彭冰：非法集資活動的刑法規(guī)制

彭冰：非法集資活動的刑法規(guī)制2016-11-07盈科刑事部刑動派摘要對于非法集資活動，我國《刑法》中適用最廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”。但以此定罪既不符合對該罪的法律解釋邏輯，錯誤擴大了其適用范圍，也不利于構(gòu)建對于非法集資活動的有效規(guī)制體系，未能為民間金融的合法化預留空間。實際上，對于存在合理需求的非法集資活動應(yīng)以“疏導”代替“堵塞”，以直接融資手段進行處理。體現(xiàn)在刑法規(guī)制上，對于非法集資活動的刑罰，就應(yīng)當以“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”代替“非法吸收公眾存款罪”，但要達到這一轉(zhuǎn)型，《證券法》中尚需擴大證券的定義，相應(yīng)罪名也應(yīng)當改為“擅自公開發(fā)行證券罪”。關(guān)鍵詞非法吸收公眾存款罪擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪資金是企業(yè)的血液。隨著中國經(jīng)濟的高速發(fā)展，企業(yè)對資金的需求也日漸緊迫。但由于中國金融體系尚未完成改革轉(zhuǎn)型,民營企業(yè)很難得到正規(guī)金融渠道的支持，不得不從合法融資渠道之外獲得資金。其中從社會公眾手中募集資金的，就構(gòu)成了所謂的非法集資。各國雖然都容許民間借貸活動的存在，但對于向社會公眾募集資金都給予了嚴格規(guī)制，情節(jié)嚴重的，甚至規(guī)定為犯罪，中國也不例外。《刑法》中對于非法集資活動規(guī)定了“非法吸收公眾存款罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”和“集資詐騙罪”等多個罪名，其中適用最為廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”。然而用“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動，既不符合法律解釋的邏輯，錯誤擴大了本罪的適用范圍，也不利于構(gòu)建對非法集資活動的有效規(guī)制體系，未能為民間金融的合法化預留空間。除了那些以非法占有為目的的集資詐騙活動外，對于存在合理需求的非法集資活動不應(yīng)一味禁止，而應(yīng)以“疏導”代替“堵塞”，以直接融資手段代替間接融資手段來處理非法集資問題。相應(yīng)在刑法規(guī)制上，對于非法集資活動的刑罰，就應(yīng)當以“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”代替“非法吸收公眾存款罪”。但要達到這一轉(zhuǎn)型，《證券法》中尚需要擴大證券的定義，相應(yīng)本罪名也應(yīng)當改為“擅自公開發(fā)行證券罪”。本文第一部分討論非法集資活動以及目前的刑法規(guī)制現(xiàn)狀；第二部分討論“非法吸收公眾存款罪”的法律解釋邏輯；第三部分討論“非法吸收公眾存款罪”為什么不適合用于規(guī)制非法集資活動以及如何構(gòu)建合理有效規(guī)制非法集資活動的法律框架；第四部分討論如何改進“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”以有效規(guī)制非法集資活動；最后是一個簡短的結(jié)論。一、非法集資活動分析及其刑法規(guī)制現(xiàn)狀非法集資活動在中國現(xiàn)實生活中頻繁發(fā)生、層出不窮，基本上可以分為兩大類型。一種類型是集資者以非法占有為目的，巧立各種名目詐騙社會公眾資金。雖然如何證明“非法占有目的”，可能存在諸多困難，但對這種赤裸裸的欺詐行為，毫無疑問應(yīng)當予以禁止一一我國《刑法》上相應(yīng)規(guī)定有“集資詐騙罪”（第192條）。本文不討論對這種類型非法集資活動的刑法規(guī)制問題。本文重點討論的是另一種類型的非法集資活動。這種類型的集資者往往有合理的集資需求，但是由于不能從正規(guī)融資渠道獲得資金，或者試圖規(guī)避正規(guī)渠道帶來的較高融資成本而通過正規(guī)融資渠道之外的其他手段獲得資金。所謂合理的資金需求，是指集資者有合理運用資金的計劃，資金在其手中可能得到更為有效的使用。一個有效運轉(zhuǎn)的金融市場就是要保證資金可被配置到最有效使用者手中。但就中國目前而言，正規(guī)融資渠道只有商業(yè)銀行、信托、股票、公司債券、企業(yè)債券、保險、證券投資基金、短期融資券、證券公司集合理財計劃等幾類，利用這些渠道獲得資金都需要獲得相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)的批準或者有較高的條件要求?；谖覈鴱脑械募杏媱澖?jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的特征，正規(guī)融資渠道較多偏向國有企業(yè)，忽略民營經(jīng)濟的融資需要。這是我國非法集資活動頻繁發(fā)生的制度環(huán)境。（一）非法集資活動的非典型性特征這種非法集資活動具有兩個特征，使得對其的法律規(guī)制存在困難。第一，與集資詐騙活動不同，此種非法集資活動具有合理的資金需求，只是由于無法獲得正規(guī)融資渠道的支持或者試圖減少融資成本，集資者才采取了非法集資手段。對于這種合理的民間融資需求，法律顯然不能一味禁止。一方面，國家需要檢討現(xiàn)行金融制度的靈活性和開放性，以更大程度地滿足民間的融資需求；另一方面，國家法律也要采取更有彈性的規(guī)制手段，在滿足民間融資需求和保護社會公眾利益之間達成平衡，降低融資成本引導民間融資走上合法化的途徑。第二，為了規(guī)避法律的直接監(jiān)管，非法集資活動往往采取各種隱蔽形式，花樣翻新、手段多樣，較少采用吸收公眾存款、公開發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券之類的典型方式。例如，國務(wù)院法制辦公室的負責人曾將非法集資活動歸結(jié)為四大類12種形式：從目前案發(fā)情況看（非法集資活動）主要包括債權(quán)、股權(quán)、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營等四大類，主要表現(xiàn)有以下幾種形式：（1）借種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、莊園開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資等名義非法集資；（2）以發(fā)行或變相發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金等權(quán)利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資；（3）通過認領(lǐng)股份、入股分紅進行非法集資；（4）通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資；（5）以商品銷售與返租、回購與轉(zhuǎn)讓、發(fā)展會員、商家加盟與“快速積分法”等方式進行非法集資（6）利用民間“會”、“社”等組織或者地下錢莊進行非法集資；（7）利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)造的“虛擬”產(chǎn)品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經(jīng)營、到期回購等方式進行非法集資（8）對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割，通過出售其份額的處置權(quán)進行非法集資（9）以簽訂商品經(jīng)銷合同等形式進行非法集資；（10）利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資；（11）利用互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立投資基金的形式進行非法集資；（12）利用“電子黃金投資”形式進行非法集資。直接以非法吸收公眾存款或者擅自發(fā)行公司股票、公司、企業(yè)債券等形式非法集資的，雖然不能說沒有，但由于違法表征過于明顯，很少為集資者所采用。現(xiàn)實生活中，非法集資者多采取各類花樣翻新的手段，掩蓋其非法集資的目的。非法集資活動的這種非典型性特征為如何認定非法集資性質(zhì)，如何區(qū)別其和正常的商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來困難。（二）對非法集資活動的現(xiàn)行刑法規(guī)制出于對社會公眾利益保護的考慮，各國都會對非法集資活動進行一定程度的規(guī)制。其中我國目前的規(guī)制手段最為嚴厲。從行政角度，按照1998年國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247號，以下簡稱《取締辦法》）非法集資活動一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱：銀監(jiān)會）就要立即調(diào)查取證，并提請公安機關(guān)依法偵查。在調(diào)查認定后，應(yīng)當做出取締決定。對于非法集資者，構(gòu)成犯罪的，將追究刑事責任。尚不構(gòu)成犯罪的，由銀監(jiān)會沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。2007年以來，國務(wù)院更要求省級人民政府應(yīng)當切實擔負起依法懲處非法集資的責任。目前我國關(guān)于經(jīng)濟犯罪的追訴標準相對較低，多數(shù)非法集資者都可能構(gòu)成犯罪，被追究刑事責任。雖然《刑法》上對于非法集資活動規(guī)定了“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪（第179條）和“非法吸收公眾存款罪”（第176條）這兩個罪名，但從實踐來看，“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”對于犯罪的載體要求較為嚴格。非法集資的工具必須表現(xiàn)為股票或者公司、企業(yè)債券的形式，才能構(gòu)成本罪。對于那些沒有采用股票、公司、企業(yè)債券名稱的籌資憑證，有些學者也強調(diào)這些憑證應(yīng)當具有有價證券的性質(zhì)，有代表性、標準性、規(guī)模性和公開性等。因此，對于大量沒有直接采取公開發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券形式的非典型性非法集資活動，實踐中多以“非法吸收公眾存款罪”追究刑事責任。以“非法吸收公眾存款罪”處理非典型性非法集資活動，不符合本罪的法律解釋邏輯也不利于構(gòu)建合理有效規(guī)制非法集資活動的法律框架。從實踐來看，此種刑法規(guī)制的效果也很難令人滿意。自從1995年全國人大常委會通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，將該罪名引入刑法以來，非法集資活動在中國現(xiàn)實中并未得到有效抑制。直到2007年，國務(wù)院辦公廳尚在一份文件中聲稱：近年來，非法集資在我國許多地區(qū)重新抬頭，并向多領(lǐng)域和職業(yè)化發(fā)展。2006年，全國公安機關(guān)立案偵查的非法集資案件1999起，涉案總價值296億元。2007年1至3月，僅非法吸收公眾存款、集資詐騙兩類案件就立案342起，涉案總價值59.8億元，分別較去年同期上升101.2%和482.3%。若不采取切實有效措施予以治理整頓，勢必造成更大的社會危害。反思現(xiàn)行非法集資的刑法規(guī)制手段，顯然確有必要。二、非法吸收公眾存款罪的法律解釋以非法吸收公眾存款罪處理各類非典型性非法集資活動，并不符合非法吸收存款罪本身的法律解釋邏輯。從立法目的角度觀之，非法吸收公眾存款罪的立法目的在于維護商業(yè)銀行必須經(jīng)過特許才可設(shè)立的市場準入制度，因此，所謂“吸收公眾存款”的概念必須放在從事了商業(yè)銀行本質(zhì)業(yè)務(wù)的層面才可得到正確解釋。按此解釋邏輯則現(xiàn)實生活中大量的非典型性非法集資活動并不能被界定為非法從事了吸收公眾存款的業(yè)務(wù)。（一）非法吸收公眾存款罪的立法目的現(xiàn)行《刑法》第176條所規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”來自全國人民代表大會常務(wù)委員會1995年6月通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的第7條——對比條文，可以發(fā)現(xiàn)兩者基本相同。目前大家基本承認，本罪來自《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定，是違反《商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定的刑事責任。原《商業(yè)銀行法》第79條（修訂后的第81條）“未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任；并由中國人民銀行予以取締。”而該條是《商業(yè)銀行法》第11條第2款的法律責任之一。《商業(yè)銀行法》第11條第2款規(guī)定，“未經(jīng)中國人民銀行（修訂后改為“國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)”）批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣”，可見第79條追究的就是未經(jīng)批準從事吸收公眾存款這類商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的行為。具體而言，《商業(yè)銀行法》第11條第1款明確規(guī)定：“設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準”，確立了商業(yè)銀行必須經(jīng)過特許才可設(shè)立的市場準入制度。但是，現(xiàn)實中，那些無法獲得市場準入許可，或者試圖規(guī)避許可成本的主體，可能采用多種手段規(guī)避本條之適用。當然是明目張膽地違反本條，未經(jīng)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行；更為聰明的違法者，則會采取規(guī)避的方式：雖然不聲稱自己設(shè)立了商業(yè)銀行，但卻偷偷從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，達到實質(zhì)上設(shè)立商業(yè)銀行的目的。因此，第11條第2款的目的就在于界定什么構(gòu)成了商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)——任何人只要從事了這一業(yè)務(wù)，就構(gòu)成了實質(zhì)上設(shè)立商業(yè)銀行，違反了商業(yè)銀行特許設(shè)立的規(guī)定。原第79條（修訂后的第81條）就是對這一違法行為刑事責任的規(guī)定?！缎谭ā分械摹胺欠ㄎ展姶婵钭铩辈贿^是對此罪的具體化。從這一立法目的出發(fā)，我們對于如何界定“非法吸收公眾存款”當有更好的理解。（二）“吸收公眾存款”的界定既然《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪來自于原《商業(yè)銀行法》的第79條（修訂后第81條）和第11條第2款，則在所謂“吸收公眾存款”的界定上也應(yīng)當和《商業(yè)銀行法》相同解釋?！渡虡I(yè)銀行法》第11條第2款的目的是界定商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)，以防止有人從形式上規(guī)避商業(yè)銀行設(shè)立的特許制度，因此，只有了解了法律為什么要對商業(yè)銀行采取特許的市場準入制度，才能明白為什么第11條第2款只將“吸收公眾存款”作為商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)，也才能明白如何理解“吸收公眾存款”的涵義。法律所以對商業(yè)銀行規(guī)定嚴格的監(jiān)管制度，是因為商業(yè)銀行特殊的資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)，導致商業(yè)銀行極端脆弱。商業(yè)銀行的資產(chǎn)負債嚴重不匹配，商業(yè)銀行的資產(chǎn)多由固定期限的貸款債權(quán)組成，不具流動性；負債則多由活期存款組成，流動性極強。這種特殊的資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)，再加上商業(yè)銀行的自有資本極低，使得商業(yè)銀行極為脆弱：一旦存款人信心不足，擠提（bankrun）就會導致任何一家商業(yè)銀行破產(chǎn)，給社會公共利益造成巨大損害。然而，商業(yè)銀行的這種特殊資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)，既是基于其從事的業(yè)務(wù)而形成，也對社會有特殊的貢獻，法律不得不在承認這一特殊資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)下，為商業(yè)銀行提供特殊保護一即所謂的存款保險制度，以維持存款人的信心。在存款保險制度保護下，商業(yè)銀行可能會發(fā)生道德風險，過度承擔風險，因此，國家不得不對商業(yè)銀行的市場準入和持續(xù)經(jīng)營過程都加以嚴格控制，防止商業(yè)銀行濫用存款保險制度的保護，由此形成了現(xiàn)有的商業(yè)銀行特殊監(jiān)管制度。商業(yè)銀行的特殊資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)是由吸收活期存款并且同時發(fā)放貸款造成的，因此，美國《銀行控股公司法》采用吸收活期存款并且同時發(fā)放商業(yè)貸款作為界定銀行的條件。但基于立法目的不同，我國《商業(yè)銀行法》仿照英國做法，并沒有將發(fā)放商業(yè)貸款界定為商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)，第11條第2款只規(guī)定了：未經(jīng)批準，“任何單位和個人都不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)……”在這一思路下，顯然作為商業(yè)銀行本質(zhì)業(yè)務(wù)的吸收公眾存款業(yè)務(wù)，并非是指一般存款，而只能是活期存款。將“吸收公眾存款”中的存款解釋為活期存款，意味界定存款的關(guān)鍵因素是存款人債權(quán)的期限。債權(quán)不約定期限的，債權(quán)人可以隨時要求債務(wù)人還款，這就可能構(gòu)成了活期存款。然而如何區(qū)分合法的民間借貸和非法吸收公眾存款？學界多在“公眾”一詞上做文章，認為向特定人群借款的，就構(gòu)成民間借貸，向不特定人群借款的，就構(gòu)成吸收公眾存款。但人群范圍的特定或者不特定，只是相對而言。實際上，存在無數(shù)可以對人群加以劃分的標準，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會公眾區(qū)分開來。例如，某機構(gòu)宣布只吸收其所在城市屬牛的18歲以上男性公民的活期存款。在任一特定時間，某一城市的屬牛的18歲以上男性公民都是范圍特定的人群，如此一來，該機構(gòu)是否就不構(gòu)成向公眾吸收存款？因此，關(guān)鍵并不在于對象范圍是否確定，而在于劃分該特定人群的標準和立法目的之間是否有關(guān)聯(lián)。美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在著名的RalstonPurina案中援引了一段話，精辟說明了這個問題：就其最廣泛的意義而言，“公開噫指一般大眾，與共同具有某些利益或者特征的個人群體不同。不過，從實踐角度來看，這種區(qū)分意義不大，很明顯，向所有紅頭發(fā)的人、向芝加哥或者舊金山的所有居民、向通用汽車公司或者美國電報電話公司的所有現(xiàn)存股東發(fā)出證券要約，其“公共性”——就這個詞的任何現(xiàn)實意義來說一一并不比不受限制地向全世界發(fā)出要約要少。這種要約雖然并非任何人都可以自由接受，但從性質(zhì)上來說完全具有“公共性”，因為用來挑選特定受要約人的方法與挑選的目的之間并無合理的關(guān)聯(lián)……盡管美國最高法院的這段話是用來說明如何界定證券公開發(fā)行的，與界定公眾存款無關(guān)，但其隱含的涵義是相同的一一以人群范圍是否確定作為界定“公眾”的因素，必須看其劃分標準與保護公眾利益的立法目標之間是否有關(guān)聯(lián)。就《商業(yè)銀行法》第11條第2款的立法目的而言，界定商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)與界定“公眾”之間并無關(guān)聯(lián)。商業(yè)銀行的特殊性在于其脆弱的資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)，這和其從事的吸收活期存款并發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)相關(guān)，和其從何處吸收活期存款無關(guān)。無論是從特定人群吸收存款，還是從社會公眾吸收存款，只要該存款性質(zhì)為活期并運用這些存款去發(fā)放貸款，都一定會造成資產(chǎn)負債的不匹配，從而需要政府的特殊監(jiān)管。因此，與《證券法》需要界定公開發(fā)行不同，《商業(yè)銀行法》在界定其本質(zhì)業(yè)務(wù)時，其實不需要界定公眾這一因素。不過，《商業(yè)銀行法》第11條第2款界定的是商業(yè)銀行本質(zhì)業(yè)務(wù)，因此不應(yīng)包括那些因為急需偶一為之的民間借貸行為，不論其借款期限是否固定。這就需要將“從事”解釋為“經(jīng)營”。換句話說，必須是長期“從事了吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，才會被視為實質(zhì)上經(jīng)營了商業(yè)銀行，偶爾向多人借了不定期限的借款，并不能就構(gòu)成非法事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。否則就可能把那些因為緊急情況偶然向多個債權(quán)人借款，采用了期限不定、債權(quán)人可以隨時要求償還形式的民間借貸也納入其中了。具體如何界定“從事”，可以借鑒英國的做法。英國2000年《金融服務(wù)和市場法案》要求任何機構(gòu)必須經(jīng)過許可，才能以經(jīng)營方式在英國境內(nèi)吸收存款。對于何謂經(jīng)營方式，英國財政部規(guī)定：任何人將不被視為以經(jīng)營方式吸收存款，如果①他并沒有聲稱在日常經(jīng)營時吸收存款并且②他吸收的任何存款都只是發(fā)生在特定的情況下。從我國實踐來看，應(yīng)當將那些長期或者多次以非固定期限的還本付息方式吸收資金的行為界定為非法吸收公眾存款，對于實踐中偶然發(fā)生的此類借貸行為，則應(yīng)當視為合法的民間借貸活動，不予干涉。三、非法集資活動現(xiàn)行刑法規(guī)制模式的問題將“吸收公眾存款”解釋為活期存款，雖然符合法律解釋本身的邏輯但“非法吸收公眾存款罪”由此則很難被適用于打擊非法集資活動，因為現(xiàn)實中的各類非典型性非法集資活動很少采用不定期限的借款方式。本文試圖在本部分進一步揭示：其實以“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動，本身也是錯誤的，不利于構(gòu)建合理有效規(guī)制非法集資活動的法律框架。適用“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動，其實是用間接融資的手段處理了直接融資問題，不能為民間金融的合法化預留空間，不能為集資監(jiān)管從一味的“堵”轉(zhuǎn)型為有步驟的“疏”提供法律基礎(chǔ)。集資可以采用直接融資和間接融資兩種不同模式。在直接融資模式中，資金需求者直接向多個資金供給者發(fā)出要約或者要約邀請，在給定條件下，請求資金供給者提供資金。但是直接融資的成功，依賴于資金供給者對資金需求者的信任。在一個陌生人的社會中，這種信任關(guān)系往往很難建立，需要法律制度和金融制度的支持。在交易成本過高和信息不對稱嚴重的情況下，金融中介機構(gòu)可以起到減少交易成本和信息不對稱的功能。通過金融中介機構(gòu)的融資模式，被稱為間接融資。在間接融資模式中，資金供給方不是直接將資金交給資金需求方，而是在一定條件下將資金交給金融中介機構(gòu)，后者再將資金交給資金需求方。對于這兩種不同的融資模式，法律相應(yīng)發(fā)展出了兩套不同的集資監(jiān)管制度。（一）對于直接融資，法律一般通過證券法予以調(diào)整證券法的核心在于強制性信息披露制度，要求資金需求者通過注冊，披露廣泛信息，以讓資金供給者自己做出是否提供資金的投資判斷。為了保證信息披露的真實、準確和完整，證券法還規(guī)定了一套嚴格的反欺詐制度和相應(yīng)的便利訴訟程序。需要注意的是，盡管不少國家對于證券的公開發(fā)行采取了某種實質(zhì)審核制度，對發(fā)行人提出了各類資質(zhì)要求，但是證券法很少對發(fā)行人在獲得資金之后的持續(xù)經(jīng)營進行監(jiān)管，也不限制發(fā)行人資金運用的風險狀況。（二）對于間接融資安排，法律則設(shè)置了與證券法完全不同的監(jiān)管思路此類法律強調(diào)對于金融中介機構(gòu)的安全性和健康性要進行持續(xù)監(jiān)管，以保證金融中介機構(gòu)能夠?qū)徤鹘?jīng)營。最為典型的就是《商業(yè)銀行法》、《保險法》等，嚴格限制商業(yè)銀行、保險公司的資金運用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產(chǎn)比例。此外，還通過嚴格的市場準入和特殊的市場退出措施，減少金融中介機構(gòu)破產(chǎn)的可能以及破產(chǎn)所帶來的不利影響。我國處理非法集資活動的現(xiàn)有實踐，由于將多數(shù)非法集資行為都歸結(jié)為“非法吸收公眾存款罪”實際上是混淆了直接融資和間接融資，以間接融資的方式統(tǒng)領(lǐng)了所有非法集資行為。吸收存款當然是商業(yè)銀行這類間接融資制度的安排，但多數(shù)民間非法集資往往是集資者自己使用資金，更類似于直接融資模式。將所有非法集資活動都定性為非法吸收公眾存款，當然具有容易理解也容易操作的優(yōu)點，但也可能帶來簡單粗暴的后果。以非法吸收公眾存定性各類非法集資活動，一方面帶來的就是在性質(zhì)認定上的困難。從合約性質(zhì)上講，存款一定意味著還本付息，因此，在各類界定吸收公眾存款的相關(guān)文件中，都明確規(guī)定“承諾在一定期限內(nèi)還本付息”為其主要特征。但實際上，非法集資的手段多種多樣，承諾還本付息只是吸引投資者的一種方式，分享未來收益但不約定固定回報，也是可能的選擇。如果一味以固定回報承諾作為界定非法集資的基本標準，對非法集資活動的界定就可能范圍過窄。另一方面，一味禁止非法集資絕非立法本意。基于種種原因，我國目前合法集資途徑有限，大量合理的資金需求無法通過合法集資途徑滿足，才不得不走上了非法集資的道路。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和金融體制的改革，開放更多合法融資渠道、將民間融資合法化的呼聲己經(jīng)越來越高。然而，在現(xiàn)有的非法集資處理框架下，這種合法化的途徑面臨重大阻礙。間接融資制度和直接融資制度受制于不同的法律制度安排。間接融資制度對金融中介機構(gòu)采用特許制，并給予特別的監(jiān)管要求，包括從市場準入、審慎經(jīng)營一直到特殊的市場退出制度。而直接融資制度則只要求資金募集人做真實、準確和完整的信息披露。因此，雖然對于直接融資也可能有一定的條件要求，但在種種特殊情況下，一旦法律發(fā)現(xiàn)不需要給予特別監(jiān)管要求時，甚至強制性信息披露的要求也可以豁免。將大量非法集資活動歸入“非法吸收公眾存款罪”實際上是將其劃入了間接融資方式，后果只有一個：資金募集者必須成為具有特許設(shè)立的存款類金融機構(gòu)，才有可能將其非法集資行為合法化。這實際上是不可能的任務(wù)。因為設(shè)立存款類金融機構(gòu)有著更多的政策考慮，即使資金募集者有合理的資金需求，也不一定能夠滿足設(shè)立存款類金融機構(gòu)的條件。實際上，由于集資者僅僅是將募集資金用于自己生產(chǎn)經(jīng)營，完全沒有設(shè)立金融機構(gòu)的必要。因此，在現(xiàn)有的非法集資刑法規(guī)制模式下，非法集資者基本上缺乏合法化的途徑，只能面臨被禁止的命運。但一味禁止非法集資并不符合公共利益。因為說到底，打擊非法集資維護金融秩序的目的在于防范金融風險，防范金融風險的目的是保護投資者。對于保護投資者利益來說，間接融資機制中對金融中介機構(gòu)的實質(zhì)監(jiān)管，只是一種可能的選擇甚至可能并非是最好的選擇。多年來四大國有商業(yè)銀行的大量呆壞賬己經(jīng)說明了這點。在間接融資模式下，監(jiān)管機構(gòu)對金融中介機構(gòu)的審慎經(jīng)營有著嚴格監(jiān)管要求，這導致為了控制風險，金融中介機構(gòu)傾向于保守經(jīng)營，例如商業(yè)銀行只發(fā)放有擔保的貸款。這就將大量的民間資金需求排除在外。相比而言，直接融資法律制度中對于信息披露的強調(diào)，配合以對欺詐的嚴厲打擊，也許是對投資者較好的保護手段。在直接融資法律制度中，國家不對集資者獲得資金之后的使用進行持續(xù)監(jiān)管，法律通過建立強制性信息披露制度，要求集資者在事前和事中都通過信息披露向投資者提供充分信息，使得投資者可以自己做出投資判斷。為了保證信息披露的真實、準確和完整,法律規(guī)定了一套嚴格的反欺詐制度和相應(yīng)便利的訴訟程序。這套制度有利于促進投資者的成熟，也有利于形成一個快速反映相關(guān)信息的資本市場。與政府的“有限理性”相比，市場規(guī)制顯然是在提高融資效率和控制金融風險之間一個較好的平衡。這也正是我國放棄集中統(tǒng)一的計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的主要原因。因此，放棄用間接融資手段處理非法集資問題，改用直接融資方式，不僅是為了更好實現(xiàn)保護投資者的公共政策目標，也是我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型所選擇的方向。實際上，中共中央十六屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》中，己經(jīng)提出了要“擴大直接融資”的目標四、“擅自公開發(fā)行證券罪”既然按照法律解釋的邏輯“非法吸收公眾存款”中的存款只能解釋為活期存款，并且從理論上而言，以“非法吸收公眾存款罪”這種間接融資手段處理非法集資活動并非合理的規(guī)制方式，則《刑法》上如何規(guī)制非法集資活動？前文己述，對于非法集資活動，更為合適的規(guī)制手段是適用直接融資的法律制度?！缎谭ā飞峡梢员挥脕硪?guī)制非法集資活動的直接融資手段，只有第179條的“擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪”，因此應(yīng)當擴大該條的適用范圍。其一，對本罪的適用不應(yīng)當執(zhí)著于載體形式，而應(yīng)當包括所有非法投資安排。目前的刑法學界對本條的適用，或者認為本罪是一種變相吸收公共存款的行為，不過是變相吸收公眾存款罪的特殊表現(xiàn)形式；或者認為本罪與變相吸收公眾存款罪不同，在于集資者提供給投資者的書面憑證為有價證券，具有代表性（即是出資權(quán)的代表物）標準性（即每張憑證所記載的出資數(shù)額、出資期限、還本付息條件等相同）規(guī)模性（同種類出資憑證大量發(fā)行）和公開性（同時向不特定多數(shù)人發(fā)行）等。但從理論上來說，任何可以表明持有人權(quán)益的書面材料，都可能構(gòu)成有價證券，無論是表現(xiàn)為借據(jù)、合同、出資證明，還是表現(xiàn)為股票、債券。《證券法》上規(guī)定的證券和《票據(jù)法》上的票據(jù)不同，并不以要式性為基礎(chǔ)一《證券法》上對于股票、公司債券的形式?jīng)]有任何規(guī)定。以出資憑證的標準化來界定本罪的適用，毫無意義：為什么標準化的就構(gòu)成本罪，否則就不構(gòu)成呢？更何況，在信息技術(shù)發(fā)達的今天，我國實踐中公開發(fā)行的股票和債券都己經(jīng)采用了無紙化形式，再拘泥于載體的形式，還有何意義？也有人以有價證券具有流通性，因此對金融秩序有更大危害，應(yīng)當特別給予規(guī)制為理由。但這顯然不能適用于本罪，因為擅自發(fā)行的股票、公司、企業(yè)債券，無論如何標準化，其流通性都大打折扣——不可能上市公開交易，只能私下轉(zhuǎn)讓。在私下協(xié)商轉(zhuǎn)讓時，是否標準化沒有任何意義，交易能否達成端賴交易雙方是否相互信任、能否就轉(zhuǎn)讓價格達成一致。如果不拘泥于形式，我們就可以發(fā)現(xiàn)，無論非法集資活動如何形式隱蔽、手段翻新，其實都不過是某種投資安排。投資者投入資金到某個共同事業(yè)中去，其目的不過在于依賴他人的努力，獲得利潤回報，盡管這種回報可能表現(xiàn)為固定收益的承諾（債權(quán)型）收益分享（股權(quán)型）或者其他安排。這種投資安排無論表現(xiàn)為何種形式，都可被界定為證券，只要集資者未經(jīng)批準，向社會公眾以投資安排的形式募集資金，都可以構(gòu)成本罪。其二，本罪的適用范圍應(yīng)當僅僅局限于公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行。雖然《刑法》第179條對本罪的規(guī)定中沒有以公開發(fā)行作為條件，但本罪作為行政犯，應(yīng)當以違反《證券法》為前提。現(xiàn)行《證券法》（2005年修訂）只要求公開發(fā)行證券，必須依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準，“未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券門第10條第1款）《證券法》第10條第2款則界定了公開發(fā)行，包括：“（1）向不特定對象發(fā)行證券的；（2）向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的；（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為”。盡管在解釋上仍存爭議，但至少向200人以下的特定對象發(fā)行不構(gòu)成公開發(fā)行，不應(yīng)構(gòu)成本罪。此外，《證券法》第188條規(guī)定相應(yīng)的法律責任時，表述為“未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的”，可見本罪還應(yīng)當包括變相公開發(fā)行的方式。盡管對于何謂變相公開發(fā)行，也還存在爭議，但國務(wù)院辦公廳在最近一份文件中，嚴禁變相公開發(fā)行股票，并在該標題下禁止任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票。證監(jiān)會負責人則在解釋此文件時進一步明確：“變相公開發(fā)行股票是指，未依法報經(jīng)證監(jiān)會核準，公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票的行為”。因此，為了保證更好適用本罪打擊非法集資活動，本罪應(yīng)當改名為“擅自公開發(fā)行證券罪”，包括所有未經(jīng)批準，擅自公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行證券的行為。同時，《證券法》也應(yīng)當相應(yīng)擴大證券的定義，以擴大本罪的適用范圍，不再僅僅局限于股票、公司、企業(yè)債券?，F(xiàn)行《證券法》堅持對證券采取