關于計算機網絡廣告的法律思考

關于計算機網絡廣告的法律思考［摘要］計算機絡廣告是通過計算機系統(tǒng)在因特上制作和發(fā)布的廣告。與傳統(tǒng)廣告相比，它具有自身的特點。作為新生事物，絡廣告在很多方面都還缺乏規(guī)范性的管理規(guī)定，因此存在諸多問題。有鑒于此，對絡廣告進行法律規(guī)制就顯得非常必要。［關鍵詞］絡廣告特征基本問題法律對策目前，計算機互聯(Internet)已經成為緊密連結各種機構和個人的手段，公眾的閱讀、交流、娛樂乃至商業(yè)活動等都越來越多地在絡上進行。在Internet上發(fā)布廣告已經成為一個全球性的熱點，有關統(tǒng)計資料表明，到 1996年12月，世界上最大的500家公司中已經有80%在絡上開設了站，負責發(fā)布公司的信息。由于在Internet上的信息流通具有國際性，它不受國家和地域的限制，使得目前互聯上的廣告事實上處于缺乏控制的狀況，各種不實的廣告充斥其間，利用絡廣告進行詐騙的事件也時有發(fā)生，甚至色情廣告也肆意泛濫。面對絡廣告的混亂局面，世界各國卻缺乏有效的法律手段對之加以規(guī)制。 因此，對絡廣告加以有效管理已成為當務之急。一、絡廣告的特征分析絡廣告就是通過計算機系統(tǒng)，在Internet上制作和發(fā)布的廣告。所謂Internet，中文譯為因特，它是目前世界上規(guī)模最大的廣域，它是由大量的局域和個人計算機相互聯結而成的絡。目前有大量的政府、商業(yè)、教育的局和無數的個人計算機與之，形成了一個國際性的絡。只要是與 Internet相聯結的絡或個人計算機都是Internet上的一部分。目前，計算機絡已經滲透到人類的基本社會生活中了。人們的各種活動都越來越多地在絡上進行，因此也就出現了一個新詞“CYBER，即絡提供給人們活動的虛擬空間，它是基于真實的物理架構形成的一個數字化空間，人們雖然不能物理地進入該空間，但可以通過各種數字化的界面，與真實空間相似地通過絡來完成各種活動。 正因為如此，在當今廣告無孔不入的現實生活中，計算機絡已愈來愈被廣大的商家和廣告商所重視，絡廣告日益增多。就目前而言，絡廣告的形式有下面幾種：一是通過絡出版物發(fā)布廣告。這種方式與傳統(tǒng)廣告的發(fā)布方式非常相似，采用較為普遍。如美國的 CNN日本的NHK電視臺就提供了這樣的廣告服務，我國的《人民日報》、香港《大公報》專門開設電子版，為公眾提供廣告服務。二是開設址直接發(fā)布商業(yè)電子信息。這種方法主要被一些著名的所采用，依靠其知名度吸引社會公眾來訪問自己的站點，從而實現廣告宣傳的目的。三是電子郵件廣告。它通過電子郵件的方式來散發(fā)廣告，實現廣告宣傳的目的，而且它比傳統(tǒng)的信函廣告在操作和發(fā)送上要簡便得多。四是通過ISP（媒體經營者）服務發(fā)布廣告。這種方式主要是在ISP的主頁上發(fā)布廣告，公眾在訪問ISP主頁尋求服務時，就必須要接觸主頁上的廣告內容。五是通過個人主頁發(fā)布廣告。無論絡廣告的形式如何，就廣告自身而言，其性質與傳統(tǒng)的廣告并沒有本質的差別，只是發(fā)布和傳播的宣傳媒體的差別，即絡廣告是通過計算機互聯來發(fā)布和傳播的廣告。由于計算機互聯同傳統(tǒng)的大眾傳播媒介有很大的差異，使得絡廣告與傳統(tǒng)廣告相比，具有其自身的特點。這些特點，也是絡廣告問題產生的基本原因。廣告經營主體范圍廣。Internet是一個開放的絡，凡是有權使用該絡的一切單位和個人，都可以在上發(fā)布信息，當然也就包括在絡上進行廣告活動。同時，諸如ISP之類的機構也不屬于傳統(tǒng)廣告經營者的范圍之列， 但同樣可以進行廣告經營業(yè)務。因此，廣告經營者的范圍在絡上就被擴大了。覆蓋范圍廣泛。傳統(tǒng)廣告賴以傳播的媒體，無論是廣播、電視還是報紙、刊物，在發(fā)行和傳播領域，都受到政府及其有關部門的嚴格管制，因而呈現出明顯的地域性，具有傳播范圍的有限性。而計算機絡的覆蓋面不受國別和地域的限制，從某種意義上說，絡廣告是覆蓋全世界的。正是由于絡廣告的世界流通特性，使其覆蓋范圍遠比傳統(tǒng)廣告的傳播范圍要廣泛。自由程度比較高。對于傳統(tǒng)廣告來說，各國一般對廣告業(yè)都有一定的法律法規(guī)來進行規(guī)范和調整，世界各國大都設置了專門機構來管理和控制廣告的制作和傳播，因而傳統(tǒng)的廣告必須符合廣告立法的規(guī)定，并自覺接受政府及有關部門的監(jiān)督和管理，使其在一定程度上受到了嚴格限制。相對而言，絡廣告卻不受諸多限制。從主體資格上說，在Internet上，任何單位和個人，只要取得絡的使用權，就可以從事廣告發(fā)布活動，也可以從事廣告經營活動，甚至可以自行發(fā)布自己的廣告。即不需要領取營業(yè)執(zhí)照，也不需要經過登記和審查手續(xù)。從廣告的內容和形式上看，絡廣告發(fā)布者可以依自己的意愿，選擇自己所喜好的內容和形式來發(fā)布廣告，無需接受傳統(tǒng)廣告那樣繁雜的審查程序。從發(fā)布的范圍來看，絡上一旦制作和發(fā)布一則廣告，全球的友都可以通過計算機來接受它。因此，相對于傳統(tǒng)廣告而言，絡廣告根本沒有國別限制，廣告的發(fā)布者可以在上自由地傳播自己的廣告。交流方式的雙向性。傳統(tǒng)的廣告采取圖像或視聽資料形式，是一種單向的推介形式，即通過廣播、電視、報紙、刊物向社會公眾輸送廣告內容以達到宣傳的目的。在Internet上，人們一般是主動去尋求有關的資料，加上絡對信息沒有容量的限制。因此，廣告的制作者和發(fā)布者可以將廣告做得很復雜，并提供給用戶交互式的查詢方式，使得廣告用戶認為所有的信息都是通過自己認真查詢而得到的結果，比較容易接受。這也是絡廣告比傳統(tǒng)廣告更具有影響力的重要原因之一。法律適用上的沖突性。Internet是一個全球性的絡，它打破了時間和地域的限制并作為一個整體將全球連接在一起，所以絡交易往往同時涉及到多個國家，而我們又不可能將其分割成若干部分，更難以說清楚其中某一部分的所在地同絡有更密切的，因此，在對絡廣告進行法律規(guī)制時，各國的立法都顯得蒼白無力。往往是一個絡廣告同時牽涉到幾個國家的法律， 而各國的法律對同一內容和形式的廣告可能會有不完全相同甚至是截然相反的規(guī)定， 某些國家禁止的內容，可能在其它國家不受限制，其決定因素是各國的政治、經濟、文化傳統(tǒng)和道德風俗習慣。由于世界各國的情況不一，因而在對待絡廣告的態(tài)度上也就必然會不一致，這就導致了法律適用上的沖突。二、絡廣告的幾個基本問題（一）虛假廣告及責任問題虛假廣告及其責任問題，是我國市場經濟管理過程中一個非常重要的問題。對于傳統(tǒng)廣告，我國現行的《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律都有明確的規(guī)定。這些規(guī)定一方面對虛假廣告起到了一定的杜絕作用，另一方面也給因虛假廣告而遭受損害的消費者提供了一個行之有效的法律救助手段。但是，在實際操作過程中，這些規(guī)定適用于傳統(tǒng)廣告是行之有效的，而對于絡廣告的適用則顯得較為困難。根據《廣告法》第2條的規(guī)定，廣告指的是商品經營者或者服務的提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。絡也是廣告的媒介之一，絡廣告自然也應屬于《廣告法》的調整范圍之列。但是，由于絡廣告的新興性和特殊性，使得傳統(tǒng)廣告業(yè)管理通過對廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者的管理來完成的模式受到了明顯的沖擊。在傳統(tǒng)廣告管理中，所有從事廣告業(yè)的主體都必須取得相應的資格，至少要取得營業(yè)執(zhí)照才能進行廣告活動，個人是不允許從事廣告發(fā)布活動的。而在Internet上，任何個人和單位都可以發(fā)布廣告，進行廣告活動，甚至自己發(fā)布自己的廣告。因此無論從主體范圍，還是從發(fā)布方式上都打破了《廣告法》中的相關規(guī)定，加上絡廣告從數量上來說是相當巨大的，對監(jiān)督管理機關來說，

要對浩如煙海的絡廣告逐一審查既是不現實的，也是不可能的。另一方面，在責任承擔方面，到底由誰來承擔虛假廣告的責任也是較難確定的。要解決好這一問題，首要的一點就是要解決諸如ISP是否屬于廣告經營者或者廣告發(fā)布者的范圍的問題。目前有些國家和地區(qū)都傾向于將ISP納入媒體經營者的范疇，必須擔負媒體經營者的連帶責任。但是，更多的人認為，如果ISP對利用其服務器所發(fā)布的一切信息包括虛假廣告都要承擔責任， 那是不公但是，從ISP的角度來說，其服務都Internet是一個復雜的絡，要絕對巨額的投入必然會轉嫁給絡使用筆者認為，我們不能將虛假廣告的平的。從絡使用者角度來說，既然ISP有償地為其提供服務，那么要求ISP對這種服務的后果承擔責任應該是無可非議的?？梢詺w結到一點，即單純的信息傳輸，由于保證所傳輸的信息資料的正確也是不可能的，者，其結果必然會阻礙絡事業(yè)的發(fā)展。因此，責任全部強加給ISP但是，從ISP的角度來說，其服務都Internet是一個復雜的絡，要絕對巨額的投入必然會轉嫁給絡使用筆者認為，我們不能將虛假廣告的再者，從法律的角度來看，每一個國家的廣告法都只具有域內效力，對本國廣告行為可以進行規(guī)范和調整，而對于國外的廣告行為則無法干預。而Internet是一個世界性的絡，不受國別的限制，任何一個廣告都可以通過絡向全世界發(fā)布。雖然ISP—類的服務機構受其國內法的約束，但如果通過國外的ISP來發(fā)布廣告或者利用國外的服務器設置域名和頁，則很難受到國內法的制約。因此，人為地將Internet進行分割，依靠各國單獨立法進行規(guī)范和調整，事實上是不可能的。（二）不正當競爭問題不正當競爭，從一定意義上來說，泛指一切違反國家法律規(guī)定，違反商業(yè)道德、善良風俗、誠實慣例從事商品生產和經營的行為。④利用絡廣告，同樣可以進行不正當競爭，其實質同樣是違背“公平”和“誠實”的基本要求，采用超的技術來進行的。超技術本身是一種方便用戶對絡進行訪問的手段， 它是建立在所謂超文本的技術基礎上的。在絡的頁面上，以一些文本或圖形內容作為主題供用戶選擇，用戶只需用鼠標點擊這些主題就可以得到這些主題所的內容，有時這些主題也會直接到其他頁面。這種技術一般被用來優(yōu)化頁面設計，以方便用戶查詢操作，所以在絡上采用超的技術是相當普遍的，也是非常自然和正常的。但是，隨著絡廣告的不斷發(fā)展，一些人受潛在利益的驅動，為了自身的利益，企圖以極小的投入賺取巨額的廣告收益，紛紛利用超技術來損害他人利益，使用他人站點的內容來增添自己站點的吸引力， 招徠訪問者，為自己謀取利益。從行為的性質來看，這無疑是一種廣告侵權行為，屬于廣告經營的不正當競爭。而從現行的《廣告法》和《反不正當競爭法》的規(guī)定來看，只對商業(yè)廣告和商品經營等傳統(tǒng)商業(yè)性不正當競爭行為進行了規(guī)制，而沒有涉及到絡廣告的問題。因此，對這些問題的處理無法可依。（三）廣告騷擾問題廣告騷擾問題，是商品經濟高度發(fā)展的市場經濟條件下一個令人十分頭痛的問題。在現實生活當中，廣告騷擾問題早已在傳統(tǒng)的廣告宣傳中廣泛存在。在Internet上的廣告騷擾，主要是利用電子郵件來進行的。隨著電子郵件的日益增多，絡上的垃圾廣告也在日益增加。由于 Internet上的電子郵件都是匿名郵件，收件人無法判斷信件的來源，因而也就無從選擇是否拆閱，只有對所有的電子郵件逐一打開閱讀，才能有所取舍。使得絡用戶將大量的時間和金錢浪費在信息垃圾的處理上，這是垃圾廣告給我們造成的危害之一。另一方面，對于一般的用戶，一般都由ISP提供一定的物理存儲空間來保存其電子郵件，而這些空間的容量是有限的，一旦被垃圾郵件占滿，其它一些重要的電子郵件就可能被耽誤，從而造成重大的損失。從各國的立法來看，無論是對普通郵件的廣告騷擾問題，還是對電子郵件的廣告騷擾問題，都沒有作出明確的規(guī)定，對廣告騷擾問題明顯地缺乏適當的手段來進行規(guī)范和制約。隨著市場經濟的進一步發(fā)展，信息的重要性日益為商家所認識，垃圾廣告也必然會與日俱增，對人們的日常生活將會帶來一定的干擾。以上只是絡廣告普遍存在的三個最基本的問題，這些問題的存在，已嚴重影響著公眾的日常生活，妨礙了絡廣告的健康發(fā)展。從全球絡廣告來看，問題遠不止這些，如廣告詐騙問題，色情廣告問題，在某些國家和地區(qū)就已成為令人大傷腦筋的事情。在美國和我國臺灣地區(qū)就曾發(fā)生過諸如代銷折扣券的騙局、“幸運信”騙局、“老鼠會”騙局，甚至還有“復制人”騙局等。雖然國內目前尚未出現這些情況，但是如果沒有適當的規(guī)制手段，隨著絡的進一步發(fā)展和普及，利用絡廣告詐騙的事件就難免不會發(fā)生。因此，加強對絡廣告的全方位管理，已是一個不容忽視的緊迫問題。二、絡廣告問題的法律對策絡廣告是一個新興的領域，絡廣告問題是一個十分復雜的問題。從目前情況看，無論從理論上還是從技術上，要解決該問題都還存在一定的困難。但是，由于絡廣告涉及面相當廣泛，其影響又具有世界性，我們絕不能過分強調困難而放松管理，或者對這些問題視而不見，放任自流；同時又不宜像在計劃經濟體制下一樣，用簡單的行政手段來進行管制。要真正規(guī)范絡廣告行為，首要的問題就是如何運用法律的手段來搞好對絡廣告的管理工作。 當前主要須做好以下幾個方面的工作：訓練和培養(yǎng)消費者的鑒別能力，提高消費者自身的防御能力。由于Internet上的廣告效益主要是由站點的內容受歡迎程度所決定的，而Internet只是一個虛擬的數字空間，在上面進行各種偽裝是非常方便的。廣告發(fā)布者為了增加自己站點內容的吸引力，往往會將自己的頁面設計得富麗堂皇，甚至采用超的技術將有關信息包裝得真實可信。面對浩如煙海的絡廣告，在法律尚不健全，管理尚不規(guī)范的時候，首先只有依靠消費者自己鑒別和防范， 盡量減少受騙的可能，避免虛假絡廣告的侵害。當然，政府及有關部門也應該通過各種有效的途徑，向消費者提供必要的知識和信息，提醒消費者如何辨別虛假絡廣告，如何避免一些絡廣告陷阱，以提高消費者的鑒別力和自我保護能力。建立絡交易制度，規(guī)范絡監(jiān)管機構。虛假絡廣告之所以能蒙騙消費者，一方面是因為廣告的發(fā)布者利用了消費者貪利的心理， 另一方面也是最重要的一點，也就是絡上的信息流通和各種交易幾乎都是在一個完全沒有監(jiān)控的體制下進行的。因此，要有效地防止虛假廣告的侵害，就必須建立起安全可靠的絡交易制度，做到規(guī)則健全，交易有序，把真實廣告同虛假廣告真正區(qū)分開來。當然，任何制度都必須通過一定的機構來實施，才能保證其作用的發(fā)揮。既然各國都有自己的ISP，在不增加政府負擔的情況下，完全可以通過賦予ISP—定的監(jiān)管職責，負擔起絡廣告的監(jiān)管責任。這樣做，既不會增加政府的機構設置和財政支出，又可以使絡廣告業(yè)健康有序地發(fā)展。加強絡管理立法，完善絡管理法律規(guī)范。絡廣告管理的根本手段是法律手段，目前我國現行的法律法規(guī)中，還沒有絡管理的法律， 1996年國務院發(fā)布、1997年修改的《中華人民共和國計算機信息絡國際聯管理暫行規(guī)定》及1998年12月發(fā)布的《實施辦法》以及