定位應(yīng)該堅持以下原則：以勞動者保護為基本宗旨的勞動法》應(yīng)是勞動合同立法的基本的法律依據(jù) ；勞動合同立法的主旨和出發(fā)點是保護勞動者；勞動合同立法的社會功能是追求社會公平，實現(xiàn)勞資兩利；對于勞動關(guān)系的調(diào)整必須強調(diào)公權(quán)力的介入。;勞動關(guān)系；勞動合同；立法【關(guān)鍵詞】勞動合同法;勞動關(guān)系；勞動合同；立法在我國立法史上，還沒有哪部法律像《勞動合同法》這 樣被社會如此關(guān)注，并在社會上和學術(shù)界引發(fā)如此持久激烈 的辯爭。這種狀況，一方面反映了中國的勞資關(guān)系和勞資博 弈已經(jīng)進入到一個新的階段，另一方面也反映了中國社會的 勞動法制理念相當薄弱。但這一狀況極大地推動了中國勞動法學研究的深化和發(fā)展。這里編發(fā)的幾篇論文，其作者都曾積極參與過勞動合同立法的研究和論證，論文所研究的內(nèi)容都是這次立法中的一些熱點和難點問題。作者們在《勞動合同法》的立法過程中，曾就相關(guān)理論觀點做過闡發(fā)，并在學界具有一定的影響。經(jīng)作者將其觀點系統(tǒng)化和理論化之后， 作為一批學術(shù)成果刊發(fā)在這里，以期能進一步促進法學界對 于勞動法學研究的關(guān)注和討論，并促進這一討論更加深入發(fā) 展。〈〈勞動合同法》作為我國繼《勞動法》頒布以來最重要 的勞動法律，直接關(guān)系到中國勞動關(guān)系，特別是個別勞動關(guān)系的基本規(guī)范。勞動合同制度是我國勞動關(guān)系法制化的基礎(chǔ) 構(gòu)成。這一法律如何制定，不僅涉及到我國勞動合同制度的性質(zhì)和特點，而且直接影響到中國勞動法制的走向。本文擬就有關(guān)勞動合同法的立法依據(jù)和法律定位，結(jié)合勞動合同法的性質(zhì)特點及立法要求等基本問題，提出以

下分析[1]下分析[1]一、勞動關(guān)系狀況：勞動合同立法的現(xiàn)實依據(jù)勞動合同法立法的直接動因，是中國的勞動關(guān)系特別是 個別勞動關(guān)系亟須規(guī)制。經(jīng)過10余年的改革過程，中國的勞動關(guān)系已經(jīng)初步實 現(xiàn)了從以政府為主體的行政控制到以企業(yè)為主體的市場調(diào)節(jié) 的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變主要表現(xiàn)為：勞動關(guān)系的歸屬企業(yè)化、勞 動關(guān)系調(diào)節(jié)市場化和勞動關(guān)系規(guī)范契約化。｛1｝但勞動關(guān)系的運行機制尚不規(guī)范，目前中國勞動關(guān)系的市場運行，是一種不規(guī)范的市場運行。這種不規(guī)范突出地表現(xiàn)在中國的勞動法制的不健全。勞動法制的不健全，首先表現(xiàn)在勞動立法不完善，目前中國的勞動法律只有一部《中華人民共和國勞動法》，許多規(guī)定過于原則而缺乏可操作性 ；其次表現(xiàn)在勞動執(zhí)法狀況不理想，由于多種原因造成了現(xiàn)有勞動法律所規(guī)定 的勞動者的權(quán)利，不能得到有效的保障，勞動者權(quán)利被侵害 狀況非常嚴重。對此，1995年人大常委會對《勞動法》執(zhí)法檢查的結(jié)果，表明《勞動法》的貫徹實施還存在許多問題， 在勞動者的保護方面主要存在以下問題:一是勞動合同簽訂率低、期限短、內(nèi)容不規(guī)范。從檢查情況看，中小型非公有制企業(yè)勞動合同簽訂率不到 20%,個體經(jīng)濟組織的簽訂率更低。一些用人單位為規(guī)避法定義務(wù)， 將大部分勞動合同期限限制在1年以內(nèi)。在內(nèi)容上，有的用人單位濫用勞動合同試用期，許多勞動合同沒有寫明勞動報 酬的具體數(shù)額，有的甚至還規(guī)定 “生老病死都與企業(yè)無關(guān)“發(fā)生事故企業(yè)不負任何責任”等違法條款。二是最低工資保障制度沒有得到全面執(zhí)行。據(jù) 2005年4月的抽樣調(diào)查顯示，12.7%的職工工資低于當?shù)刈畹凸べY標準。此外，一些企業(yè)隨意調(diào)高勞動定額、降低計件單價， 工人在8小時工作時間內(nèi)根本無法完成定額任務(wù)。即便是這 樣，企業(yè)還往往不足額給付，甚至拖欠勞工工資。2004年全國勞動保障監(jiān)察部門查處的各類案件中，克扣和拖欠工資的占41%。另據(jù)問卷調(diào)查，近一年中，7.8%的員工被拖欠過工資，工資平均被拖欠3.2個月，人均被拖欠金額2184元。在建筑企業(yè)和勞動密集型加工制造、餐飲服務(wù)企業(yè)，拖欠職工工資問題尤為突出。此外，不少女職工在孕、產(chǎn)、哺乳期也被企業(yè)克扣工資甚至解雇。三是超時加班現(xiàn)象比較普遍。在一些生產(chǎn)季節(jié)性強、突 擊任務(wù)多的企業(yè)里，勞動者每日工作長達十幾個小時，有的 企業(yè)還將“四班三運轉(zhuǎn)”改為“三班三運轉(zhuǎn)”，從而勞動者很少有正常休息日。另外,一些企業(yè)設(shè)備陳舊、作業(yè)環(huán)境差，工傷事故經(jīng)常發(fā)生，職業(yè)病危害嚴重。四是社會保險覆蓋面窄、統(tǒng)籌層次低。大量非公有制企業(yè)和個體經(jīng)濟組織的勞動者沒友參保，大多數(shù)進城務(wù)工人員難以按現(xiàn)行制度參保。一些用人單位欠繳社會保險費或通過瞞暴工資總額和職工人數(shù)，少繳社會保險費。五是勞動保障監(jiān)察力度不夠，許多地方?jīng)]有建立有效的防范機制，同時對已查處的案件懲處力度也不夠。各地普遍 反映，目前實行的“一調(diào)一裁兩審”制度，如果要走完全部程序，至少需要一年。｛2｝正是由于勞動者權(quán)利被侵害，致使中國的勞動關(guān)系出現(xiàn)了相當?shù)牟缓椭C，其中最為突出的問題是，近年以來，中國 的勞動爭議和勞資沖突越來越嚴重，僅僅是經(jīng)過體制內(nèi)程序 處理的勞動爭議案件，都是以每年30%的速度遞增。據(jù)官方統(tǒng)計，｛3｝從2001年到2005年，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件由15.5萬件增長為44.7萬件，涉及人數(shù)由46.7萬人增長為68萬人。其中集體勞動爭議案件從9847件，涉及勞動者28.7萬人，增長到2005年的1.9萬件和41萬人。值得關(guān)注的是，雖然集體爭議件數(shù)只占爭議總數(shù)不到一成，但涉及人數(shù)卻持續(xù)占據(jù)三分之二左右 止匕外，在上訪事件中，勞工問題占所有不安定因素，如搬遷、 土地等的50%以上。這些數(shù)據(jù)都表明：勞資矛盾和沖突已經(jīng)成為中國主要的社會矛盾。對此,作為全國性雇主組織之一的中華全國工商業(yè)聯(lián)合會在其發(fā)布的《民營經(jīng)濟藍皮書》中指出：民營經(jīng)濟勞動關(guān)系的總體狀況不容樂觀。 {4}個別勞動關(guān)系法律規(guī)范的主要形式就是勞動合同。勞動 合同制度在我國正式施行已經(jīng)10余年，但執(zhí)行狀況并不理想。問題主要表現(xiàn)為：一是沒有合同，非公企業(yè)簽訂合同率 不到20%。二是合同短期化，很多都是一年一簽。三是勞動合同不規(guī)范，沒有相應(yīng)的必備條款，工人的權(quán)利不明確。四是勞動合同相關(guān)內(nèi)容得不到落實，比如說欠薪問題已經(jīng)成為一個痼疾，就是說我們勞動合同盡管有規(guī)定，工資盡管有約定，但是實現(xiàn)不了。這種情況，嚴重地侵害了職工的合法 權(quán)益，并進而影響了企業(yè)勞動關(guān)系的穩(wěn)定和和諧。正因為這種情況具有普遍性，所以必須通過國家完善立法予以解決。《勞動合同法》的直接目標是就是要解決上述問題，規(guī)范勞動合同制度，實現(xiàn)勞動合同關(guān)系的長期化、穩(wěn)定化和和諧化 現(xiàn)實的勞動關(guān)系狀況，特別是勞動合同制度實施過程中面臨的問題，便成為《勞動合同法》制定的現(xiàn)實依據(jù)。二、規(guī)范從屬勞動：勞動合同立法的理論依據(jù)研究勞動合同立法的基本要求，需要明確該法律所調(diào)整 對象的性質(zhì)特點?！秳趧雍贤ā匪?guī)范的勞動合同制度 是關(guān)于個別勞動關(guān)系規(guī)范的法律制度。個別勞動關(guān)系是一種從屬性的勞動關(guān)系，作為個別勞動關(guān)系構(gòu)成的法律文件的勞動合同，是一種從屬勞動合同。如何通過法律來規(guī)制這一從屬勞動，使勞動關(guān)系雙方達到相對平衡，便成為勞動合同立法的理論出發(fā)點。.個別勞動關(guān)系：從屬性的勞動關(guān)系勞動關(guān)系就構(gòu)成形態(tài)而言，可以分為個別勞動關(guān)系、集體勞動關(guān)系和社會勞動關(guān)系。其中個別勞動關(guān)系，是指勞動 者與雇主之間的勞動關(guān)系，這一關(guān)系是勞動關(guān)系構(gòu)成的基本單位和基本形態(tài)。人們在社會生活中所說的勞動關(guān)系，直接的和具體的即是指個別的勞動關(guān)系，諸如建立勞動關(guān)系或解除勞動關(guān)系，都是說的勞動者和雇主之間的個別勞動關(guān)系。這一關(guān)系的主體雙方一一勞動者和雇主，一般是通過書面的或口頭的勞動合同，來確定和規(guī)范其權(quán)利義務(wù)，或者說，個別勞動法律關(guān)系形成的法律形式是勞動合同。 {5}勞動關(guān)系的形成，不論是書面或口頭，明示或是默示，其基本的要求是當事人雙方自愿形成合意，即勞動者自愿向雇主出賣或讓渡勞動力，雇主使用勞動力則要支付勞動者的工資一一勞動力價格。在傳統(tǒng)民法的視角看來，這完全是一 起公平合理

的勞動力買賣的雙務(wù)有償合同：勞動者履行提供 勞動的義務(wù)，雇主履行支付工資的義務(wù)。而究竟以怎樣的勞動條件一一包括工資待遇、勞動環(huán)境、休息休假等一一締結(jié)勞動合同，由雙方當事人自由合意。在勞動法誕生之前，民法所調(diào)整的勞動關(guān)系即是以“雇傭合同”的名義而適用民法規(guī)定和原則的。但從作為社會法的勞動法的角度來看，這種看似平等的個別勞動關(guān)系，實際上是以不平等為前提的。因 為勞動者與雇主所代表的資產(chǎn)所有者，從一開始就處于不平等的地位。在市場經(jīng)濟條件下，勞動條件包括工資、勞動時 間等都是由處于經(jīng)濟關(guān)系的中心地位的雇主決定的。作為被 人雇用的勞動者，如果你想獲得這份工作，就只能默然地接受雇主的條件。否則，勞動關(guān)系便無以形成。在我國勞動法學界，有論者提出了勞動關(guān)系具有 “兩個兼容”的特點的理論，即勞動關(guān)系是兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān) 系特征、兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)的社會關(guān)系。 {6}筆者認為，個別勞動關(guān)系中的財產(chǎn)性和人身性、以及平等性和隸屬性，并不是“兼具”，而是形式上的財產(chǎn)關(guān)系和實際上的人身關(guān)系、形式上的平等關(guān)系和實際上的隸屬關(guān)系，用日本勞動法學界對于勞動關(guān)系特征的比較集中的意見表述即是：形式的平等掩飾著實際的不平等。 [2]財產(chǎn)關(guān)系一般是指“具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系{7}422財產(chǎn)關(guān)系一般是指“具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系{7}422個別勞動關(guān)系作為一種社會經(jīng)濟關(guān)系，是從財產(chǎn)交 換關(guān)系開始的。勞動者以其勞動力所有者的身份，與生產(chǎn)資料所有者的雇主進行交換。作為交換物的勞動力也是一種財產(chǎn)，其財產(chǎn)所有權(quán)屬于勞動者。在市場經(jīng)濟條件下，這種交換從形式上看是一種等價交換：勞動者提供勞動力，雇主支付工資。工資是勞動力的等價物，又是勞動關(guān)系構(gòu)成的中介 物。對于勞動者來說，工資是其勞動力價值的價格 ；對于雇主來說，則是其生產(chǎn)成本中的工資成本。但勞動關(guān)系一旦建 立，則這種財產(chǎn)關(guān)系便轉(zhuǎn)化為人身關(guān)系。人身關(guān)系一般是指 “與人身不可分離的沒有財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。{7}15由于勞動者的勞動力無法與勞動者分離，所以，勞動者在付出勞動力的同時，自身必須接受雇主的支配和指揮。或者說，在勞動關(guān)系存在和運行的過程中，勞動者的實際身份并不是獨立的財產(chǎn)所有者，因為你的財產(chǎn)已經(jīng)讓渡或出賣 給雇主，你已經(jīng)成為一個必須聽命于雇主的被雇傭者。 [3]所以，在現(xiàn)實的勞動關(guān)系中，一般的談所謂財產(chǎn)關(guān)系并沒有 實際的意義。這種財產(chǎn)關(guān)系只存在于勞動關(guān)系在結(jié)成的過程中，即勞動合同成立的過程中。財產(chǎn)關(guān)系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者，是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人，即勞動者可以自行決定是否與雇主簽訂勞動合同。一旦勞動者與雇主之間的勞動關(guān)系成立，所謂財產(chǎn)關(guān)系在實際中便不復存在。個別勞動關(guān)系在經(jīng)濟性和人身性上的特點，決定了在權(quán) 利關(guān)系上的特點，是一種形式上的平等關(guān)系和實際上的隸屬 關(guān)系。平等性，是由勞動力市場的等價交換的原則決定的， 這種平等性，表現(xiàn)在勞動關(guān)系雙方各是獨立的財產(chǎn)所有者，所以他們之間有可能建立一種以雙方合意為基本原則的平等的民事關(guān)系，這是一種等價有償?shù)年P(guān)系。但是，這種平等性只是表現(xiàn)在個別勞動關(guān)系的建立過程中，即雙方當事人都有 權(quán)利決定是否建立這一關(guān)系。一旦勞動關(guān)系建立起來，作為 勞動者個人與雇主之間的平等關(guān)系即告結(jié)束，勞動者必須服 從雇主的支配或指揮，完成一定的工作任務(wù)。在勞動關(guān)系的實際運行中，勞動者與雇主之間的關(guān)系并無平等性，而只有從屬性。這種從屬關(guān)系具體表現(xiàn)為勞動過程中的行政管理關(guān)系，指令與服從是這種關(guān)系的原則。｛8｝這種特點反映了勞動關(guān)系的建立實際上是確立了勞動力的有償讓渡，一旦關(guān)系 確立，雇主便取得了勞動力的支配權(quán)，從屬關(guān)系由此形成。.勞動合同：從屬勞動的合同首先提出市場條件下工人與資本的關(guān)系是 “從屬關(guān)系的是馬克思。｛9｝這一概念揭示了以資本為中心的市場化的 勞動關(guān)系中勞動的從屬性或從屬勞動的特質(zhì)。從屬勞動的理 論，成為勞動法理論構(gòu)建的基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)概念。正是由于 這一基本的出發(fā)點，構(gòu)成了勞動法對民法的挑戰(zhàn)，并使勞動法具有了“從屬勞動者的保護法”的性質(zhì)。｛10｝從屬勞動論，作為勞動法立論的理論基點，首先是在個別勞動關(guān)系和勞動合同的法的本質(zhì)的問題上體現(xiàn)的。 ｛11｝從屬勞動對于個別勞動關(guān)系的影響，直接體現(xiàn)在確定個 別勞動關(guān)系的勞動合同中。勞動合同從形式上看是一種平等 契約，即由勞雇雙方自主簽訂，但在實際當中，由于勞雇雙 方在地位和身份方面的差別，勞動合同從簽訂到實施，根本無法做到對等。勞動合同實際上是一種不對等的從屬性契約。｛12｝勞動合同從訂立開始到實施，勞動者始終處于一種從屬的地位。這不僅表現(xiàn)在勞動者簽訂勞動合同只是對于雇主招 募工人之“應(yīng)募”，而且，以勞動合同訂立為標志的勞動關(guān) 系成立，其意義也在于勞動者納入雇主的經(jīng)濟組織和生產(chǎn)結(jié) 構(gòu)中，成為這一組織的隸屬者。勞動合同實際上是對于這一從屬或隸屬關(guān)系的法律認可。首先，勞動合同的從屬性表現(xiàn)在勞動合同的內(nèi)容一般都 是由雇主單方面所確定。對于勞動合同的內(nèi)容，勞動者根本 無法提出自己的意見甚至都無法了解合同的內(nèi)容。勞動者的權(quán)利，只是簽與不簽的選擇。按照我國勞動法的規(guī)定，勞動合同規(guī)定的勞動標準不得低于國家勞動標準，為保證這一標準的實施和節(jié)省成本，勞動合同有定型化和格式化的趨向，這一趨向盡管有促進勞動標準實施并降低合同成本的積極意 義，但許多雇主卻利用這一規(guī)定，將勞動合同中的勞動標準 定至最低標準，而對于勞動者的義務(wù)，則規(guī)定的詳盡倍至。其次，勞動合同的從屬性還表現(xiàn)為勞動合同所特有的 “附合契約上。勞動合同的“附合契約”有各種稱呼，如所謂“工作規(guī)則”、“工廠規(guī)則”或“就業(yè)規(guī)則”等。在我國一般稱“企業(yè)規(guī)章制度”?！案胶掀跫s”的具體內(nèi)容一般不在勞動合同中明列，勞動者在勞動合同簽訂之時，也并不清楚“工作規(guī)則”或企業(yè)規(guī)章制度的具體要求。但在勞動合同簽訂之后， “工作規(guī)則”便成為規(guī)范勞動者和企業(yè)之間行為的基本依據(jù)。特別需要指出的是，就所謂“工作規(guī)則”或“就業(yè)規(guī)則”的內(nèi)容而言，勞動法學理論通常認為應(yīng)該包括 兩個方面，其一是維持企業(yè)正常運行的工作紀律的規(guī)定 ；其二是關(guān)于勞動者的勞動條件保障的規(guī)定。對此，我國的勞動 法也明確規(guī)定：“用人單位應(yīng)當依法建立和完善規(guī)章制度， 保障勞動者享有勞動

權(quán)利和履行勞動義務(wù)但在我國，工作規(guī)則的內(nèi)容通常只是關(guān)于企權(quán)利和履行勞動義務(wù)但在我國，工作規(guī)則的內(nèi)容通常只是關(guān)于企業(yè)內(nèi)部的管理工人的各種規(guī)章制度。［4］這種工作規(guī)則完全是從保障企業(yè)利益的角度制定的，所強調(diào)的也只是企業(yè)對于勞動者管理的權(quán)利，而且，由于企業(yè)在經(jīng)濟上的優(yōu)越地位，在一些企業(yè)的規(guī)章制度中，往往有許多不利于工人的條款，有些條款并且是明顯違背勞動法的有關(guān)規(guī)定的。［5］盡管勞動法律對于勞動合同做了諸多的規(guī)定，諸如勞動標準不得低于國家標準、訂立勞動合同不得采用欺詐手段等， 但由勞動從屬性的特點所決定，勞動者在個別勞動關(guān)系構(gòu)成和運行中，始終處于一種被動的和從屬的地位。在勞動合同的簽訂和實施中，勞動者與雇主不可能達到權(quán)利對等，勞動者的權(quán)利也不可能僅僅通過勞動合同得到保障。勞動者權(quán)利 保障是個系統(tǒng)，勞動合同只是其中一環(huán)，要實現(xiàn)個別勞動關(guān) 系中的勞動者的權(quán)益，并進而實現(xiàn)勞動關(guān)系雙方的力量平衡， 還需要集體勞動關(guān)系和社會勞動關(guān)系中法律機制的同步運作。三、我國勞動合同立法的基本定位.《勞動法》是勞動合同法立法的直接依據(jù)在勞動合同立法的爭論中，首先一個問題即是勞動合同 法的立法依據(jù)是《勞動法》還是《合同法》。在這一問題上，筆者認為必須強調(diào)勞動合同法的社會法性質(zhì)，而且我主張將〈〈勞動合同法》作為社會法的有機構(gòu)成，而不是簡單將其作為一個公法因素較多的法律?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄒ罁?jù)是《勞動法》還是《合同法》，直接涉及到《勞動合同法》在私法和社會法兩大法域中的定位問題。在這一問題上，筆者認為必須強調(diào)《勞動合同法》的社會法性質(zhì)。而且對于社會法的理解，不能只是將其看成是兼有公法和私法的特定法域，而應(yīng)該看成是公法對于私法進行校正后的法域。在勞動合同法中，私法的契約自由原則是存在的，但這種自由已經(jīng)足在公法限制下的自由。 應(yīng)該說，勞動法作為社會法，首先是在《勞動合同法》中體現(xiàn)的。因此，作為勞動法律體系構(gòu)成的《勞動合同法》，與作為民法構(gòu)成的《合同法》，分屬于兩個性質(zhì)不同的法域?！秳趧雍贤ā妨⒎ǖ闹苯右罁?jù)，應(yīng)該是《勞動法》而不應(yīng)該是《合同法》。從法制史的角度來看，勞動合同關(guān)系作為雇傭關(guān)系的法 律調(diào)整，經(jīng)歷了一個從民法到社會法的歷史轉(zhuǎn)變。在羅馬法 中雇傭關(guān)系的兩方主體是被作為完全的平等主體對待的。當 然，這種雇傭關(guān)系是不包括奴隸主與奴隸之間的雇傭關(guān)系， 而僅限于平等市民間。1804年的《法國民法典》從體例到內(nèi)容都沿襲了羅馬法，雇傭關(guān)系仍被當作民事契約的一種。雇傭關(guān)系被認為是兩個獨立人格之間就勞動和報酬之間的財 產(chǎn)交換關(guān)系，這種交換關(guān)系受合同自由原則的規(guī)范，當事人 具有充分的契約自由。但在1900年實施的《德國民法典》中，突破了羅馬法的模式，其617條至619條規(guī)定了雇主在安排組織勞動過程時，應(yīng)保護勞工免于生命及健康的危險。勞動法對一方主體的強制性義務(wù)規(guī)定開始出現(xiàn)。而此后首先在德國發(fā)展起來的社會法，更是將勞動契約關(guān)系作為強調(diào)雇主義務(wù)保障雇員權(quán)力的特定的勞動法律關(guān)系。民法局限于平等主體的調(diào)整模式，顯然不能夠適應(yīng)現(xiàn)代雇傭關(guān)系。從雇主與雇員之間的這種強弱失衡的社會現(xiàn)實出發(fā)，勞動合同從民法中的合同法體系中獨立出來而隸屬于勞動法，便成為一個普遍的法律現(xiàn)象。通過勞動法來強制規(guī)定雇主的義務(wù)并保護勞動者，是因為看似平等的勞動關(guān)系，實際上是以不平等為前提的。現(xiàn)實中的勞動關(guān)系是一種形式上的財產(chǎn)關(guān)系和實際上的人身關(guān)系、形式上的平等關(guān)系和實際上的隸屬關(guān)系。｛13｝從本質(zhì)上來看，從屬性是勞動關(guān)系的最主要的特征，但這是一種由形式的平等掩飾著實際的不平等。因而，對于勞動者所謂的合同自由又被學者稱為“小鳥的自由”。市場經(jīng)濟是一種法制經(jīng)濟，市場經(jīng)濟中的勞動關(guān)系必須 是法制化的勞動關(guān)系。但中國的法制道路，不同于市場經(jīng)濟國家法制發(fā)展的具體路徑。如同中國在經(jīng)濟關(guān)系上要重新經(jīng)歷私有化和一樣，市場經(jīng)濟中國法制建設(shè)的路徑，是在公法一統(tǒng)天下的背景下重新承認私法的性質(zhì)和地位，并確認中國的法制建設(shè)和法律構(gòu)成必須以私法為基礎(chǔ)來構(gòu)成。但這種法律制度的發(fā)展路徑并非“公法私法化”的過程，因為私法的發(fā)展并沒有改變公法的性質(zhì)和特點，而只是在法律構(gòu)成和適用方面發(fā)生了變化?；蛘哒f，這只是市場經(jīng)濟法律制度的“回歸”或“補課”。然而，這種不同于一般的市場經(jīng)濟國家的法律制度的發(fā) 展路徑，對于作為社會法的勞動法律的建設(shè)說來，則有著重大的影響。這就是由于私有制的地位飆升以及相應(yīng)的私法地位的的飆升，致使在法學界和社會上，用私法的理念和原則來看待勞動關(guān)系和指導勞動立法的看法，具有廣泛的影響。這種情況也直接反映在《勞動合同法》立法當中。這就是主張將作為私法基礎(chǔ)構(gòu)成的《合同法》的原則甚至規(guī)定直接套 用到《勞動合同法》上。這種情況表表明，中國不僅需要進 行私法的“補課”，而且在私法補課之后，還面臨著更艱巨 的社會法的“補課”。因此，在《勞動合同法》的立法依據(jù)問題上，憲法是制 定任何法律的依據(jù)，《勞動法》是《勞動合同法》的直接依據(jù)，而不是《合同法》[6]。勞動合同制度是勞動法律體系的重要組成部部分，與基本法的關(guān)系是子法與母法的關(guān)系。但是《勞動合同法》不單純是《勞動法》內(nèi)容的細化，在準確執(zhí)行《勞動法》原則的前提下，它可以是前者的延伸和發(fā)展。如果過分強調(diào)和夸大母法和子法的制約關(guān)系，作為后來 者的子法就很難對現(xiàn)實的社會關(guān)系加以科學和超前的假定， 那么母法就失去她存在的意義了。而作為私法的《合同法》，它的有關(guān)規(guī)定在一定程度上對勞動合同制度有借鑒意義，但不能用民事合同的法律理論來代替勞動合同理論。立法依據(jù)問題除了理論上的分歧，還存在一個技術(shù)上的 難點，這就是中國的《勞動法》是由人大常委會通過的，按 照立法權(quán)限屬于一般法律而不是基本法。如果以勞動法作為依據(jù)，還需作出一種學理上的解釋。因為《勞動合同法》如果由人大常委會通過，其位階和法律效力與《勞動法》平行， 如果由人大通過，則高于《勞動法》，這是一個很尷尬的事情。筆者認為不能僅從法律通過的機關(guān)來簡單判斷一部法律的地位，而是要考慮到當時的立法背景。當年《勞動法》的出臺是由于調(diào)整勞動關(guān)系現(xiàn)實狀況的迫切需要。在當時亟需有一部勞動法律的國際國內(nèi)的背景下，原本應(yīng)該由全國人民代表大會通過的〈〈勞動法》提前由全國人民代表大會常務(wù)委 員會通過。[7]由于立法程序上的這一特點，因而使得《勞 動法》法律地位問題在學術(shù)界有不同的意見， 網(wǎng)但根據(jù)《勞動法》的實際地位和作用，這一法律在我國的勞動法律體系中，已經(jīng)具有了基本法律的地位和作用。因此，以《勞動法》作為〈〈勞動合同法》的直接立法依據(jù)，不管是否將這一原則直接寫入法律，都是一種法理性的要求。 [9].《勞動合同法》的立法主旨是保護勞動者《勞動合同法》的立法宗旨是保護勞動者還是保護雙方 當事人，是立法過程中一直爭論的問題。這一問題的爭論，實際上是《勞動合同法》立法依據(jù)是民法還是勞動法爭論的具體化和實質(zhì)化。〈〈勞動合同法（草案）》送審稿的第一條規(guī)定： “為了調(diào)整勞動關(guān)系、規(guī)范勞動合同，維護當事人的合法權(quán)益，促進 經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，制定本法。”這種表述幾乎就是《合同法》的翻版。幾經(jīng)修改，在全國人大公開征求意見的《勞動合同法（草案）》中，則表述為：“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法。”這是與送審稿在立意上完全不同的一種表述，即 《勞動合同法》是以《勞動法》為立法依據(jù)，是以保護勞動 者為立法主旨，以促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定為立法目的。但這種表述方式恰恰又成為《勞動合同法（草案）》征求意見中一個爭論的焦點，即《勞動合同法》是否只保護勞動者還是應(yīng)該保護勞動合同雙方當事人。如果從民法的原則出發(fā)，當然應(yīng)該保護合同雙方當事人， 如果從勞動法的原則出發(fā)，其立法主旨沒有疑義應(yīng)該是保護勞動者。民法的立法假設(shè)是將合同雙方當事人的關(guān)系看成是 兩個完全獨立的主體之間的平等關(guān)系，而勞動法的立法假設(shè)則是將勞動合同關(guān)系看成是一種形式上的平等實際上的不平 等的“從屬關(guān)系”。{14}在現(xiàn)實中，《勞動合同法》所規(guī)范個別勞動關(guān)系，當事 人雙方是平等主體的假設(shè)并不存在?！秳趧雍贤ā返淖饔?就在于通過勞動法律的矯正功能追求一種實質(zhì)上相對平等的關(guān)系。這種校正功能的基本手段，即是通過公權(quán)力的介入，適度限制雇主的權(quán)利以保障勞動者的權(quán)利，使個別勞動關(guān)系實現(xiàn)相對的平等或平衡。從立法假設(shè)的角度來看，勞動法是將雇主設(shè)定為侵害勞動者權(quán)利、引發(fā)勞資沖突的最直接主體而來構(gòu)建法律體系的。{15}因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護。如日本勞動法學家片岡舜指出的：“從法的中立性和公共性的觀點來看，法律應(yīng)在勞資關(guān)系中保持不偏不倚的立場。但就勞動法的性質(zhì)來說則是不可能的。勞動法產(chǎn)生的歷史

性質(zhì)，使得保障勞動者得生存，成為勞動法的規(guī)范原理。勞動法的解釋，必須從勞動法產(chǎn)生的基本社會背景，以及勞動法的基本的社會作用出發(fā)?！眥16}《勞動合同法》對于雇主的限制主要表現(xiàn)為，作為民事 合同中的一般權(quán)利，如締結(jié)合同和解除合同，在私法中是當事人的自由，但在勞動合同法中則有許多法定的限制條件。在這里，實際上遇到了兩種權(quán)利的沖突，即雇主的財產(chǎn)權(quán)和勞動者的生存權(quán)的沖突。在這兩種權(quán)利發(fā)生沖突的情況下，作為社會法的一個基本理念即是生存權(quán)優(yōu)位。{17}因此，在私法的意義上，限制雇主解雇工人實際上是限制了企業(yè)自主雇傭工人的權(quán)利，這應(yīng)該是一種對私權(quán)的侵害。但在勞動合同法中，“解雇限制”則是勞動合同立法的原則之一。一些雇主組織對于《勞動合同法》的這一原則明確提出反對意見：認為《勞動合同法》如果實行對企業(yè)用工 “寬進嚴出”，“對企業(yè)解聘員工進行了嚴格限制，對企業(yè)的解聘 機制造成了沖擊"。［10］從雇主方爭取自己的利益角度考慮，雇主當然有權(quán)提出自己的意見。但是，企業(yè)用工問題，不僅涉及到企業(yè)的用工權(quán)，同時也涉及到勞動者的就業(yè)企業(yè)用權(quán)。勞動企業(yè)用合同法的“解雇限制”原則即是保護勞動者的就業(yè)權(quán)。所以,工的“寬進”實際上是禁止就業(yè)歧視，即勞動者就業(yè) 不得有除就業(yè)能力以外的歧視或限制條件， “寬出”實際上是解雇限制，即勞動者被解雇必須有實體和程序上的限制條件。這兩條正是《勞動合同法》的基本要求和基本特點。難道企業(yè)用工可以“嚴進寬出”，即企業(yè)招工非常嚴格解聘卻非常寬松？當然，企業(yè)用工的“寬進嚴出”具體應(yīng)該規(guī)定到何種程度是可以討論的，但是作為一種原則是不能否定的。.《勞動合同法》的立法功能是追求社會公平 在《勞動合同（草案）》的征求意見中。一個重要的爭論就是如何處理立法功能中的追求效益和追求公平。當然，效益和公平并不是非此即彼，然而在兩者之間必須有一個基本的目標和側(cè)重。一個法律的社會功能，取決于這一法律的立法依據(jù)和立法主旨，如果認可〈〈勞動合同法》的立法依據(jù)是勞動法，〈〈勞動合同法》的立法主旨是勞動者權(quán)力保護，那末，〈〈勞動合同法》的立法功能必然要以追求社會公平為基 本的側(cè)重。在關(guān)于《勞動合同法》的立法爭論中，追求效益和追求 公平其實體現(xiàn)了勞資雙方的不同利益訴求，從企業(yè)的利益出 發(fā)必然希望這一法律能夠更加促進企業(yè)效益，從勞方出發(fā)則更希望這一法律能夠促進社會公平。而立法者如何取舍，既取決于勞資雙方的對于立法的影響力，更取決于勞動合同立法所需要解決的社會問題。從社會現(xiàn)實來看，由于勞資力量不平衡和不對等，致使勞動者權(quán)益得不到有效的保障，甚至屢屢被侵害已經(jīng)成為一個突出的社會問題。這個問題首先表現(xiàn)在，中國的勞工標準是過低而不是過 高。對于中國的勞動標準是高還是低的問題，學術(shù)界自 2002年便開始爭論{18}副我國在勞動立法上一些個別內(nèi)容如每周周五天工作日，加班支付1.5-3倍的工資，與國際上的高標準接近，但判斷一個國家的勞動標準是否高低，不能僅僅看一個單項指標。而應(yīng)該將勞動標準看成一個系統(tǒng)。就勞工雙方來說。僅就這種個別項的比較是沒有意義的。還應(yīng)該考慮其他的指標，諸如工人的工資收入、職業(yè)穩(wěn)定、社 會保險水平、職業(yè)安全狀況、職業(yè)培訓等綜合水平。如果將這些指標綜合起來，我國的勞動標準不僅在國際比較中屬于 低水平，就是在我國的經(jīng)濟關(guān)系中和社會權(quán)利體系中，也是 比較低的。確定一個國家的勞工標準是高還是低，關(guān)鍵是要看勞動 者的工資水平以及勞動者的工資收入在GDP中的比例。比較工資時既要看工人的收入，也要看老板的利潤， “你自己掙了多少？你給了我多少？”這樣才有意義。1994年，我國工資分配占GDP的14.24%,2003年這一比例為12.57%,最近這幾年GDP都是以每年10%左右的速度遞增，工資收入雖然也在同比遞增，但遞增同時兩極分化越來越嚴重，工人的實際工資增長極為有限。美國在1990年工資分配占GDP的49.67%,2002年占47.9%。還需要說明的是，我國的勞動法中沒有雇主的概念，所以在計算職工工資收入與 GDP的比例時，普通工人與企業(yè)高管都納入了其中，相當于雇主收入也放人了工人收入一起統(tǒng)計。勞動標準的高低，不僅與經(jīng)濟發(fā)展和勞動力市場供求有 關(guān)，而且也與勞資力量的對比有關(guān)。在目前工會并不能有效代表工人形成有組織的力量來與資本抗衡以改善勞動條件的 情況下，國家勞動立法和勞動行政，就必須在勞動標準方面 更多地保護勞動者的權(quán)利。如果在這種情況下再將勞動標準降低，中國的勞工問題將會更加嚴重。因此，追求社會公正以實現(xiàn)勞資關(guān)系的平衡和和諧，也就成為勞動合同立法的必然選擇。與追求效益還是追求公平直接相關(guān)的，便是如何處理勞 動合同法與企業(yè)人力資源管理的關(guān)系。如上海美國商會即提 出：《勞動合同法》草案的規(guī)定“與國際通行的人力資源管理理念產(chǎn)生沖突，對企業(yè)正常的招聘機制、解聘機制、績效管理體系、留人方案造成了全方位的影響。[11]這里我們且不具體評論草案的相關(guān)規(guī)定，但需要說明的是《勞動合同法》與人力資源管理的理念應(yīng)該是一個什麼樣的關(guān)系。中國的人力資源管理是上個世紀80年代從發(fā)達國家引進來的。作為企業(yè)管理的重要構(gòu)成，這種管理方式對于整合 企業(yè)資源、調(diào)動員工積極性、降低企業(yè)人工成本、增加企業(yè)競爭力發(fā)揮了重要的作用。與西方不同的是，西方的人力資源管理是在勞動關(guān)系法律規(guī)范相對完善，并且雇主一直面臨 著工會壓力的背景下發(fā)展起來的。但我國在80年代引進西方的人力資源管理理念和技術(shù)時，勞資關(guān)系問題尚沒有成為企業(yè)和社會的基本問題，當時僅僅將其作為一種管理技術(shù)。一個從技術(shù)到技術(shù)，只見技術(shù)不見人的那種表層化的人力資源管理，成為了HR界的慣性思維。在目前我國的一些企業(yè)，“以人為本”僅僅是作為一種裝飾，人力資源管理成為單純 管理工人追求企業(yè)效益的一種方式和工具。還有個別企業(yè)以 人力資源管理措施為手段實施對勞動者過度剝削，這就更是 背離了人力資源管理的初衷。而且，一些所謂人力資源管理的通常做法，如招聘中的各種歧視、以“末位淘汰”為名的解聘、資方任意決定薪酬標準，都是直接違反勞動法律的相關(guān)規(guī)定的。中國的人力資源管理必須在《勞動合同法》的規(guī)范下進一步完善，而不能用現(xiàn)有的人力資源管理理念來評判《勞動合同法》，更不能將《勞動合同法》變成《管理工人法》。 如果擔心《勞動合同法》可能會對當前人力資源管理的模式形成沖擊，就我看來，如果能形成沖擊，恰恰是〈〈勞動合同 法》的積極意義所在，因為目前中國的人力資源管理存在著 太多的弊病。一個積極的選擇是，我國現(xiàn)行的人力氣源管理， 應(yīng)該以《勞動合同法》的實施為契機實行歷史轉(zhuǎn)型，即要從現(xiàn)行的以降低勞動力成本為人力資源管理的主要目標，轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲耙匀藶楸尽?，調(diào)動勞動者的積極性，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，以提高提高企業(yè)創(chuàng)新能力為人力資源管理的主要目標。4.《勞動合同法》對于勞動關(guān)系的調(diào)整必須強調(diào)公權(quán)力 的介入《勞動合同法》的性質(zhì)是社會法，作為社會法的基本特 征，是調(diào)整對象中的私權(quán)利是受到公權(quán)利的限制的。如史探 徑先生所指出的：“從實際情況的角度，勞動合同法的制度是勞動法律制度的基礎(chǔ)。從理論的角度，勞動法成為一個 “單獨的部門”和“私法公法化”的標志都是勞動合同。勞動合同從民法中獨立出來后，勞動法就形成了獨立的法律部門。勞動合同獨立以前，這個還不是很明顯。資本主義國家的私法公法化的主要標志也是勞動合同， ”即《勞動合同法》是所謂“私法公法化”的典型。但是，對于通過國家公權(quán)力來介入勞動力市場和勞動關(guān) 系，在我國學界和社會上存在著許多的不同的聲音王一江以西方經(jīng)濟學中適用于完全競爭的模型分析中國， 認為強調(diào)“勞工參與”和“政府干預”長期會造成高失業(yè)，實際并不利于勞工。｛19｝類似論點也出現(xiàn)在作為中國“主流經(jīng)濟學派”的新自由主義