解析法哲學視野中的告密者難題(下)

法哲學視野中的告密者難題(下)在納粹統(tǒng)治期間，懲治公開言論的立法都被做出了無限擴大的解釋，“納粹德國的最高法院主張，只要是在一定意義的‘公共區(qū)域’之中發(fā)表的言論就可以被視為‘公開’，而不論其針對的受眾的多少;最高軍事法院更絕，他們強調(diào)，只要不能排除言論被傳播的可能性(而法院又強調(diào)這種可能性永遠不可能排除)，則該言論即可被認為是公開言論;甚而，所謂國民法院作出了最徹底的斷言，他們宣稱，“…納粹主義就是旨在使全體德意志人民關(guān)心政治，而任何政治言論原則上都應(yīng)視為公開言論。罪犯不能主張其言論的保密性?！盵13]133聯(lián)邦最高法院在審查此案時沒有回避這個事實，但認為即便是這樣，將配偶間的言論解釋為公開言論也是極為專斷的解釋，“即便根據(jù)對公開性概念的最不利的解釋，定罪也需要犯意(menserea)，也就是說，在丈夫這一方，必須明知并且默許可能發(fā)生的泄密?！盵6]266就像后來富勒指出的那樣的，如果配偶間的言論可以視為公開言論，世界上就沒有私下的言論了。[5]177配偶是最為私隱和親密的關(guān)系，這種關(guān)系就提供了對私隱的擔保，除非能夠證明有特定的情形解除了這種擔保，但是在本案中并沒有這樣的證據(jù)。另外，聯(lián)邦最高法院也考察了納粹軍事法院的量刑幅度問題，認為對受害人判處死刑違反了德國刑法的既定原則。涉案的納粹法令規(guī)定的刑罰為最低一天監(jiān)禁，最重死刑。法官有很大的自由裁量度，量刑應(yīng)當根據(jù)危害性來確定合適的比例。德國刑法禁止殘酷刑罰和不必要的重刑。在此案中，言論是在配偶之間的，可能只對一個人發(fā)生影響，其危害性是可能發(fā)生的危害中最小的一種，但被判處了最重的刑罰?！耙虼?，做出死刑判決的唯一解釋就是軍事法庭屈服于行政當局要求鎮(zhèn)壓每一個批評意見和觀點的壓力。在這種情形下作出的判決，并不是在適用法律，而是對司法權(quán)威的專斷濫用?！盵6]267在仔細考察了告密者案的兩個真實判決后，不難發(fā)現(xiàn)，哈特提出的溯及既往方案的最大缺陷是根本沒有把自己擺在一個法官的角度來考察這個案件，而將這個任務(wù)完全交給立法者了。哈特后來發(fā)現(xiàn)了自己對告密者案件的認識錯誤，在《法律的概念》第二版中，他做了一條很長的注釋說明這個問題，但他認為這個誤解并不重要，不影響他所做出的結(jié)論。[18]304，208-209事實上，這是一個非常重要的誤解，哈特根本沒有注意告密者案中怎樣處置納粹法官的問題，而在此案中這是一個不能被省略的問題，[19]200“對法官來說，道德上不公正的法律是一個真正的法律問題，哈特沒有解決這個問題。”[19]203如果哈特持一種更為耐心的態(tài)度而不是簡單地倒向“勝利者的正義”，他至少應(yīng)該說明溯及既往的法到底指的是什么?他是不是認同盟軍占區(qū)審判適用第10號法令的做法，認為這個法令就可以解決所有問題?如果是那樣，告密者案中隱含的德國合法性斷裂這個深層寓意就被完全抹煞了。實際上，一個高級法院的具有約束力的先例，可以起到和溯及既往立法同樣的作用，[6]274還可以避免溯及既往立法的弊端。這兩個判決都是盡量在既有法律體系之內(nèi)通過內(nèi)部論證來達致判決結(jié)果，對法的安定性更少破壞，比起哈特的方案，這兩個判決都更合于法律實證主義忠于法律的宗旨。三、“惡法非法”與“不可容忍性”：拉德布魯赫公式的真意當哈特富勒就告密者一案發(fā)生爭論時，拉德布魯赫已經(jīng)辭世九年了。所謂的“拉德布魯赫公式”是在拉德布魯赫死后德國法學界總結(jié)出來的，這種總結(jié)是將“拉德布魯赫公式”理解為一個司法方案，而哈特批評德國法院受到了拉德布魯赫的影響在司法中判定納粹法律無效是造成這種總結(jié)的關(guān)鍵因素，但哈特是在不實信息的誤導(dǎo)下得出這一結(jié)論的。《法律的不法與超法律的法》這篇文章絕大部分篇幅都在討論幾個具體疑難案件的裁決思路，只有中間一段提出了后人總結(jié)為“拉德布魯赫公式”的表述：“正義與法的安定性之間的沖突可能可以這樣妥善解決：通過法令和國家權(quán)力來保障的實在法是具有優(yōu)先地位的，即便其在內(nèi)容上是不正義的、不合目的性的;除非當實在法與正義之矛盾達到如此不能容忍的程度，以至于法律已經(jīng)成為‘非正當法’(falselaw，unrichtigesRecht)時，法律才必須向正義屈服。在法律的不法與雖內(nèi)容不正當?shù)詫儆行У姆蛇@兩種情況之間劃出一條截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一種劃界還是有可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構(gòu)成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認的地方，法律不僅僅是‘非正當法’，它甚至根本上就缺乏法的性質(zhì)?！盵20]7根據(jù)拉氏對法價值的多元立場，安定性、正義與合目的性三種法律價值是法理念的三個不同作用方向，它們之間可能發(fā)生沖突。納粹法不僅僅違背了法的正義價值追求，也背棄了同前法的歷史延續(xù)性，缺失法的安定性價值。[19]188而法的合目的性價值是由安定性和正義來共同保障的，相應(yīng)地，納粹法也就缺失了對合目的性的法價值追求。三種價值追求是法理念的核心，缺失這三種價值的法，就喪失法的效力，成為形式合法的犯罪，甚至根本就喪失法的資格。僅從《法律的不法與超法律的法》的文本含義來看，被稱之為“拉德布魯赫公式”的這段文字可能有幾種不同的目的：(1)為盟軍廢止納粹部分法律效力和紐倫堡審判適用溯及既往新法提供理論基礎(chǔ)，換言之，為一種立法方案提供法哲學論證;(2)為德國法院解決告密者等疑難案件提供司法方案：(3)同時兼具(1)(2)兩重目的?！斗傻牟环ㄅc超法律的法》發(fā)表在紐倫堡審判行將結(jié)束之時，當時德國法學界對于紐倫堡審判的程序都是持質(zhì)疑態(tài)度的。文章開篇詳述了四個已經(jīng)被裁決的疑難案件(包括一個告密者案件)，幾乎都是適用管制委員會的第10號法令判決的。紐倫堡審判的同時，四個戰(zhàn)勝國占區(qū)都開始了對其他納粹期間罪行的追訴，在美、英、法占區(qū)是用審判的形式，在蘇占區(qū)，除了軍事法庭的審判之外，還有直接適用第10號法令的行政程序簡易判決，[10]172各占區(qū)的德國法院也逐步恢復(fù)了工作。但拉德布魯赫在文末對四個案件都提出了不同的解決方案，都不贊同運用第10號法令來裁決這些案件，他還明確指出：“面對過去12年的法律不法(現(xiàn)象)，我們必須以對法的安定性盡可能少的損害來致力實現(xiàn)正義的要求。并不是任何一個法官都應(yīng)當自行其是，可以宣布法律無效，這個工作還是應(yīng)當由更高一級的法院或立法機關(guān)來承擔。”①[4]173這樣看來，拉德布魯赫提出的那個公式更有可能是為盟軍管制委員會的立法方案提供法哲學基礎(chǔ)，而不是主張在司法中徑行否決納粹法的效力。在文末提出的具體裁決意見中，拉德布魯赫基本都遵循了“法無明文不為罪”的原則，詳細論證了對被告定罪的法律依據(jù)，他所援引的法律基本都是納粹統(tǒng)治之前德國的生效法律。[4]173-175《法律的不法與超法律的法》中提到的四個疑難案件，最典型的也是一個告密者案件。二戰(zhàn)期間，前初級司法官普特法爾肯(Puttfarken)向納粹法院告發(fā)商人戈逖希(Goettig)，普特法爾肯在一個廁所的墻上發(fā)現(xiàn)了戈逖希留下的字跡：“希特勒是一個殺人狂，應(yīng)對戰(zhàn)爭負罪?！奔{粹法院根據(jù)普特法爾肯的告發(fā)判處戈逖希死刑。判決的做出不單單是因為這個留言，也因為戈逖希聽信了外國廣播的宣傳。戰(zhàn)后設(shè)在諾德豪森(Nordhausen)的圖林根刑事陪審?fù)Υ税高M行審判，依據(jù)第10號法令判處涉案的納粹法官謀殺罪，普特法爾肯(Puttfarken)被判脅從謀殺罪。[4]161這個判決的思路不同于前述兩個德國法院的作法，拉德布魯赫在文末提出了對這個案件的不同思路，他主張判處普特法爾肯間接謀殺罪，[4]175這和后來班貝格法院的思路是一致的。有研究者指出，《法律的不法與超法律的法》這篇文章“是由一種實踐的需要催生的，而不是源于理論思索”，[21]279僅從這篇文章斷言拉德布魯赫發(fā)生了從實證主義向自然法的轉(zhuǎn)向是不足以服人的。拉德布魯赫的法概念在他的前期理論和后期理論中并沒有發(fā)生實質(zhì)性的改變，在他的法哲學中，法理念一以貫之地是由安定性、正義和合目的性構(gòu)成的，只是不同時期有不同的側(cè)重點“法律理念的三個方面：正義、合目的性與法的安定性，根據(jù)所有三方面的理念來共同控制著法律，即使它們可能出于尖銳的矛盾之中。當然，應(yīng)該將決定權(quán)賦予這個原則還是那個原則，在不同的時代會有不同的傾向?！盵22]77拉式提出公式的法哲學主旨是要糾正他前期理論中的一個錯誤，即對法的安定性價值強調(diào)得更多，而完全犧牲了法的正義價值，導(dǎo)致出現(xiàn)合法的罪惡這種極端情形。[23]493-494“拉德布魯赫公式并不是一種自然法直覺或?qū)疑鐣髁x的情感反應(yīng)導(dǎo)致的結(jié)果，毋寧說，它是對拉德布魯赫所概括的構(gòu)成法理念的三種成分經(jīng)過謹慎考量以后導(dǎo)致的結(jié)果?！盵24]36仔細分析告密者案的語境，看來哈特和拉德布魯赫的分歧遠不是用“法律實證主義”和“自然法“的標簽所能夠概括的。首先,他們之間有戰(zhàn)勝國和戰(zhàn)敗國政治立場上的分歧，戰(zhàn)勝國關(guān)心維護國際新秩序，戰(zhàn)敗國希望修復(fù)本國斷裂的合法性;相應(yīng)的，他們關(guān)注法律秩序的不同方面，哈特更關(guān)心用立法來解決問題，拉德布魯赫更關(guān)心司法中維護法的安定性。哈特指責“在拉氏對道德上邪惡的法律存在本身所產(chǎn)生的問題的整個論述中，潛在著某些比天真更易導(dǎo)致混亂的思想，”[5]129他顯然秉承了奧斯丁指責阿奎那同樣的邏輯，認為主張“惡法非法”就會導(dǎo)致思維的混亂。在關(guān)于告密者的系列論爭中，拉德布魯赫和富勒都考慮到了審查納粹法律合法性的問題，因為無論在立法還是司法中這個問題都是無法回避的，首先盟軍管制委員會已經(jīng)明確廢止了部分納粹法律的效力，已經(jīng)造成了納粹法律合法性的事實中斷，其次司法中必須追訴過去合法的行為也必須對合法性抗辯做出回應(yīng)，提出完整的法律論證。唯獨哈特絲毫不關(guān)心這個問題，在實證主義者看來，那應(yīng)該留給政治來解決，那是在法律之外的?？雌饋?，面對納粹合法性中斷這個真實的道德與法律困境，拉德布魯赫和富勒都要比哈特來得更坦率，僅僅訴諸溯及既往的立法才是一種非常不坦率的鴕鳥式政策，而且也沒有任何哲學基礎(chǔ)能夠說明溯及既往就肯定是一種實證主義的選擇，因為溯及既往背后隱藏著的必然是開放的政治和道德討論。法律實證主義者認為拉德布魯赫提出的“不可容忍性”太過主觀，從語詞含義的角度來看，“不可容忍性”的含糊程度基本等同于哈特提出的“最低限度自然法”。什么是“不可容忍的”，也就等于說是能夠容忍的最低限度。怎樣理解拉德布魯赫所說的“不可容忍性”，或許哈特的“最低限度自然法”就是一個可行的注腳。另一個可行的注腳則是班貝格法院依據(jù)阿奎那理論所做的論證，一種法律如果要求人們?nèi)プ鲎匀环ɑ蛭拿魃鐣紩沟男袨?，就是不可容忍的。拉德布魯赫自己采取的是訴諸基本人權(quán)，如果法律根本不承認平等這種基本人權(quán)，就成為不可容忍的。盟軍戰(zhàn)勝后明確廢止的部分納粹法律,包括最為臭名昭著的剝奪猶太人基本公民權(quán)的紐倫堡法,從法理上講也是訴諸了和拉德布魯赫同樣的路徑。實際上，對“不可容忍性”這類語詞的排斥與其說是基于實證主義，不如說是基于對自然科學語詞的唯科學主義偏愛，盡管很多自然科學(甚至數(shù)學)中使用的語詞根本不像自身標榜的那么精確。法律實證主義者還認為拉德布魯赫公式和阿奎那的“惡法非法”一樣會導(dǎo)致邏輯混亂，這種對于“惡法非法”命題不顧一切的拒斥，深層的心理動因是一種根深蒂固的“語詞本質(zhì)主義”，即害怕“法”這一詞語意義的變化要甚于害怕一種法律的真實死亡，也拒絕承認歷史中的很多時刻，“惡法非法”都會成為真實的法律問題。奧斯丁對阿奎那的指責其實是一種脫離歷史語境的誤解，在lexiniustanonestlex(anunjustlawisnolawatall)這個陳述中，前一個”lex,law”指的是世俗統(tǒng)治者制定的法，后一個”lex,law”則指的是神創(chuàng)制的對人的良心具有約束力的自然法。哈特對拉德布魯赫的指責則是罔顧納粹法律已經(jīng)被盟軍管制委員會廢止效力這一事實，廢止納粹法效力的根據(jù)只能是“惡法非法”，而不能是赤裸裸的“強權(quán)就是公理”、你們被打敗了所以你們的法律就不做數(shù)了。無論是主權(quán)者命令說，還是基本規(guī)范說或承認規(guī)則說，法實證主義都堅持這樣兩個基本共識：1、有效力的法律才是法律，司法中實際被視作具有拘束力的裁判標準，才是有效力的法律。2、法律的效力與道德沒有必然關(guān)系，“在任何法律體系中，一個給定的規(guī)范是否在法律上是有效的，并且它是否成為這個法律體系的一部分，取決于它的淵源(source)，而不是它的優(yōu)劣(merits)?！盵25]199法律實證主義堅持描述哪些社會規(guī)范是實際生效的法律，但拒絕解釋為什么是這些而不是那些社會規(guī)范會成為實在法律。法律實證主義也堅持從邏輯上解釋法律效力，而拒絕其他路徑的解釋，而邏輯很多時候都不能解決推理起點的有效性，這使得現(xiàn)代法律實證主義在法律效力的解釋上日益淪為一種同義反復(fù)：“法即主權(quán)者宣布為法之物，而主權(quán)者即宣布何為法之人”;[8]45-46法即基本規(guī)范最終授權(quán)為法之物，而基本規(guī)范即最終授權(quán)何為法之規(guī)范;法即承認規(guī)則確認為法之物，而承認規(guī)則即確認何為法之社會事實。一旦合法性中斷，法律發(fā)生了真實的死亡，實證主義對法效力的解釋就變得蒼白無力，實證主義堅持的法律與道德的分離也就站不住腳了。拉德布魯赫在親身經(jīng)歷了德國合法性的中斷后，深刻地領(lǐng)悟到了這一點，“實證主義根本不可能依靠自己的力量來證立法律的效力了”，[4]169法律的效力必須訴諸對正義的考量。余論-實證主義是無辜的嗎：德國法律人的集體罪責與拉德布魯赫的懺悔哈特對拉德布魯赫尖刻的指責很大程度上緣于拉德布魯赫對實證主義的批評，“事實上，實證主義由于相信‘法律就是法律’，已使德國法律界毫無自衛(wèi)能力，來抵抗具有專橫的、犯罪內(nèi)容的法律?！盵4]169在哈特身后，實證主義者繼起了對拉德布魯赫的反駁，認為實證主義沒有做納粹的幫兇，恰恰相反，納粹的主導(dǎo)法律意識形態(tài)是自然法。實際上，納粹的種族優(yōu)越論借用了一種完全生物意義的自然法[21]281-284。從這個角度來看，拉德布魯赫認為納粹統(tǒng)治前和其統(tǒng)治時期，實證主義是法律界主導(dǎo)的思潮，這一認識是片面的，他給了實證主義一個它不應(yīng)得的污名。[19]193但是有趣的是，德國法律人為了集體的自我開脫，都愿意選擇實證主義作為替罪羊，而拉德布魯赫顯然為他們找到了自我開脫的理由。[13]203-204自那以后，當代法哲學中實證主義與自然法夾纏不清的嘴皮仗就綿延無休了。如果窮根究底，自然法只是在立法領(lǐng)域做了納粹幫兇，納粹所借用的自然法也不是通常所理解的任何一種，甚至可能是對自然法的扭曲和濫用。[16]139反過來說，在納粹統(tǒng)治期間，納粹司法機構(gòu)的主導(dǎo)意識形態(tài)是實證主義還是納粹意義的自然法，這二者又能造成什么實質(zhì)性的區(qū)別?在納粹極權(quán)機器的無上威力之下，忠于法律無可避免地要屈從于忠于納粹意識形態(tài)。如果一個法官具有道德上的勇氣，敢于援引圣·托馬斯·阿奎那的訓誡來質(zhì)疑納粹法律的合法性，他也許能夠證明面對極權(quán)統(tǒng)治法律人還可以保存自己的良心自由，但他必然會慘烈地死去。哈特堅持在告密者案中要將法律和道德分離開來，“這些法律是法律，但是它們太邪惡了以至于不能被遵守”，[6]130在這一點上，哈特和阿奎那并沒有實質(zhì)分歧。如果哈特真地是這樣要求法官的，那這是一個在道德上比拉德布魯赫還要苛刻得多的要求，普通公民可以對法律持一種外在觀點，不與既存體制合作，法官卻是必然要對法律持內(nèi)在觀點的?！霸谌魏翁囟〞r間，依據(jù)規(guī)則(法律規(guī)則和非法律規(guī)則)為生的任何社會的生活都可能存在于兩種人之間的張力之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護規(guī)則，并因而從規(guī)則的觀點來看待他們本人和他人行為的人;另一方面是拒絕這種規(guī)則，僅從把規(guī)則作為可能懲罰之征兆的外在觀點出發(fā)才注意這些規(guī)則的人?！盵26]92哈特在《法律的概念》提出的“內(nèi)在觀點”與“外在觀點”實現(xiàn)了當代法理學中的闡釋學轉(zhuǎn)向，在某種意義上，“內(nèi)在觀點”這個概念可能是哈特對法理學理論最偉大的貢獻。[27]197然而在哈特提出這個概念以后，人們對內(nèi)在觀點和外在觀點的含義發(fā)生了諸多爭議，其中最有意思的爭議就是，哈特和德沃金都認為霍姆斯法官的“壞人論”是極端的外在觀點，有人卻提出“壞人”也是持內(nèi)在觀點的。[27]163-168如果哈特考慮一下那些被盟軍廢止效力的納粹法律，他就會發(fā)現(xiàn)面對這樣的法律，大多數(shù)正派的公民會對這樣的法律持“外在觀點”，內(nèi)心并不認同它的合法性，他們可以選擇從社會中退隱，或者選擇良心的拒絕，至少可以采取一種不抵抗也不合作的消極姿態(tài)，維持自己的良善生活，而一個壞人倒是有可能對這種法律持“內(nèi)在觀點”，接受它并自愿同它合作。臭名昭著的奧斯威辛集中營，其領(lǐng)導(dǎo)管理機構(gòu)就是由黨衛(wèi)軍精心挑選的三十名德國刑事犯組成的。一個人是不是要對法律持“內(nèi)在觀點”，“內(nèi)在觀點”到底是什么，關(guān)鍵在于“內(nèi)在”于什么樣的法律。哈特堅持壞人對于法律持極端的外在觀點，實際上是將道德上邪惡的法律根本排除在了他所描述的法律之外，換言之，哈特的規(guī)則解釋論法律實證主義如果要堅持自己對內(nèi)在觀點的解釋，邏輯上必須以“惡法非法”作為預(yù)設(shè)前提。關(guān)于“內(nèi)在觀點”和“外在觀點”的另一個關(guān)鍵問題是，普通公民可以對法律持“外在觀點”，法官卻只能對法律持“內(nèi)在觀點”，正常情況下，法官持“內(nèi)在觀點”可以保持自己的良心自由，納粹統(tǒng)治下，法官無法保留自己的良心自由，他們集體充當了納粹合法罪行的協(xié)從犯。班貝格上訴法院在間接犯罪的論證中把納粹法院等同于一個和惡狗、猛獸、陷阱相同的東西，其實是一個非常貼切的隱喻。1985年，當?shù)聡藢{粹的集體記憶已經(jīng)模糊、創(chuàng)痛已經(jīng)平復(fù)的時候，西德聯(lián)邦國會通過了一項決議，宣布：“‘國民法院’這一機構(gòu)實際上不能算作一個法院，而是納粹進行獨裁統(tǒng)治，實行恐怖高壓的工具?！盵13]273就在拉德布魯赫寫作《法律的不法與超法律的法》的那一年(1946)，雅斯貝斯出版了著名的《德國罪責》一書，呼吁德國人正視紐倫堡審判，承認德意志民族的集體罪責，并要區(qū)分集體罪行與個人罪行。1945年8月，雅斯貝斯在一次演說中就曾提醒德國人：“當我們的猶太朋友被拉走時，我們沒有上街;直到我們自己也遭到毀滅的時候我們才叫喊起來。我們寧愿脆弱地活下去，理由是我們的死幫助不了任何人。這個理由是站不住腳的，即使這是合乎邏輯的。我們活下去是有罪的，是于心有愧的?！盵28]732在《德國罪責》一書中，雅斯貝斯指出，除了法律意義的罪行之外，“‘你們是有罪的’這個陳述可以有幾種含義，它可能意味著：‘你們必須為你們?nèi)淌艿倪@個政府的行為負責’——這涉及到我們的政治罪行?！蛘撸骸銈冎С诌@個政府并且同它合作，因而是有罪的?！@其中有我們的道德罪行。……‘或者，當罪惡在實施時，你們袖手旁觀沒有采取行動阻止，因而是有罪的?！@里暗伏著我們的哲學(意義的)罪行。”[29]43-44雅斯貝斯呼吁德國人停止對紐倫堡審判的指責，要正視這種恥辱本身的含義，德國人的恥辱并不在于審判，而在于為德國人招致審判的納粹體制及其暴行。[29]48雅斯貝斯在二戰(zhàn)后率先充當了德國人的精神導(dǎo)師，他的集體罪責理論深刻地影響了一代德國人，從1950年代開始，德國政府開始了對種族滅絕、戰(zhàn)爭犯罪和大規(guī)模暴行受害者曠日持久的賠償，這一行動現(xiàn)在還在延續(xù)。[9]13-14無從查考的是，拉德布魯赫有沒有受到雅斯貝斯集體罪責理論的直接影響，但在《法律的不法與超法律的法》的字里行間，都能感受到拉德布魯赫對德國法律人集體罪責的沉痛?！斗傻牟环ㄅc超法律的法》中共提到四個案例，拉德布魯赫對于告密者涉案納粹法官的處理是很獨特的，他認為應(yīng)認定法官被告罪名成立