談行政法理論基礎(chǔ)上

-.z談行政法理論根底上巋中國大陸行政法學(xué)，于20世紀(jì)70年代末、80年代初復(fù)興的時(shí)候，就有學(xué)者思索“行政法理論根底問題〞，并著文立說、各抒主。此后，關(guān)于該主題的研究，綿延至今，從未斷歇。尤其是，上世紀(jì)90年代初，大學(xué)羅豪才教授力推“平衡論〞學(xué)說，猶如巨石激起千層浪，支持者、異議者競相發(fā)表觀點(diǎn)，更使行政法理論根底的探討蔚為大觀。二十余年如白駒過隙，驀然回首，恍惚有一條假設(shè)隱假設(shè)現(xiàn)的河溪盤絡(luò)其間。本文擬溯流而上，觀其脈絡(luò)，探其意義，或可為管窺其未來走向奉獻(xiàn)綿薄之力。一、開拓疆域：命題與綱領(lǐng)1.為人民效勞論：開辟1983年，最早就“行政法理論根底〞這一命題公開發(fā)表專門論述的，當(dāng)屬應(yīng)松年、方彥、朱維究等教授的?行政法學(xué)理論根底問題初探?一文。該文雖有特定時(shí)代的局限，但從此文的字里行間，完全可以領(lǐng)略其在率先提出命題、建構(gòu)研究進(jìn)路和框架、確立學(xué)說綱領(lǐng)方面的諸多閃亮之處。首先，此文是以整體觀、類型論、歷史學(xué)的進(jìn)路，來對(duì)待行政法理論根底在行政法學(xué)體系中的地位與角色的。在開篇，此文即宣告：在行政法學(xué)研究中，行政法學(xué)的理論根底問題是很重要的課題之一。它不僅反映了不同類型行政法學(xué)的階級(jí)本質(zhì)和形成過程的具體歷史特點(diǎn)，而且直接影響行政法學(xué)的體系構(gòu)造、主要觀點(diǎn)以及整個(gè)行政法學(xué)的研究和開展方向。寥寥數(shù)語，卻道出了行政法理論根底研究不可或缺的三個(gè)關(guān)鍵命題：1.行政法理論根底對(duì)整個(gè)行政法學(xué)體系構(gòu)造、主要觀點(diǎn)和開展方向具有重大影響力;2.行政法理論根底與不同類型的行政法學(xué)有著密切的勾連;3.行政法理論根底具有歷史性，應(yīng)在歷史的維度上予以考察。只是，此文令人遺憾地未就這種涵三個(gè)命題的進(jìn)路本身，進(jìn)展系統(tǒng)的合理化論證和闡述。其次，此文并未給其建構(gòu)的學(xué)說以明確的冠名，后來的學(xué)者根據(jù)其根本觀點(diǎn)而稱之為“為人民效勞論〞。這一學(xué)說的綱領(lǐng)性主是：社會(huì)主義國家行政權(quán)的目的是為人民效勞;對(duì)行政機(jī)關(guān)的多渠道監(jiān)視體系不是為了控制權(quán)力，而是為了行政機(jī)關(guān)能更全面、徹底地為人民效勞;社會(huì)主義行政法學(xué)新體系的建立，應(yīng)當(dāng)以如何保障和推進(jìn)展政機(jī)關(guān)為人民效勞為核心等等?？梢?，這是一個(gè)在行政機(jī)關(guān)(行政權(quán))和人民(主權(quán)者)的關(guān)系維度上展開的對(duì)行政法的整體觀察。它有著兩個(gè)特點(diǎn)：其一，由于受法律階級(jí)論的影響甚深，在這個(gè)維度上建立的行政法理論根底之類型，以是否突出為人民效勞為標(biāo)準(zhǔn)，把資產(chǎn)階級(jí)國家行政法和社會(huì)主義國家行政法劃為兩個(gè)大的陣營，從而努力闡發(fā)我國行政法理論根底的為人民效勞論;其二，早期行政法學(xué)與政治學(xué)、行政學(xué)共享同樣或類似方法和話語的特點(diǎn)，也影響到為人民效勞論的提出。它以人民是主權(quán)者、行政機(jī)關(guān)為人民效勞、向人民負(fù)責(zé)為根本要義，來框定行政機(jī)關(guān)和人民的關(guān)系。這樣的研究進(jìn)路著眼于作為抽象整體的、作為主權(quán)者的人民，從而遮蓋了具體的、個(gè)別的、處于公民角色的人和組織同行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。而且，法學(xué)引以為表達(dá)其獨(dú)立性的話語——“權(quán)利義務(wù)關(guān)系〞，也未在其中得到充分的運(yùn)用。2.人民政府論：跟進(jìn)為人民效勞論在當(dāng)時(shí)未獲普遍認(rèn)可，但它對(duì)行政法理論根底的整體觀的、類型論的、歷史學(xué)的進(jìn)路，得到此后本主題研究的延承。海坤教授于1989年的文章?論我國行政法學(xué)的理論根底?中，在整體觀的進(jìn)路上繼續(xù)前行。該文意識(shí)到行政法作為部門法的法律性質(zhì)，指出行政法是“規(guī)定政府可以行使的權(quán)力，確定政府行使這些權(quán)力的原則，確立政府與其他行政法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等〞，所以，“研究政府權(quán)力的制度化、法律化成為行政法學(xué)的根本課題。〞在此根底上，該文詳盡地闡述了“政府由人民產(chǎn)生，政府由人民控制，政府為人民效勞，政府對(duì)人民負(fù)責(zé)，政府與公民之間關(guān)系逐步實(shí)現(xiàn)平等化〞五個(gè)原理，并認(rèn)為它們有機(jī)聯(lián)系地構(gòu)成了我國行政法理論根底。此論雖然后來被認(rèn)為是“政府法治論〞的萌芽，但由于其未在當(dāng)時(shí)給自身命名，而立論的五個(gè)原理又都圍繞在政府與人民之間的關(guān)系之上，故有人稱之為“人民政府論〞。其實(shí)，就最初的行文而言，似乎作者更傾向于將其理論定名為“馬克思主義政府理論〞：馬克思主義是我國社會(huì)主義法學(xué)的理論根底，馬克思主義的政府理論應(yīng)該是我國行政法學(xué)的理論根底。……只有全面、深刻地把握馬克思主義政府理論，并在我國社會(huì)主義初級(jí)階段條件下正確地運(yùn)用，才能使我國行政法體系成為科學(xué)的完整的體系。無論給該論以怎樣的名目，管中窺豹，人民政府論也與為人民效勞論一樣，未完全從法律階級(jí)論中跳躍出來。3.早期平衡論：突破擺脫法律階級(jí)論的話語，擺脫“主權(quán)者人民〞的視角，運(yùn)用現(xiàn)代行政法學(xué)知識(shí)和話語，保持整體觀且在類型論和歷史學(xué)進(jìn)路上實(shí)現(xiàn)重大突破的，是羅豪才、袁曙宏、文棟于1993年發(fā)表的?現(xiàn)代行政法的理論根底——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡?一文。這也就是以后蔚然興起的“平衡論〞的開山之作。此文顯然是在法學(xué)開展十多年之后，對(duì)表達(dá)法學(xué)和行政法學(xué)獨(dú)立性的話語有了自覺的認(rèn)識(shí)和運(yùn)用，明白地意識(shí)到法學(xué)乃“權(quán)利義務(wù)之學(xué)〞，“在行政法上，行政權(quán)與公是一對(duì)相互關(guān)聯(lián)的疇〞，“行政權(quán)與公的關(guān)系是行政法的核心。〞此文所確立的平衡論就是圍繞著“行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系〞這一核心概念展開的。以這個(gè)概念為基石，早期平衡論在其上面建構(gòu)了兩個(gè)較為宏觀的辯證圖景。一是辯證的行政法歷史開展圖景。該文指出，古代行政法強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)管理、不重視相對(duì)方權(quán)利，其理論根底是“管理論〞。近代行政法則強(qiáng)調(diào)保障相對(duì)方權(quán)利、盡可能限制行政機(jī)關(guān)管理，其理論根底是“控權(quán)論〞。而現(xiàn)代行政法在本質(zhì)上是追求行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方權(quán)利義務(wù)總體平衡，其理論根底應(yīng)是平衡論。這就在觀念上凝練出一條在世界圍行政法演繹的線索。二是辯證的現(xiàn)代行政法權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)造圖景。該文認(rèn)為，在現(xiàn)代行政法體系之中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律地位上是平等的，但是，他們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，特定地或局部地看，總是存在著不對(duì)等和不平衡。而這些不對(duì)等和不平衡恰恰實(shí)現(xiàn)了二者總體上的平衡。當(dāng)然，平衡論并非純粹的思辨之學(xué)，其興起的背景中有一個(gè)制度構(gòu)建的因素是不得不提及的。這就是在起草制定?行政訴訟法?時(shí)期學(xué)術(shù)界曾經(jīng)引發(fā)的一場“控權(quán)〞還是“保權(quán)〞的爭論，以及?行政訴訟法?最終明確的立法宗旨：20世紀(jì)80年代中期以后，為制定行政訴訟法作理論準(zhǔn)備，我國行政法學(xué)界曾圍繞行政法與行政權(quán)的關(guān)系、行政法的性質(zhì)和功能、行政法的根本原則等問題，展開一場關(guān)于行政法要“控權(quán)〞、“保權(quán)〞，還是“既要保權(quán)又要控權(quán)〞的爭論。我國1989年制定的?行政訴訟法?規(guī)定了“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)視行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)〞的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關(guān)聯(lián)。平衡論的提出，在相當(dāng)程度上就是對(duì)曾經(jīng)的這場爭論以及制度實(shí)踐的積極反思和抽象整理。4.公共權(quán)力論、效勞論：爭鳴與早期平衡論同時(shí)尋求突破的、并明顯針對(duì)平衡論的刺激而予以回應(yīng)的，還有武步云教授提出的“公共權(quán)力論〞和泉生教授建議的“效勞論〞。武步云教授主公共權(quán)力論作為行政法的理論根底。在他看來，首先，行政權(quán)力作為一種公共權(quán)力，是人民的、社會(huì)的權(quán)力，但又凌駕于人民群眾之上、社會(huì)之上。這就構(gòu)成了公共權(quán)力的、自然也是行政權(quán)力的根本矛盾。這種矛盾性在地要求有與之相適應(yīng)的法律(行政法)予以規(guī)定和調(diào)整，從而可以解釋行政法生成的原因。其次，行政法體系的建構(gòu)離不開行政權(quán)力的構(gòu)造及其行使過程。行政權(quán)由主體、手段(行政行為)和作用對(duì)象(包括后果)三大局部組成，行政法體系也就相應(yīng)地由關(guān)于行政主體的、關(guān)于行政行為及其方式、程序的和關(guān)于行政行為后果的法律規(guī)組成。再者，在歷史的維度上，行政法開展變化的直接政治根底，是行政權(quán)力的開展變化。對(duì)應(yīng)地，也歷史性地演繹了“君權(quán)神授論〞、“分權(quán)制衡論〞和“控權(quán)論〞等不同形式和容的公共權(quán)力論。在總體上，公共權(quán)力論既繼承了本主題研究的整體觀、歷史學(xué)進(jìn)路，又像平衡論一樣突破了傳統(tǒng)的觀念和話語，凸顯了獨(dú)具行政法學(xué)特色的觀念和話語。然而，它似乎力求建構(gòu)一種統(tǒng)一的、可適用于不同國家、地區(qū)以及不同歷史階段的行政法理論根底。無論行政法在不同場域或不同時(shí)間有怎樣的差異，皆可落足于統(tǒng)一的公共權(quán)力論之上。這種努力的結(jié)果，偏離了本主題研究最早形成的類型論進(jìn)路。在公共權(quán)力論的視野中，行政法理論根底不再有不同的類型;那種通過類型之間的比擬、來獲致對(duì)不同場域或不同時(shí)間行政法特性之認(rèn)識(shí)的意義，也就根本喪失了。與為人民效勞論不同，泉生建議的效勞論，是繼平衡論實(shí)現(xiàn)突破后的又一探索，故也根本上不見法律階級(jí)論話語和“主權(quán)者人民〞視角的影子和印記，行政法學(xué)開展后的知識(shí)成就在其中得以充分展現(xiàn)。它無意嘗試一種統(tǒng)一的行政法理論根底，而是希望建構(gòu)與當(dāng)今行政法開展新趨勢相匹配的學(xué)說。效勞論力求完成的創(chuàng)新，在于打破“行政權(quán)力與公利關(guān)系〞的窠臼，將現(xiàn)代國家效勞行政的特點(diǎn)以及現(xiàn)代行政法、法治、福利的本質(zhì)，都納入其學(xué)說體系之中。效勞論的根本主就是，國家行政已由往昔的秩序行政向如今的效勞行政轉(zhuǎn)變，行政法的主要容也就發(fā)生了重大變革：偏重于效勞與授益;強(qiáng)調(diào)行政的積極性;加重行政的色彩;廣泛采用非權(quán)力方法。效勞論還認(rèn)為：要求國家更多承當(dāng)起對(duì)公眾福利的責(zé)任，與現(xiàn)代團(tuán)體主義法理思潮一致;要求國家行政由消極的依法行政向積極的社會(huì)行政轉(zhuǎn)化，符合社會(huì)本位的法律觀;要求政府扮演“效勞者〞的角色，也順應(yīng)了現(xiàn)代行政法化的趨勢。一言以蔽之，效勞論立足于現(xiàn)代行政及行政法之特性，有著明顯的歷史觀，且不滿足于在行政權(quán)與公的關(guān)系維度上糾纏，試圖尋求新的突破。只是，盡管效勞行政在現(xiàn)代國家行政中的角色、地位和作用日益增強(qiáng)，但將全部行政皆視為效勞行政，似乎也有以偏概全之嫌。相比同時(shí)期的平衡論，效勞論也未表現(xiàn)出有意在類型論進(jìn)路上探究與之對(duì)應(yīng)的理論類型。綜上，自20世紀(jì)80年代初至90年代中期，本主題研究尚處開拓疆土的階段。學(xué)界論著甚少，既有的論說也多為核心概念、根本命題和綱領(lǐng)性主的提出，系統(tǒng)化的論證尚未充分鋪開。而且，在科學(xué)冒險(xiǎn)過程中基于局部、有限的知識(shí)而必要的想象，也使得各學(xué)說在行政法的歷史敘事方面存在不少可理解的錯(cuò)誤。然而，疆域既開、根本進(jìn)路已定，更為成熟的理論探索也就是一個(gè)時(shí)間的問題。二、漸臻成熟：系統(tǒng)化論證上世紀(jì)90年代中后期直至本世紀(jì)初，是本主題研究進(jìn)入系統(tǒng)化論證的階段。開創(chuàng)時(shí)期確立的整體觀、類型論和歷史學(xué)的進(jìn)路，在行政法理論根底的疆域上不斷延伸，沿路持續(xù)地收獲成果。平衡論、新控權(quán)論、政府法治論、公共利益本位論、新效勞論等，都在致力于完善自己的學(xué)說，強(qiáng)化理論的解釋性、規(guī)性和邏輯自洽性。其中，尤以平衡論為典型。1.萬法論的反思性建構(gòu)平衡論的開展是一個(gè)連續(xù)的過程，假設(shè)一定要進(jìn)展階段劃分的話，則，前期的平衡論側(cè)重于規(guī)性研究，后期則偏向于闡述平衡論的實(shí)證根底。與之對(duì)應(yīng)，前期的平衡論在方法論上經(jīng)歷了一個(gè)從不自覺到自我覺醒、自我檢視、自我界定的過程，后期則在這樣的覺醒和對(duì)規(guī)性研究的反思根底上，一開場即注意運(yùn)用相關(guān)學(xué)科的理論工具，努力證成平衡論的實(shí)證根底。作為規(guī)性理論的平衡論，主要完成的任務(wù)有兩個(gè)：一是提醒歷史上曾經(jīng)存在的與之對(duì)立的兩個(gè)觀念或理論模式——管理論和控權(quán)論;二是闡發(fā)現(xiàn)代行政法的理論模式為什么應(yīng)該是平衡論。為此，它主要運(yùn)用了本質(zhì)探索、矛盾分析、歷史觀察、類型建構(gòu)與整體認(rèn)知的方法。對(duì)于這些方法，最為關(guān)鍵的是理解其真正的意義所在，否則，極易造成對(duì)平衡論的誤解。擇要言之：(1)本質(zhì)探索并不是要確立對(duì)不同類型行政法本質(zhì)的唯一正確、權(quán)威和排他的判斷，而是要提供更有利于認(rèn)識(shí)經(jīng)歷世界中不同類型行政法的理性工具;(2)矛盾分析不是簡單地進(jìn)展矛盾論的演繹，而是展示不同類型行政法現(xiàn)象中行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在對(duì)立統(tǒng)一方面的具體特性;(3)歷史觀察不是為了復(fù)原行政法在各國、各地區(qū)的全部歷史，而是按照歷史學(xué)不可防止的選擇史料、解釋史料的方法，建構(gòu)歷史上行政法的類型并探究其意義;(4)類型建構(gòu)不是純粹進(jìn)展主觀想象，虛構(gòu)一種經(jīng)歷世界中并不存在的現(xiàn)象，而是運(yùn)用韋伯式理想類型(weberianidealtype)的方法，在“彌漫的、無聯(lián)系的，或多或少存在、偶爾又不存在的具體的個(gè)別的現(xiàn)象〞根底上，進(jìn)展高度抽象綜合后形成具有在邏輯一致性的概念模型;(5)整體認(rèn)知不是要將研究焦點(diǎn)聚集于個(gè)別的、具體的行政法問題之解決上，而是要在關(guān)注行政法各現(xiàn)象或各局部之間相互關(guān)系的根底上，得到對(duì)行政法整體性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而在更多或更深的意義上去理解具表達(dá)象或局部。作為規(guī)性理論的平衡論，不僅在這一方法論的自我覺醒、自我界定過程中，反省并修正了以往一些較為草率、粗略的觀點(diǎn)，更是讓其主要主的合理性、有效性得到了更為可靠的圍和哲學(xué)根底。自1999年開場，平衡論者已經(jīng)明確意識(shí)到開展作為實(shí)證性理論的平衡論的任務(wù)的重要性，以及完成該任務(wù)所需要的方法論工具：平衡理論目前作為一種規(guī)理論還必須開展出一種實(shí)證根底，旨在操作層面上使“行政權(quán)與公應(yīng)當(dāng)平衡〞這一規(guī)性問題轉(zhuǎn)換成“行政權(quán)與公可以平衡〞這一實(shí)證性問題。當(dāng)學(xué)術(shù)研究深入到人類的行為動(dòng)機(jī)和機(jī)制設(shè)置中種種復(fù)雜關(guān)系的時(shí)候，平衡理論正面臨著一種現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)：擔(dān)負(fù)著制度的創(chuàng)新和執(zhí)行任務(wù)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)并非是抽象的實(shí)體，這些機(jī)關(guān)都由一個(gè)個(gè)具體的個(gè)人組成，他們都是有普通公民一樣的能力、愿望、需要、偏好和弱點(diǎn)，能否設(shè)置一套有效的鼓勵(lì)和約束機(jī)制使這些機(jī)關(guān)和官員愿意，并且事實(shí)上不得不遵守“平衡〞規(guī)則便成了唯一值得關(guān)注的問題。這里涉及一個(gè)關(guān)于必須將制度的設(shè)計(jì)者也置于制度設(shè)計(jì)框架里考慮的實(shí)證問題，博弈理論、公共選擇理論和機(jī)制設(shè)置理論業(yè)已為這一重要而復(fù)雜的問題提供了建立性的解釋和工具模式。理論任務(wù)要從論證“應(yīng)當(dāng)平衡〞轉(zhuǎn)向論證“如何平衡〞，正是在這一意識(shí)的指引下，實(shí)證平衡論的演進(jìn)與其對(duì)相關(guān)理論工