勞動合同單方解除制度研究

沈陽師范大學碩士學位論文勞動合同單方解除制度研究姓名:申維娜申請學位級別:碩士專業(yè):民商法指導教師:楊彬20100301勞動合同單方解除制度研究摘要勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系,明確雙方權(quán)利義務的合法有效形式。勞動合同在保護勞動者與用人單位的利益,保障勞動自由,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系等方面,發(fā)揮了重要的作用。勞動合同的解除是勞動合同法律制度的一個重要環(huán)節(jié)。該制度體現(xiàn)了勞動者的“擇業(yè)自主權(quán)”和用人單位的“用工自主權(quán)”,直接涉及到勞動合同的效力、當事人的權(quán)利保護及利益得失。單方解除權(quán)的濫用,一方面可能威脅勞動者的生存權(quán),另一方面也可能不利于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的正常運行,嚴重的甚至會影響勞動關(guān)系的穩(wěn)定乃至社會的和諧。本文立足于《中華人民共和國勞動合同法》及其實施條例中關(guān)于勞動合同單方解除制度的若干規(guī)定,對其內(nèi)容分四部分進行闡述,第一部分通過對勞動合同單方解除制度基本理論的闡述,得出我國勞動合同制度在傾向于保護勞動者利益的基礎(chǔ)上,對實現(xiàn)和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的重要意義。第二部分和第三部分,根據(jù)勞動合同單方解除制度的行使主體和行使方式的不同,分別以“勞動者預告解除勞動合同”、“勞動者即時解除勞動合同”、“用人單位預告解除勞動合同”、“用人單位即時解除勞動合同”為題,較細致地對勞動合同單方解除制度進行了探析。第四部分針對目前《勞動合同法》及其實施細則中有關(guān)勞動者行使單方預告解除權(quán)的限制、勞動者行使即時解除勞動合同時用人單位的違約責任、用人單位單方解除勞動合同的認定標準和解除程序及經(jīng)濟性裁員的適用標準和程序等方面存在的問題進行了分析,并提出了完善的建議。關(guān)鍵詞:勞動合同,單方解除,預告解除,即時解除TheStudyontheContractofServiceDischargedUnilaterallyAbstractLaborcontractistherelationshipbuiltbetweenaworkerandaemployertoemptilydescribethelegalresponsibilitiesandrightsofbothsides.Itplaysanimportantroleonprotectinginterestsofthem,employmentfreedom,establishinganddevelopingharmoniousandstableemployment.Therightofsettingasidethecontractinfluencestheeffectivenessofthecontractofserviceaswellasprotectiontherightsoftheparties.Thisarticleisbasedonthe“LaborContractLaw”anditsimplementingregulationsonlaborcontractsunilaterallyliftingofthebasicofprovisionsoflaborcontractsthroughthefirstpartoftheunilateralliftingofthebasictheoryofanalysisresultedinChina’sLaborContractSysteminfavorofprotectingtheinterestsofworkersbasedontheachievementofharmoniousandstablelaborrelationssignificance.PartIIandPartIII,accordingtothelaborcontractsystemintheexerciseofunilateralliftingofthesubjectandtheneedfornoticethedifferent,respectively,the"noticeofdissolutionofthelaborcontractworkers","pre-real-timedissolutionofthelaborcontractlaborers,""employernoticeoftheliftinglaborcontracts",and"Employersimmediatedissolutionofthelaborcontract"asitsthemeamorecomprehensivepictureoftheunilateralliftingofthelaborcontractwerediscussed.PartIVforthecurrent"LaborContractLaw"anditsimplementingregulationsrelatingtolaborrestrictionsontheexerciseofaunilateralrightofcancellationnoticeandanimmediatedissolutionofthelaborcontractworkersemployingunit'sliabilityforbreach,theemployerunilaterallyterminatinglaborcontractsfoundstandardsandtheliftingofeconomicretrenchmentproceduresandapplicablestandardsandprocedures,theproblemshavebeenstudiedandputforwardasoundadviceorrecommendations.Keywords:laborcontract,unilateralrevocation,terminationwithanadvancenotice,theimmediateunilateraltermination學位論文獨創(chuàng)性聲明本人所呈交的學位論文是在導師的指導下取得的研究成果。據(jù)我所知,除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外,本論文不包含其他個人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體,均已在文中作了明確說明并表示了謝意。作者簽名:申維娜日期:2010年3月學位論文使用授權(quán)聲明本人授權(quán)沈陽師范大學研究生處,將本人碩士學位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進行檢索;有權(quán)保留學位論文并向國家主管部門或其指定機構(gòu)送交論文的電子版和紙質(zhì)版,允許論文被查閱和借閱;有權(quán)可以采用影印、縮印或掃描等復制手段保存、匯編學位論文。保密的學位論文在解密后適用本規(guī)定。作者簽名:申維娜日期:2010年3月勞動合同單方解除制度研究第一章引言一、研究課題的學術(shù)背景及意義勞動合同法是勞動法律體系中的基礎(chǔ)和核心內(nèi)容,勞動合同已經(jīng)成為目前我國調(diào)整勞動關(guān)系不可或缺的法律機制。勞動合同單方解除制度作為勞動合同法上的一項重要制度,其對勞動合同雙方,尤其是對勞動者,影響甚大。隨著勞動爭議的逐年增加,學術(shù)領(lǐng)域?qū)趧臃ㄒ?guī)及相關(guān)問題的關(guān)注度也不斷加強。一些學術(shù)觀點認為,在我國社會主義公有制的國情背景下,勞動法應是以保護勞動者權(quán)益為首要任務的勞動保護法,現(xiàn)行法規(guī)應傾向于勞動者,對用人單位單方解除勞動合同的權(quán)利做出嚴格限制;也有學術(shù)觀點認為,在以市場機制為主要配置手段、經(jīng)濟高速發(fā)展的今天,勞動法發(fā)展的背景環(huán)境已經(jīng)顯著變化,市場競爭機制對該領(lǐng)域的影響已充分體現(xiàn),運行了十多年的勞動法也應做出相應的調(diào)整;還有一些學術(shù)理論認為,勞動法規(guī)固然應著重保護勞動者的權(quán)益,但應把握分寸,不應以犧牲用人單位的自主權(quán)益與效益為代價,來片面維護勞動者的利益。各類相關(guān)的學術(shù)理論與研究,對補充完善我國勞動合同單方解除制度具有重要的借鑒價值。我國現(xiàn)行的勞動合同制度,是1994年7月全國人大常委會通過的《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》確立的。實踐證明,勞動法確立的勞動合同制度,對于打破傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下行政分配式的勞動用工制度,建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度,實現(xiàn)勞動力資源的市場配置,促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定,發(fā)揮了十分重要的作用。但是,由于《勞動法》的規(guī)定比較原則、抽象,實踐中由于勞動合同引發(fā)的爭議與日俱增。在經(jīng)過對《勞動法》實施十多年實踐運行的總結(jié),并借鑒國外一些國家勞動合同制度的基礎(chǔ)上,我國于2009年1月1日正式頒布實施了《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》。這部法律從勞動合同的訂立、解除、終止、經(jīng)濟補償、競業(yè)限制等多個方面對勞動合同進行了完善和規(guī)范,對我國建設(shè)和諧穩(wěn)定的勞動用工制度具有重要的意義。同時,《中華人民共和國勞動合同法實施條例》進一步對有關(guān)勞動合同的內(nèi)容予以細化,使勞動合同的有關(guān)條款更具有可操作性。由于《勞動合同法》涉及我國用工制度,影響重大,從制定之初就引發(fā)了廣泛的討論和爭議。本文試圖以勞動合同單方解除制度為切入點,對我國《勞動合同法》實施后單方解除制度的適用作一評析,同時針對《勞動合同法》有關(guān)條款涉及的一些問題,提出自己的看法和進一步完善的措施。1二、國內(nèi)外文獻綜述國內(nèi)學者們關(guān)于勞動合同單方解除的研究和論述以及爭議的焦點集中于以下幾個方面:第一,關(guān)于勞動合同解除的立法保護問題。對于此問題主要有兩種觀點:第一種觀點是傾斜保護說。董保華在《勞動法論》中從社會性角度出發(fā)強調(diào),勞動合同的解除與民法合同的解除不同,是出于勞動法調(diào)整不平等主體的制度設(shè)計。這種制度的設(shè)計是傾斜立法方式的體現(xiàn),這種傾斜規(guī)定恰恰使實際上不平等的勞動關(guān)系得到了某種矯正。第二種觀點是利益失衡說。馮彥君在《解釋與適用—對我國《勞動法》第31條規(guī)定之檢討》中指出:我國《勞動法》第31條關(guān)于勞動者的一般解除權(quán)無區(qū)別地適用于所有勞動合同的規(guī)定使因一般解除權(quán)授予不平等所導致的利益失衡更加嚴重,確定期限的勞動合同“若可依單方意志而任意解除,就會破壞合同尊嚴”。第二,關(guān)于單方解除勞動合同的程序。勞動合同單方解除的程序問題可以說是我國勞動法立法上的一個盲點,規(guī)定極少,可操作性差。學者們在此方面的論述也較少。張穎在《論勞動者單方解除合同權(quán)》中主張通過立法區(qū)分不同的勞動合同類型確定解除的條件和程序,以平衡勞動合同雙方當事人的利益。楊凱在《單方解除勞動合同的若干實體法難題探討》中對于預告期的問題指出:實踐中的問題在于不同素質(zhì)的勞動者其可替代的程度不一樣,立法應針對不同的人才和崗位考慮延長或縮短單方解除勞動合同的預告期限。第三,關(guān)于我國裁員制度的缺陷。陳敬春、張怡超、盧克建在《論我國經(jīng)濟性裁員制度的完善》中提出了企業(yè)經(jīng)營困難的界定和被裁人員的就業(yè)保護問題。指出立法沒有對“嚴重困難”做出明確的規(guī)定,而只有企業(yè)經(jīng)營狀態(tài)惡化并達到當?shù)匾?guī)定的嚴重困難企業(yè)標準的模糊的規(guī)定,這種規(guī)定不利于對勞動者利益的保護。同時還指出,一個完整的經(jīng)濟性裁員制度不應只包括裁員制度本身,它還應包括對被裁人員的善后保護制度,只有這樣才能保證裁員制度的順利進行。因此,我國立法應加強被用人單位裁減之后的勞動者就業(yè)權(quán)的保護。國外立法關(guān)于勞動合同單方解除制度也有不同的規(guī)定。在德國,《解雇保護法》強調(diào)雇主裁員應當符合社會選擇,既要回答在被考慮的多個雇員中應選擇哪些進行解雇的問題,還要按社會觀點找到那些需要維持勞動關(guān)系的勞動者。此后,在功能上可替換的雇員中按企業(yè)工齡、年齡及扶養(yǎng)義務來確定社會性最強的雇員。如果雇主的解約違反了挑選原則,企業(yè)委員會可以按照《企業(yè)委員會法》的規(guī)定提出異議,即使存在解約理由,解約同樣是無效的?！斗▏鴦趧臃ā芬嘁?guī)定,企業(yè)每年應向企業(yè)委員會或員工代表提交年度報告,匯報企業(yè)內(nèi)工作崗位的進展,對工作崗位進行預測并采取可能的職業(yè)培訓來預防企業(yè)裁員的發(fā)生。同時企業(yè)委員會或員工代表協(xié)助企業(yè)建立裁員的標準。只有在咨詢企業(yè)委員會或員工代表的意見之后,才能根據(jù)非歧視的原則來確立裁員的標準。港、澳、臺地區(qū)及外國學者對勞動合同單方解除權(quán)各有不同的研究:有的學者對勞動合同單方解除權(quán)的條件公平性及仲裁或司法實踐如何體現(xiàn)公平性進行分析,也有的學者根據(jù)不同的勞動合同類型提出了不同的解除條件,還有學者對勞動合同單方解除權(quán)的法律適用進行研究。港澳臺地區(qū)及外國學者的研究對補充完善我國現(xiàn)行勞動合同單方解除權(quán)有重要價值。三、研究的主要內(nèi)容和目的本文主要從四個方面對勞動合同單方解除制度進行研究。研究我國勞動合同單方解除權(quán)制度,首先需要把握好勞動合同單方解除制度的涵義、分類及價值取向,進而對我國現(xiàn)行勞動合同單方解除權(quán)制度形成正確的認識,為以后部分的深入剖析奠定基礎(chǔ)。接下來是對勞動者單方解除勞動合同制度和用人單位單方解除勞動合同制度的研究。在此基礎(chǔ)上進一步將其區(qū)分為單方預告解除和單方即時解除來進行論述,并通過不同法系和相關(guān)國家有關(guān)制度的立法比較,來尋求我國立法上值得借鑒的規(guī)定。最后對我國現(xiàn)行勞動合同單方解除權(quán)制度存在的問題進行了深入的分析,并針對其問題從六個方面提出了具體的完善建議。完善后的勞動合同單方解除權(quán)制度,有利于司法實踐中準確把握各類解除權(quán)的具體行使條件,避免因籠統(tǒng)而產(chǎn)生分歧;有利于平衡勞動合同雙方當事人的利益;有助于勞動合同的真正有效履行,實現(xiàn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。完善后的單方解除權(quán)制度能在有效保護勞動者利益的同時,也使用人單位的利益得以最大化,進而提高社會生產(chǎn)效率,使經(jīng)濟發(fā)展與社會進步協(xié)調(diào)統(tǒng)一。第二章勞動合同單方解除制度的基本理論一、勞動合同單方解除的涵義勞動合同,亦稱勞動協(xié)議或勞動契約,是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系,明確雙方權(quán)利義務的協(xié)議。勞動合同為有名合同,是勞動關(guān)系的具體表現(xiàn)形式。勞動合同“乃為特殊之契約,可稱為從屬的雇傭契約”。勞動合同“有身份的契約之性質(zhì),受雇人在從屬的關(guān)系提供勞動之契約”。[1]勞動合同解除,是指勞動合同簽訂以后履行完畢之前,由于某種因素導致雙方提前終止合同效力的法律行為。[2]“勞動關(guān)系的解除是勞動合同整個動態(tài)過程的一個環(huán)節(jié),雖然不是必然環(huán)節(jié),卻影響甚大”。[3]對于勞動合同單方解除的概念,法學界并不存在什么分歧。有學者認為,勞動合同單方解除是享有單方解除權(quán)的當事人以單方意思表示解除勞動合同的行為,單方解除權(quán)是指當事人依法享有的,無需對方當事人同意而單方?jīng)Q定解除合同的權(quán)利。[4]也有學者認為單方解除勞動合同是指勞動合同的一方當事人在法律規(guī)定的條件和期限內(nèi)無須經(jīng)過對方同意,單方面行使勞動合同解除權(quán),以單方意思表示解除勞動合同的行為。[5]可見,勞動合同單方解除是指勞動合同依法訂立后,尚未全部履行以前,因當事人雙方主客觀情況的變化或某種法定事由的出現(xiàn),由當事人一方依法提前終止勞動合同的法律效力,單方解除勞動合同約定的雙方權(quán)利義務關(guān)系行為,亦即享有單方解除權(quán)的當事人以單方意思表示解除勞動合同。勞動合同單方解除具有以下特征:第一,勞動合同的單方解除是勞動合同的提前終止。勞動合同單方解除,是勞動合同的一方當事人在勞動合同履行過程中,提前終止雙方的勞動關(guān)系。對于定期合同而言,其合同目的還未完全實現(xiàn),并且合同當事人雙方仍具備法律資格。所以單方解除制度下勞動合同的終止不同于因合同目的完全實現(xiàn)或合同當事人喪失法律資格時的終止。第二,行使單方解除權(quán)必須依法進行。由于勞動合同的單方解除是在當事人未完全履行合同規(guī)定法律行為的情況下發(fā)生的,當事人雙方訂立勞動合同的目的沒有實現(xiàn)或者僅是部分實現(xiàn),這樣就會給另一方造成影響和損失。正因為勞動合同的單方解除涉及合同當事人的切身利益,所以在沒有約定的情形下,惟有在符[1]史尚寬.《債法總論》.中國政法大學出版社,2000年第1版,第294頁[2]關(guān)懷.《勞動法》.中國人民大學出版社,2001年第1版,第129頁[3]馮彥君.《勞動法學》.吉林大學出版社,1999年第1版,第134頁[4]王全興.《勞動法》.北京:高等教育出版社,2004版,第163頁[5]秦國榮.《.勞動與社會保障法律制度研究》.南京:南京師范大學出版社,2004版,第122頁合解除權(quán)的法定條件時,才可行使。如果勞動合同的單方解除不是依法進行,則解除方就要承擔違法或違約的責任,違約方因此還要依法給予對方當事人相應的補償或賠償。第三,單方預告解除的意思表示以書面形式為要件。勞動合同單方預告解除必須以書面形式依法作出提前終止合同的意思表示。解除權(quán)人在其享有的解除權(quán)成就時,如不以書面的形式明確作出解除勞動合同的意思表示,則該合同不發(fā)生當然解除的效力。當單方解除的條件成就時,解除權(quán)人可以保有不解除的權(quán)利,但如果單方解除權(quán)人用書面的方式為解除的意思表示后,則不得撤銷。第四,主體的人身性特征是單方解除制度形成的重要原因。勞動合同的內(nèi)容具有財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的雙重屬性,但勞動合同主體的人身性特征更為顯著,在充分尊重勞動者的主體地位,不損害勞動者的獨立人格的前提下,勞動者與用人單位之間存在一定的隸屬支配關(guān)系。若一方?jīng)Q意解除合同,勢必對勞動合同中的人身關(guān)系產(chǎn)生不良影響,這就決定了勞動合同不能采取繼續(xù)履行的救濟措施,而必須予以解除。該特點同時要求解除合同后用人單位必須承擔相應的補償、賠償責任。所以,勞動合同主體的人身性特征是勞動合同單方解除權(quán)制度得以形成的重要原因。二、勞動合同單方解除的分類對法律現(xiàn)象進行類型化考察,在一定程度上,能夠使我們看到某一法律現(xiàn)象基本特性的同時,清晰地看到這一法律現(xiàn)象內(nèi)部結(jié)構(gòu)所蘊涵的差異性,從而有助于我們達到對該法律現(xiàn)象的深層次理解。勞動合同的單方解除,按照不同的標準可以有不同的分類,有法律意義的分類主要包括以下幾種:(一按照行使單方解除權(quán)的主體分類按照行使單方解除權(quán)的主體不同,可以分為勞動者單方解除和用人單位單方解除,勞動者的單方解除一般稱為辭職,用人單位單方解除一般稱為解雇。對于不同形式的單方解除,立法規(guī)定的條件不同,一般采用傾斜立法的原則,即對勞動者的限制很少而對用人單位的限制很多。就辭職而言,一般對即時辭職規(guī)定條件,而對預告辭職不規(guī)定條件;就解雇而言,各國都予以嚴格限制,即要求用人單位在符合法定條件時才可以解雇勞動者。(二按單方解除條件的依據(jù)不同分類按單方解除條件的依據(jù)不同,可分為法定解除和約定解除。法定解除即勞動者或用人單位在符合勞動法律規(guī)定的合同解除條件的條件下單方解除勞動合同。通過立法規(guī)定合同解除條件旨在限制單方解除勞動合同(尤其是解雇的任意性,從而維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定。因而,世界各國的勞動立法中,既有許可性條件的規(guī)定,也有禁止性條件的規(guī)定。(三按照解除權(quán)行使方式的不同分類按照行使單方解除權(quán)的方式,可分為單方預告解除和單方即時解除,前者指經(jīng)過預先通知對方當事人后才可以單方解除合同,單方預告解除是指經(jīng)過預先通知對方后才可以單方解除勞動合同。勞動者或用人單位只有按照法定的方式進行預先的通知,并經(jīng)過一定的期限之后,才能解除勞動合同;單方即時解除是在通知對方當事人的同時就可以單方解除勞動合同,一般是在一方當事人存在過錯的情況下賦予無過錯一方當事人解除合同的權(quán)利。如用人單位沒有履行相應保護勞動者的義務,為了保護勞動者的合法權(quán)益,法律規(guī)定勞動者在按照法定的方式通知后,可以立即解除同用人單位的勞動關(guān)系。(四按解除原因中有無過錯分類按照合同解除的原因中對方當事人是否有過錯的標準,可以分為有過錯解除和無過錯解除。無過錯解除,即在對方當事人無過錯行為或過錯行為輕微的情況下單方面解除勞動合同。為了減少或避免合同解除可能給對方當事人造成的損失,立法要求勞動者或用人單位在解除合同前向?qū)Ψ筋A告,而且還要求用人單位對被解雇或辭職的勞動者給予一定的經(jīng)濟補償。有過錯解除,即由于一方當事人的過錯行為導致對方當事人行使解除權(quán)而解除勞動合同。包括勞動者因用人單位的過錯而辭職和用人單位因勞動者的過錯而解雇。這里的過錯,只限于嚴重到足以導致辭職或解雇之程度為準,輕微過錯不包括在內(nèi)。根據(jù)上述分類,本文先從行使單方解除權(quán)主體的不同,將該制度劃分為勞動者單方解除勞動合同和用人單位單方解除勞動合同兩部分。在此基礎(chǔ)上,根據(jù)解除權(quán)行使方式的不同,從單方預告解除和單方即時解除兩方面對其內(nèi)容進行進一步討論。這兩種分類為本文接下來的論述提供了理論基礎(chǔ),對于進一步梳理勞動合同單方解除制度有著非常重要的作用。三、勞動合同單方解除與相關(guān)概念的區(qū)別(一勞動合同單方解除與勞動合同終止的比較勞動合同終止,是指勞動合同的法律效力依法被消滅,亦即勞動合同所確立的勞動關(guān)系由于一定法律事實的出現(xiàn)而終止,勞動者與用人單位之間原有的權(quán)利和義務不復存在。[6]勞動合同終止原有的權(quán)利義務不再存在,并不是說勞動合同終止之前發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系消滅,而是說勞動合同終止之后,雙方不再執(zhí)行原勞動合同中約定的事項。我國合同法上的合同終止包括合同解除的情形,我國勞動法學界關(guān)于勞動合同解除與終止的概念存在著不同的看法,主要有并列說和種屬說兩種觀點。[7]我國的勞動法確立了勞動合同終止與勞動合同解除并列說的觀點,《勞動合同法》也延續(xù)了勞動法并列說的觀點。勞動合同解除與勞動合同終止有以下幾方面的不同:第一,階段不同。勞動合同終止是勞動合同關(guān)系自然結(jié)束,勞動合同的解除是勞動合同關(guān)系的提前消滅;第二,可預見性不同。勞動合同終止一般是可以預見的,特別是勞動合同期滿終止的,而勞動合同解除一般是不可預見的;第三,結(jié)束勞動關(guān)系的條件都有約定和法定條件,但具體內(nèi)容不同。勞動合同終止條件中,約定條件主要是勞動期滿的情形,而法定條件則是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中,約定條件則是勞動者和用人單位協(xié)商一致解除的情形,而法定條件則是一些違法或違紀違規(guī)等行為;第四,適用原則不同。勞動合同終止受當事人意思約束的程度較高,更多體現(xiàn)的是社會法的性質(zhì)和國家公權(quán)力的介入,體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護。(二勞動合同單方解除與勞動合同違約責任的比較勞動合同的違約責任是指勞動合同的當事人違反勞動合同約定的義務,致使勞動合同不能履行或者不能完全履行而承擔的民事責任。勞動合同的違約責任以嚴格責任為歸責原則,其構(gòu)成要件是單一的,即客觀上存在違約行為就應當承擔違約責任,而不以過錯為要件。勞動合同雖具有社會性、附和性、從屬性等特征,但其基本原理是與民事合同相吻合的。勞動合同的違約也分為預期違約和實際違約,實際違約通常也分為不履行與不完全履行。不履行的形態(tài)上表現(xiàn)為根本違約或者重大違約。只有在勞[6]王全興.《勞動法學》.法律出版社,2004年第2版,第143頁[7]黃保華.《勞動合同研究》.中國勞動社會保障出版社,2005年版,第254頁動合同一方當事人根本違約或重大違約時,才會涉及勞動合同的解除。對于不完全違約應當允許采取適當?shù)木葷绞?而不是賦予當事人解除權(quán)。無論是完全不履行還是不完全履行,如果是因不可抗力所致,將視不可抗力對當事人造成影響的大小全部免除或部分免除責任。雙方當事人也可以在勞動合同中約定一定的事由或條件作為免責條款,這種免責不是基于法律的規(guī)定,而是基于雙方當事人的意思自治。勞動合同作為格式條款,勞動者和用人單位處于不平等的地位,如果違約責任由當事人自由約定,用人單位會利用自己的優(yōu)勢地位對勞動者設(shè)定不利的違約責任,使勞動者的擇業(yè)自主權(quán)受到極大的限制。因此很多國家在法律上明確禁止在勞動合同中約定違約責任,以保護勞動者的權(quán)益。四、勞動合同單方解除制度的價值分析法的價值是指基于對社會全體成員共同的最基本的需要的認識而認為、希望法應當具有的最基本的性狀和屬性。勞動合同單方解除的價值指的是在勞動合同單方解除的基本制度設(shè)計中,勞動者和用人單位希望該制度所具有的基本屬性。(一平等保護勞動者與用人單位的雙方利益勞動關(guān)系是一種既對立又統(tǒng)一的社會關(guān)系,雙方當事人有著各自不同的追求,用人單位追求資本利潤最大化,公益用人單位追求公共利益的最大化,而勞動者又追求收入的最大化。勞動者和用人單位有根本利益的統(tǒng)一性,也有著具體利益的矛盾性,他們處于互相依存,又互相矛盾的關(guān)系中。勞動合同任何一方對自身利益的追求必須以維護對方的正當利益為限度,任何一方對自身利益的過度追求勢必會使對方的正當利益難以實現(xiàn),從而破壞雙方的和諧關(guān)系。所以,在勞動合同單方解除法律制度的設(shè)計中必須平等保護勞動者與用人單位的雙方利益。同時,勞動合同作為契約的一種,是一種合意行為。他必須體現(xiàn)契約自由和意思自治的精神。勞動合同是勞動者和用人單位通過雙向選擇和協(xié)商一致而確立勞動關(guān)系的法律形式,是勞動者和用人單位自由處理自己權(quán)利和義務的結(jié)果。勞動合同單方解除法律制度作為勞動法的具體制度,必須旨在建立起勞動者與用人單位之間和諧、穩(wěn)定、健康的社會關(guān)系,使之符合社會的公平和效率的要求,從而促進經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。(二保障勞動自由,促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定性與流動性勞動自由是現(xiàn)代勞動法制存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。勞動自由主要包括兩個方面:即勞動者的勞動自由和用人單位的用工自由。勞動自由就是勞動契約自由,其本質(zhì)要求就是要用勞動關(guān)系的締結(jié)、變更和解除來充分反映勞動關(guān)系主體意志的平等性和自愿性。勞動合同單方解除制度體現(xiàn)了勞動自由最核心的部分就是勞動者的就業(yè)自由,即擇業(yè)自由。勞動者可以根據(jù)自己的愛好、興趣和特長,自主地單方解除勞動合同,選擇所要從事的工作,都屬于勞動者自由選擇的范疇。對用人單位而言,勞動自由主要是指用人單位有選擇勞動者的自由。這是用人單位人事管理權(quán)的重要內(nèi)容。用人單位有權(quán)錄用、辭退勞動者,決定用工形式,實行勞動組合,自主決定招工的時間、條件、方式和數(shù)量等。用人單位有權(quán)依據(jù)自身情況,根據(jù)法律、法規(guī)和用人單位的規(guī)章,解除勞動合同、辭退、開除勞動者。勞動關(guān)系是勞動者和用人單位之間在勞動過程中形成的社會關(guān)系。這就從客觀上要求勞動關(guān)系具有流動性,以實現(xiàn)社會勞動力資源的優(yōu)化配置。社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,要求勞動關(guān)系具有穩(wěn)定性,但勞動關(guān)系的穩(wěn)定是一種動態(tài)的穩(wěn)定。因此,追求勞動合同的穩(wěn)定性和流動性是勞動合同解除制度的價值目標。勞動合同單方解除的價值目標體現(xiàn)了現(xiàn)代勞動法對人的尊重和對和諧勞動關(guān)系的追求,他是我們建立完善的勞動合同單方解除制度的出發(fā)點和歸宿。第三章勞動者單方解除勞動合同制度一、勞動者預告解除制度分析(一我國勞動者預告解除制度概況勞動者預告解除制度是極具我國特色的權(quán)利制度,也就是通常所說的辭職,即勞動者單方預告解除勞動合同的權(quán)利,是勞動者勞動權(quán)利的重要內(nèi)容之一。我國《勞動法》第31條規(guī)定:“勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位?！薄秳趧雍贤ā返?7條對該項權(quán)利規(guī)定:“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同?！边@兩條規(guī)定了勞動者的預告解除權(quán)。其主要特點有:一是預告解除是勞動者享有的法定權(quán)利,不受用人單位制約。二是預告解除只規(guī)定了預告的程序性條件,不附加實體性條件,故也可以認為預告解除權(quán)是勞動者所享有的無條件的單方解除權(quán)。因此,《勞動法》和《勞動合同法》均對勞動者行使預告解除權(quán)的程序進行了規(guī)定。1.需要遵守解除預告期。《勞動法》第31條和《勞動合同法》第37條規(guī)定勞動者單方解除勞動合同,需要提前三十天通知用人單位,充分考慮了勞動合同雙方當事人訂立勞動合同的自愿原則,反映了勞動合同制度具有變動性、流動性的特點。一方面從程序上限制勞動者單方行使預告解除權(quán)的濫用,維護勞動合同的法律效力。另一方面也考慮到了用人單位的利益,使其有三十天的準備期和調(diào)整期限,以保持勞動過程的連續(xù)性,避免因勞動者解除合同影響企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。2.需要以書面形式通知。因為通知用人單位的時間直接關(guān)系到勞動者解除預告期的起算時間,也關(guān)系到勞動者的工資等經(jīng)濟利益,所以立法要求勞動者行使提前三十天通知用人單位預告解除權(quán)時,應以書面形式通知,以示慎重。至于試用期預告解除是否必須采取書面形式,《勞動法》及《勞動合同法》均未作出規(guī)定,因此,一般的理解是,試用期內(nèi)預告解除可以口頭通知,也可以采用書面形式。勞動者的預告解除是勞動者最普遍的解除勞動合同的情形,其實質(zhì)是無因解除,立法賦予勞動者如此寬松的權(quán)利,目的有如下幾個:一是保護勞動者的擇業(yè)自由權(quán),維護勞動者的自由流動,保障勞動者的獨立法律人格?，F(xiàn)代勞動法認為勞動者在勞動關(guān)系的締結(jié)和履行中處于弱勢地位,在信息資源、經(jīng)濟實力等方面不能與公司、企業(yè)相比,因此勞動立法中對處于弱勢地位的勞動者以傾斜保護。勞動權(quán)是公民的重要權(quán)利之一,擇業(yè)權(quán)是勞動權(quán)的重要內(nèi)容之一,而辭職權(quán)則是擇業(yè)權(quán)的重要體現(xiàn)。這樣有利于勞動者根據(jù)自身潛能,特長、志趣和愛好來選擇適合自己的職業(yè),充分發(fā)揮勞動者的潛能,有利于勞動力資源的合理配置。二是為矯正勞動關(guān)系的不平衡,彌補勞動者在勞動關(guān)系中的弱勢地位。勞動者與用人地位相比處于被管理的狀態(tài),在人身權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利上都依賴于用人單位。同時由于掌握資源的懸殊,勞動者與用人單位地位無法實現(xiàn)平等。因此,立法者必須在形式上對勞動者傾斜,以形式上的不平等去反向?qū)崿F(xiàn)用人單位與勞動者實質(zhì)上的不平等。(二國外關(guān)于勞動者預告解除制度的規(guī)定國外關(guān)于勞動者預告解除勞動合同的立法,一般將勞動合同關(guān)系雙方的主體納入同一條文,對等賦予權(quán)利、義務,使雙方解除合同的能力平等?！度毡久穹ǖ洹返?26條規(guī)定,“雇傭期間超過五年或者應于當事人一方或第三人終身間繼續(xù)時,當事人一方于經(jīng)過五年后,可以隨時解除契約。并且欲依前款規(guī)定解除契約者,應于三個月前發(fā)出預告?！盵8]《意大利民法典》第2118條規(guī)定,對于未確定期限的勞動契約,任何一方都享有在按照“行業(yè)規(guī)則”、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務之后解除契約的權(quán)利。[9]德國的勞動合同并無解除制度,只有終止制度,與我國解除制度相類似,也區(qū)分不同的法律終止事由。除存在無因終止之規(guī)定外,還有法律終止事由。[10]《德國民法典》第620條規(guī)定,勞務未定期限,也不能依勞務的性質(zhì)或者目的確定其期限的,勞務關(guān)系各方當事人均可以根據(jù)第621條、第622條的規(guī)定發(fā)出預告解約通知。[11]對于勞動者辭職應具備何種條件,各國立法持一致意見,認為基于對勞動者的勞動權(quán)與生存權(quán)的優(yōu)先保護,不應對勞動者辭職做出如解雇一般嚴格的限制,但對于勞動者預告辭職是只適用于無固定期限的勞動合同,還是可適用于各類勞動合同,各國又有不同。世界上許多國家都規(guī)定勞動者預告解除只適用于無固定期限的勞動合同,如比利時《雇傭合同法》第37條規(guī)定,對于沒有規(guī)定期限的合同,雙方當事人可以在通知對方后予以終止。《日本民法典》第627條規(guī)定:“當事人未定雇傭期間時,各當事人可以隨時提出解約申告。雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅。”有些國家和地區(qū)允許簽訂較長時間的有固定期限的合同。在[8]《日本民法典》.王書江譯.中國法制出版社,2000年第1版,第114頁[9]《意大利民法典》.費安玲譯.中國政法大學出版社,1997年第1版,第526頁[10]陳芳.《德國勞動合同終止制度與我國勞動合同解除制度之比較》.《法學》,1998年第4期,第39頁[11]《德國民法典》.賈紅梅、鄭沖譯.法律出版社,2001年第2版,第147頁這些國家和地區(qū),法律規(guī)定在無固定期限的勞動合同和定期勞動合同履行一段時間以后,勞動者享有預告辭職權(quán)。如我國臺灣“勞動基準法”第15條規(guī)定,“特定性定期契約期限逾三年者,于屆滿三年后,勞工得終止契約,但應于三十日前預告雇主。不定期契約,勞工終止契約時,應準用第十六條第一項規(guī)定預告雇主?！盵12]世界上也有一些國家的勞動法規(guī)定,勞動者預告辭職適用于各類勞動合同,如新加坡、德國、西班牙等國。關(guān)于預告解除權(quán)的期限問題,各國一般區(qū)分合同主體以及勞動合同的性質(zhì)規(guī)定不同的預告期。如巴林《勞動法》第107條規(guī)定,任何締結(jié)一方終止沒有定期的合同,月工資工人得在終止合同前三十天預先通知另一方,其他工人,則在15天以前通知另一方。二、勞動者即時解除制度分析(一我國勞動者即時解除制度概況勞動者即時解除勞動合同,是指勞動者在法律規(guī)定的情況下,勞動者可以無須預告即可在通知用人單位的同時單方解除勞動合同。[13]由于勞動者即時解除勞動合同,會使用人單位在有限的時間內(nèi)沒有必要的工作人員代替,從而影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營。因此,對勞動者的即時解除權(quán)一般限制在用人單位有過錯的情況下。我國《勞動法》第32條的規(guī)定,將勞動者即時解除分為兩種情形,一種是用人單位嚴重違約,“未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件”;另一種是用人單位嚴重侵權(quán),“以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動”?！秳趧臃ā返娜毕菔俏磳⑦@兩種情況規(guī)定為支付經(jīng)濟補償金的情形,《勞動合同法》第38條在此基礎(chǔ)上對勞動者即時解除做了擴展,從程序上分為一類是隨時通知解除,另一類是不需事先告知解除。1.隨時通知解除?！秳趧雍贤ā返?8條第一款將《勞動法》中“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件”的嚴重違約情形細化為以下六種情形,在這六種情形下,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。(l用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的。(2用人單位未及時足額支付勞動報酬的。(3用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的。該項是《勞動合同法》的新增規(guī)定。(4用人單位的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的。該項也是《勞動合同法》的新增規(guī)定。(5用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動者違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,致使勞動合同無效的。(6法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以[12]黃越欽.《勞動法新論》.北京:中國政法大學出版社,2003版,第133頁[13]許明月.《勞動法》.重慶:重慶大學出版社,2003年版,第116頁解除勞動合同的其他情形。2.不需事先告知解除。《勞動合同法》第38條第二款將《勞動法》中“用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動的侵權(quán)性解除合同”的規(guī)定也做了一定程度的擴大,規(guī)定為“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位”。(二國外關(guān)于勞動者即時解除制度的規(guī)定國外的勞動立法中,對于勞動者即時解除權(quán)也有一些規(guī)定,一般是在用人單位強迫勞動者勞動、不提供勞動條件或出現(xiàn)虐待勞動者等情形時,勞動者可以行使即時解除權(quán)。國際勞工組織通過的《國際勞動公約和建議書》所確認的勞動者基本權(quán)利也包括禁止強迫勞動,這是勞動者待遇最根本的保障,該公約和建議書得到大多數(shù)國家批準。國際勞動立法還非常強調(diào)對勞動者的勞動保護,通過了許多對勞動者進行勞動保護的條約。對于勞動者的即時解除權(quán)各國立法中均有不同的規(guī)定,但都比較簡單。《德國民法典》規(guī)定:“預告解約通知系由另一方當事人違反合同的行為造成的,另一方當事人應對因終止勞務關(guān)系而產(chǎn)生的損害負賠償義務。”[14]《意大利民法典》規(guī)定:“對于未確定期限的勞動契約,在提供勞務者基于正當理由解除勞動關(guān)系的情況下,應當給與本法第2118條第二款規(guī)定的補償?！盵15]《日本民法典》規(guī)定:“當事人雖定雇傭期間,如有不得已事由時,各當事人可以即行解除契約。但是其事由系因當事人一方過失而產(chǎn)生者時,應對相對人負損害賠償責任?！盵16]我國港澳臺地區(qū)對勞動者即時解除權(quán)的規(guī)定可操作性較強?！断愀酃蛡驐l例》規(guī)定:“如雇員受雇主苛待,雇員可無須通知而終止契約?！盵17]澳門地區(qū)第24/89/M號法令(即《勞工法》規(guī)定“除其他外,足以構(gòu)成勞動者取消工作關(guān)系之充分理由的事實如下:1.對身體所加強暴的有充分理由之恐懼,或欠缺工作衛(wèi)生、安全及紀律的最低限度條件者;2.不準時支付應付的工資;3.對工作關(guān)系經(jīng)已條件的重大更改?！盵18][14]《德國民法典》.鄭沖,賈紅梅譯.法律出版社,2001年4月第2版,第150頁[15]《意大利民法典》.費安玲、丁玫譯.中國政法大學出版社,1997年6月第l版,第527頁[16]《日本民法典》.王書江譯.中國法制出版社,2000年4月第l版,第114頁[17]袁守啟.《勞動法學》.宇航出版社,1994年7月第l版,第1599頁[18]《澳門特別行政區(qū)法律匯編》.中國社會科學出版社,2000年5月第l版,第2620頁第四章用人單位單方解除勞動合同制度一、用人單位預告解除制度分析(一我國用人單位預告解除制度概況《勞動合同法》賦予了用人單位和勞動者不同的預告解除權(quán),勞動者的預告解除權(quán)沒有實質(zhì)條件的限制,而用人單位行使預告解除權(quán),必須符合嚴格的許可性條件和禁止性條件。在解除程序上,規(guī)定了提前通知制度,要求通知勞動者和工會,并聽取工會意見。在用人單位的義務上,規(guī)定經(jīng)濟補償金制度和賠償金制度。從解除的人員、條件及后果來說,用人單位預告解除可分為一般預告解除和經(jīng)濟性裁員。1.用人單位一般預告解除。《勞動合同法》第40條明確規(guī)定了用人單位行使預告解除權(quán)的條件和程序,有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:(1勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;醫(yī)療期滿解除應當具備三個要件:一是勞動者患病或者非因工負傷,如果勞動者有職業(yè)病或因工負傷,用人單位就不能解除勞動合同。二是必須在規(guī)定的醫(yī)療期滿后。法律賦予了勞動者一定的醫(yī)療期,在醫(yī)療期內(nèi),用人單位不能解除勞動合同。三是醫(yī)療期滿后,勞動者不能從事原工作,也不能從事用人單位另行安排工作的。(2勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;勞動部《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》解釋為:“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準,使勞動者無法完成。用人單位一般須通過績效考核的方式來證明勞動者不能勝任工作。在初次不能勝任后,用人單位需對勞動者進行培訓或者調(diào)整工作崗位。用人單位可以在培訓或者調(diào)整工作崗位中選擇一種方式來提高勞動者的能力。經(jīng)培訓或者調(diào)整工作崗位,勞動者仍不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同人員崗位的工作量,用人單位經(jīng)過再次考核勞動者仍無法達到要求的,可以解除勞動合同。(3勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。對客觀情況變化的解除明確規(guī)定了三個要件:一是客觀情況發(fā)生重大變化?！爸卮笞兓睉斠詣趧雍贤瑹o法履行為限,如果勞動合同仍然可以繼續(xù)履行,該條款就不適用。二是勞動合同雙方當事人無法達成變更協(xié)議。協(xié)商一致的,履行變更后的勞動合同,協(xié)商不一致的,用人單位可以解除勞動合同。三是客觀情況發(fā)生重大變化解除,不適用于經(jīng)濟性裁員。這種設(shè)定預告解除許可條件的目的,在于給用人單位劃出一個可以因勞動者無過錯而行使單方預告解除權(quán)的法定范圍。超出這一范圍的任何解除,就會違法,并要承擔的相應法律后果。2.經(jīng)濟性裁員?！秳趧雍贤ā返?1條規(guī)定了經(jīng)濟性裁員制度,即勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,或者在經(jīng)營中遇到嚴重困難,用人單位需要裁減二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的人員。由于經(jīng)濟性裁員影響廣泛,涉及勞動者人數(shù)眾多,因此《勞動合同法》對經(jīng)濟性裁員規(guī)定了嚴格的許可性條件和法定程序,既保護用人單位合理調(diào)整企業(yè)人員的權(quán)利,也要防止用人單位以經(jīng)濟性裁員為由,恣意裁減人員。(1裁員的許可性條件。《勞動合同法》第41條規(guī)定了裁員的許可性條件,即依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的;生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的;企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,經(jīng)變更勞動合同后,仍需裁減人員的;其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。當出現(xiàn)上述情形時,用人單位可以行使預告解除權(quán)。(2裁員的法定程序。因經(jīng)濟性裁員影響重大,涉及面廣,《勞動合同法》要求用人單位必須提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見。同時,還要接受勞動行政部門的監(jiān)督,向其報告裁減人員方案。(3優(yōu)先留用和錄用問題。第41條還規(guī)定了裁減人員時應當優(yōu)先留用的三類人員:與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;與本單位訂立無固定期限勞動合同的;家庭無其他就業(yè)人員,有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。法律沒有規(guī)定這三類人員的留用順序,由用人單位自行決定。同時,該條還規(guī)定了裁員后優(yōu)先錄用問題,即用人單位在六個月內(nèi)重新招用人員時,應當優(yōu)先通知被裁減的人員,并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。但是《勞動合同法》沒有規(guī)定,在用人單位未履行優(yōu)先通知義務和優(yōu)先招用義務時應當承擔什么法律責任,也就是說如何保障勞動者享有的優(yōu)先錄用權(quán)的問題,有待進一步的規(guī)定。(二國外關(guān)于用人單位預告解除制度的規(guī)定我國用人單位預告解除權(quán)的行使受到嚴格的限制,需要解除條件成就才能行使。而國外對在行使預告解除權(quán)方面的限制要比我國寬松得多,對于無固定期限勞動合同一般均賦予雙方當事人無因預告解除權(quán),即雙方任何一方無需理由都可以在提前通知后解除勞動合同。如日本民法典對無固定期限勞動合同賦予雙方當事人無因解除權(quán),并且不必預告;在固定期限勞動合同方面,日本也賦予雙方當事人無因解除權(quán),但要按規(guī)定提前預告,未預告的應承擔相關(guān)法律后果。[19]俄羅斯在勞動立法中規(guī)定,企業(yè)和職工均有權(quán)廢除不定期的勞動合同,但要提前兩周通知。英國在勞動合同終止(無解除制度的情形中對用人單位預告解除權(quán)制度規(guī)定為,“對沒有約定終止日期的合同,任何一方在合理的期限內(nèi)給予另一方通知,即可終止合同。”[20]我國澳門地區(qū)未規(guī)定合同期限類型,規(guī)定了任何時間雙方當事人均可隨時終止勞動合同,即雙方均有無因解除權(quán),但同時規(guī)定了雙方需要預告,預告期依具體服務年限確定。[21]通過比較可以看到,我國與這些國家(地區(qū)在預告解除制度方面存在以下不同:一是勞動合同期限,各國(地區(qū)勞動合同期限一般以無固定期限為主,對定期勞動合同的解除限制較嚴格,一般不允許提前解除,否則承擔違約責任。而對無固定期限的勞動合同則相對較寬松。我國則與之相反,勞動合同以固定期限為主,解除制度未針對勞動合同期限的不同而分別設(shè)計。二是解除原因。各國(地區(qū)一般均允許無固定期限勞動合同經(jīng)預告而解除,可無因解除但在程序、通知期限和救濟上對雇主嚴格的限制,我國《勞動法》和《勞動合同法》均不允許用人單位的無因解除,用人單位在行使預告解除權(quán)時需法定解除條件成就。三是解雇的通知期。各國(地區(qū)解雇的通知期以勞動者的工作年限和資歷確定不同的解雇通知期,我國則沒有分別,一律將通知期統(tǒng)一為三十天。二、用人單位即時解除制度分析(一我國用人單位即時解除制度概況《勞動合同法》為保障用人單位的用工自主權(quán),在賦予勞動者單方即時解除權(quán)的同時,也賦予了用人單位對勞動合同的單方即時解除權(quán)。但是為了防止用人單位濫用解除權(quán),立法上嚴格規(guī)定了用人單位解除勞動合同的條件?！秳趧雍贤ā返?9條采取列舉方式,明確了勞動者存在六種過錯的情形下,用人單位可[19]袁守啟.《勞動法全書》.宇航出版社,1994年第1版,第1432頁[20]王益英.《外國勞動法和社會保障法》.中國人民大學出版社,2001年第1版,第37頁[21]《澳門特別行政區(qū)法律匯編》.中國社會科學出版社,2000年第1版,第2619-2620頁以即時解除勞動合同。1.在試用期間被證明不符合錄用條件的。錄用條件是指用人單位在招用勞動者時,依據(jù)提供給勞動者的工作或者崗位所提出的具體要求和標準。為了考察招用的勞動者是否符合其所提出的要求和標準,用人單位和勞動者都會依據(jù)勞動合同的長短約定不同的試用期,在試用期內(nèi),勞動者如果符合用人單位的錄用要求和標準,雙方將繼續(xù)履行勞動合同;如果勞動者被證明不符合用人單位提出的錄用要求和標準,用人單位可以即時解除勞動合同。勞動者在試用期不合格,包括完全不具備錄用條件和標準和部分不具備錄用條件和標準,但在這兩種情況下用人單位都必須提出合法有效的證明。2.嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的。用人單位的規(guī)章制度是用人單位為了行使經(jīng)營管理權(quán)而制定的有關(guān)規(guī)范經(jīng)營和生產(chǎn)過程,加強勞動者管理的行為規(guī)則和內(nèi)部規(guī)定。勞動者與用人單位訂立勞動合同后,用人單位的規(guī)章制度成為勞動合同的附件,對勞動者具有約束力,勞動者應當嚴格遵守。用人單位制定的規(guī)章不得違反法律、法規(guī),凡違反法律法規(guī)的規(guī)章制度不產(chǎn)生法律效力,對勞動者無約束力。《勞動合同法》只保留了“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的規(guī)定,去除了《勞動法》中“嚴重違反勞動紀律”的規(guī)定,用人單位只能依據(jù)規(guī)章制度解除勞動合同,在沒有規(guī)章制度或規(guī)章制度沒有規(guī)定的情況下,無論勞動者過錯的嚴重程度,均可能導致無法解除的后果。3.嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的。嚴重失職是指因其嚴重失職行為,使可以預見的事故隱患未能及時發(fā)現(xiàn),導致事故發(fā)生,使用人單位利益造成重大損害的行為。也就是指勞動者在履行勞動合同期間,沒有按照自己的職責履行自己的義務,違反忠于職守、維護用人單位利益的義務,有未盡職的嚴重過失行為或者利用職務之便謀取私利的故意行為,使用人單位的資產(chǎn)遭受嚴重損害的行為。營私舞弊,是指勞動者利用職務之便,為自己或他人謀取利益的行為。對勞動者該行為行使解除權(quán)必須以給用人單位造成重大損害為前提。4.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的。這是《勞動合同法》新增的一種過錯性解雇的類型。用人單位行使解除權(quán)時須符合三個條件。首先,勞動者本身與用人單位建立的是標準的全日制用工關(guān)系,勞動者與其他用人單位之間的關(guān)系符合勞動關(guān)系的基本特征。其次,勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系的行為對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,用人單位可以直接解除勞動合同。法律對何謂“嚴重影響”未作明確規(guī)定,用人單位可以在規(guī)章制度中做出規(guī)定,以利于爭議處理機構(gòu)認定。最后,當勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系的行為對完成本單位的工作任務沒有造成嚴重影響時,用人單位不能直接解除勞動合同,此時用人單位可以向勞動者提出,要求勞動者改正,勞動者拒不改正的,用人單位可以解除勞動合同。5.因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的?！皠趧诱咭云墼p、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”,用人單位有權(quán)即時解除勞動合同。這里的“欺詐”是指勞動者故意隱瞞真實的情況,或者故意告知用人單位虛假的情況誘使用人單位做出錯誤意思表示的行為;“脅迫”是指勞動者以他人或其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)或者以法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)為要脅,迫使用人單位做出不真實的意思表示;“乘人之?！笔侵竸趧诱叱擞萌藛挝换蚱浯砣颂幱谖ｋy之機,為牟取不正當利益,迫使用人單位做出不真實的意思表示,嚴重損害用人單位利益。針對勞動者的上述行為,用人單位可以單方即時解除勞動合同。6.被依法追究刑事責任的?！白肪啃淌仑熑巍笔侵腹竦男袨楸徽J定為有罪并予以刑事處罰的行為,包括被人民法院判處刑罰的和被人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑法》第37條免予刑事處罰的。勞動者有以上情形的,用人單位可以根據(jù)人民法院的司法文書予以解除合同。對于犯罪情節(jié)輕微,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰,人民檢察院根據(jù)《刑事訴訟法》做出不起訴決定的,勞動者未經(jīng)人民法院審判,沒有被追究刑事責任,用人單位不能按本項規(guī)定解除勞動合同。需要說明的是,關(guān)于勞動教養(yǎng)的問題。勞動教養(yǎng)是對屢次違反治安管理,經(jīng)處罰教育不改,或者有輕微犯罪行為不夠刑事處罰的人,由國家對其進行強制教育改造的一種特殊行政措施不屬于刑事責任范疇。原勞動部曾規(guī)定,勞動者被人民法院或有關(guān)部門處勞動教養(yǎng)的,用人單位也可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā饭己?取消了因勞動者嚴重違紀,用人單位解除勞動合同的規(guī)定,因此,勞動教養(yǎng)這類情況,可以納入到用人單位規(guī)章制度中予以規(guī)范,如規(guī)定勞動者在用人單位工作期間,有被勞動教養(yǎng)行為的,屬于嚴重違反本單位規(guī)章制度的情形,用人單位可以依法行使解除權(quán)。(二國外關(guān)于用人單位即時解除制度的規(guī)定國外對用人單位即時解除權(quán)的規(guī)定各有特點,日本在民法典中規(guī)定,雙方在勞動合同期內(nèi)任何一方均可即時解除勞動合同。[22]意大利在民法典中規(guī)定,“對[22]《日本民法典》.王書江譯.中國法制出版社,2000年第1版,第126頁于附有確定期限的或者無需預先通知即可解除的勞動契約,在出現(xiàn)導致勞動關(guān)系,即使是臨時性地無法維持的事由的情況下,任何一方當事人都可以在契約期限屆滿以前解除契約?！盵23]法國勞動法規(guī)也詳細規(guī)定了企業(yè)即時解除員工的程序,不過要進行預先談話和辭退通知兩個環(huán)節(jié)。[24]新加坡勞動法規(guī)規(guī)定,“如果勞動合同的一方有故意違反勞動合同的情形,另一方可以不經(jīng)通知而終止勞動合同。故意違反勞動合同的情形有雇主不發(fā)工資,雇員連續(xù)缺勤兩天以上?！盵25]《土耳其勞工法》規(guī)定為,當雇員出現(xiàn)不健康、不道德、不光彩三個方面的情形下,雇主可以即時解雇雇員。[26]我國臺灣地區(qū)把用人單位即時解除勞動合同的情形稱為“懲戒解雇”,即雇主為了維持企業(yè)紀律、維護生產(chǎn)秩序,對行為不檢的勞動者即時解雇作為懲戒手段。[27]從以上國外及臺灣地區(qū)的相關(guān)立法比較來看,我們可以發(fā)現(xiàn)用人單位的即時解除權(quán)基于對勞動合同制度理解的不同而不同。國外因賦予勞動合同雙方均有權(quán)行使即時解除權(quán),因此對用人單位的即時解除權(quán)規(guī)定的相對較簡單,往往以正當理由表述。在需要行使即時解除權(quán)的情況下由于正當理由概念的模糊性導致實踐中很難操作,只能由法官依據(jù)對事物的認知程度行使自由裁量權(quán)。相比較之下,港澳臺地區(qū)規(guī)定的較為詳細,與我國的立法現(xiàn)狀相似,但因其沒有統(tǒng)一的標準,基本上還以法官對該事實的認知而針對一些具體情形進行判斷,這需要通過立法的進一步解決。[23]《意大利民法典》.費安玲譯.中國政法大學出版社,1997年第1版,第526頁[24]王益英.《外國勞動法和社會保障法》.中國人民大學出版社,2001年第1版,第210-212頁[25]王益英.《外國勞動法和社會保障法》.中國人民大學出版社,2001年第1版,第586-587頁[26]王全興.《勞動法》.高等教育出版社,2004年第1版,第165頁[27]袁守啟.《勞動法全書》.宇航出版社,1994年第1版,第1598頁第五章完善我國勞動合同單方解除制度的立法思考一、合理限制勞動者行使單方預告解除權(quán)勞動者預告解除制度的立法宗旨是為了保護處于劣勢中的勞動者,避免其合法權(quán)益受到用人單位的侵害。但我國現(xiàn)行勞動立法將勞動者的預告解除勞動合同制度不加區(qū)別地適用所有的勞動合同,使得勞動者在合同期限內(nèi)可以任意解除勞動合同,使用人單位將始終面臨著勞動者走人的威脅,從而導致用人單位對勞動者投入的信心不足,這樣不利于勞動者素質(zhì)的提高,同時也破壞了合同的尊嚴。而且對于某些高級人才,其在與用人單位發(fā)生勞動關(guān)系過程中并不處于劣勢,反而用人單位的生存和發(fā)展取決于這些高級人才的意志。因此,對于勞動者單方解除勞動合同的行為在給予保護的同時也應采取適當?shù)南拗啤＞唧w建議如下:第一,關(guān)于勞動者預告解除制度的適用范圍問題,我國立法規(guī)定的過于寬泛,對于不同性質(zhì)的勞動合同,勞動者預告解除權(quán)應采取不同的規(guī)定:(1以完成一定的工作為期限的勞動合同,其往往繼續(xù)勞動者特定的技能所簽訂的勞動合同,勞動者不應享有預告解除權(quán)。(2采用無固定期限的勞動合同的,勞動者享有預告解除權(quán)。(3采用有固定期限的勞動合同的,原則上不享有預告解除權(quán)。但綜合考慮到勞動者的擇業(yè)自由和勞動力資源發(fā)揮最大效能等原因,可以允許勞動合同雙方在訂立合同時對勞動者行使預告解除有所約定。第二,由用人單位出資對勞動者進行特殊技能培訓的,在約定的服務期內(nèi),勞動者放棄預告解除權(quán)。用人單位提供的特殊技能培訓,勞動者不僅可以取得特定的技能或者資格,甚至還可以知悉用人單位一定的商業(yè)秘密。因此,用人單位絕不希望勞動者在約定的服務期內(nèi)解除勞動合同,將這類技能、資格和商業(yè)信息帶離用人單位。所以,實踐中部分用人單位在簽訂服務期協(xié)議時,會要求勞動者放棄在約定的服務期內(nèi)預告解除權(quán)。事實證明這種約定是合理的,也具有很強的操作性。第三,對于簽訂商業(yè)秘密保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議的勞動者,用人單位可以在協(xié)議中要求在約定的期限內(nèi)放棄預告解除權(quán)。勞動者預告解除勞動合同制度設(shè)立的目的是保護在勞動關(guān)系中處于弱勢的一般勞動者,而與用人單位簽訂競業(yè)限制條款的勞動者,是用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員,這些的人員往往對用人單位的利益存在重大的影響,在這樣的情況,用人單位相對來說處于弱勢,再賦予此類勞動者預告解除權(quán)顯然對用人單位是不公平的。二、對單方預告解除規(guī)定長短不同的預告通知期《勞動法》在無過錯解除的條件下,沒有區(qū)分勞動者和用人單位,也沒有區(qū)分勞動者的資歷與工作性質(zhì),統(tǒng)一規(guī)定為三十日,這種粗放的規(guī)定使勞動者與用人單位都受到不利影響。預告通知期是指勞動合同預告解除的通知期限,其實施主體包括用人單位及勞動者。在勞動者預告辭職方面,各國在預告通知期限上往往與勞動者的資歷及工作性質(zhì)掛鉤。在用人單位預告解除方面,《勞動合同法》已增加了代替通知金的規(guī)定,這是該法的進步之處,這樣規(guī)定不僅符合國際慣例,也給了勞動關(guān)系雙方更多的選擇?？紤]到我國的具體情況,立法可以根據(jù)勞動關(guān)系存續(xù)時間的長短勞動者性質(zhì)的不同來確定勞動合同解除的預告期。(1勞動關(guān)系的存續(xù)期限長的,預告期也應相應延長;反之,則可以相應縮短。(2根據(jù)不同性質(zhì)的勞動者,規(guī)定不同的預告期。對于未簽訂商業(yè)秘密保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議的普通勞動者,預告期為三十天;對于簽訂商業(yè)秘密協(xié)議的特殊勞動者,預告期應予以延長。對于簽訂競業(yè)限制協(xié)議的勞動者,預告期可進一步延長。這樣規(guī)定,使用人單位可以有足夠的時間來準備替代人選,從而避免因保護勞動者行使預告解除權(quán)而損害用人單位的經(jīng)濟利益。三、明確勞動者即時解除勞動合同時用人單位的違約責任因用人單位的過錯致使勞動者解除勞動合同的,英國稱為推定解雇,臺灣則稱之為被迫辭職。這種制度規(guī)定的理論基礎(chǔ)為“擬制解除”,即把勞動者的被迫辭職擬制為用人單位解除,并據(jù)此劃定雙方的權(quán)利義務。[28]在勞動者即時解除勞動合同中,司法機關(guān)一般只認定勞動者的即時解除權(quán),并不追究用人單位的違約責任,這對勞動者的保護就有不足之處。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定,合同的變更或解除,不影響當事人要求賠償損失的權(quán)利。由于解除勞動合同并不是勞動者的本意,被迫辭職的責任在于用人單位。因此,為了加強對勞動者合法權(quán)益的保護,制裁用人單位的違法行為或違約行為,用人單位對于因解除勞動合同給勞動者造成的損害應承擔相應的違約責任。目前,我國《勞動合同法》只規(guī)定勞動者即時解除勞動合同,用人單位應向其支付經(jīng)濟補償金。經(jīng)濟補償金的支付是用人單位的法定義務,不是法律責任,其在性質(zhì)上不具有懲罰性。如果用人單位迫使勞動者解除勞動合同時,僅僅要求[28]馮彥君.《勞動合同解除中的“三金”適用—兼論我國〈勞動合同法〉的立法態(tài)度》.《當代法學》,2006年第5期,第71頁用人單位支付經(jīng)濟補償金了事,那部分缺乏誠信的用人單位就可通過這種方式迫使勞動者解除勞動合同,從而既可達到解除勞動合同的目的,又可避免支付因違法解除勞動合同而導致的賠償金,也就使用人單位違法解雇合法化。所以,對于用人單位迫使勞動者辭職的,除了應支付經(jīng)濟補償金,還應依據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》第113條規(guī)定追究其違約責任。該條規(guī)定,當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。因此,用人單位應賠償勞動者因履行勞動合同可獲得的利益,即在未履行的合同期限內(nèi)可獲得的勞動報酬及其他實際損失。只有讓用人單位對其給勞動者造成的損失全額賠償,才能依法充分保護勞動者的合法權(quán)益,減少用人單位違法行為的發(fā)生。四、細化對用人單位單方解除勞動合同的認定標準《勞動合同法》第39條和第40條分別規(guī)定了用人單位即時解除和預告解除勞動合同的情形,雖然該法規(guī)定得情形較《勞動法》來說更為完善,但因大多數(shù)許可性條件中規(guī)定的判斷標準過于籠統(tǒng),程序上未作出有利于保護勞動者權(quán)益的規(guī)定,所以導致實踐中合同雙方對相關(guān)條款難以把握,故經(jīng)常引發(fā)用人單位與勞動者之間的糾紛。(一不能勝任工作的認定在認定勞動者不能勝任工作時應充分考慮以下客觀因素:第一,用人單位應建立合理的考核制度,并在勞動合同中與勞動者約定工作任務。用人單位應經(jīng)民主程序建立健全的合理的考核制度,明確考核標準,并在勞動合同中盡量細化勞動者的工作任務,尊重勞動者應享有的知情權(quán),否則無法說明勞動者不能勝任工作。第二,勞動者因工作需要須接受培訓,否則將不能勝任工作的,用人單位應舉證證明其已安排勞動者進行正確的培訓,否則用人單位將承擔舉證不能導致的解雇不合法之法律后果。第三,用人單位在確認不能勝任工作之前應向勞動者提出警告并給予合理的改進時間。因不能勝任工作應是由不可歸責于勞動者的原因所導致,即應以客觀因素為限來認定勞動者是否勝任工作。因此,用人單位此時只要舉證證明其已向勞動者提出警告并給予勞動者合理改進時間,認為該勞動者仍不能勝任工作而提出解雇的,該解雇行為合法。第四,用人單位為勞動者調(diào)整工作崗位時應明確新工作崗位與舊工作崗位之間具有現(xiàn)實關(guān)聯(lián)性,即用人單位應舉證證明調(diào)整工作崗位的必要性與合理性,不能證明的,解雇行為不合法。(二試用期不符合錄用條件的認定錄用條件是指用人單位在招用勞動者時提出的具體要求和標準。[29]用人單位既是錄用條件的制定者,亦是執(zhí)行者?，F(xiàn)實中,部分缺乏誠信的用人單位經(jīng)常在試用期屆滿前尋找借口,編造理由以證明勞動者不符合錄用條件,從而達到廉價使用勞動力的目的。因此,本人認為,法律有必要對錄用條件作程序與實體上的限制。首先,錄用條件必須在招聘時予以公示,不得有違法或歧視性內(nèi)容,更不能任意更改。即錄用條件應是經(jīng)過公布,用人單位和勞動者所共知的,以法定的最低就業(yè)年齡等基本錄用條件及招用時規(guī)定的文化、技術(shù)、身體、品質(zhì)等條件為準。[30]其次,錄用條件必須與其所提供的工作性質(zhì)有密切聯(lián)系,并應具有合理性,用人單位有義務就錄用條件向勞動者作出解釋和說明。再次,用人單位根據(jù)錄用條件對勞動者的考核應當根據(jù)民主、公開、透明的原則進行。最后,不符合錄用條件應由用人單位承擔舉證責任。(三嚴重違反用人單位規(guī)章制度的認定實踐中,用人單位經(jīng)常以其制定的規(guī)章制度作為判斷勞動者是否存在違規(guī)行為及是否可作出處罰的依據(jù),導致認定用人單位規(guī)章制度是否可適用及違反用人單位規(guī)章制度是否達到嚴重程度等問題一直是司法實踐中面臨的難題,所以應在立法中作出基準性的規(guī)定,使其更具有實際操作性。用人單位規(guī)章制度是否可適用,也就是用人單位規(guī)章制度是否合法生效的問題。用人單位規(guī)章制度的合法生效應具備以下要件:一是內(nèi)容的合法性;二是程序的民主性;三是公開性;四是合理性。此外,我國勞動部門雖規(guī)定用人單位制定規(guī)章制度應及時備案,但從《勞動合同法》的要求來看,司法機關(guān)并未將備案程序作為生效程序加以規(guī)定,故備案在我國不是用人單位規(guī)章制度生效的必要條件和必經(jīng)程序,即法院不得僅以用人單位已將其制定的規(guī)章制度報勞動部門備案為由認定該制度合法有效并予以適用。關(guān)于嚴重違反用人單位規(guī)章制度的判斷,目前確實沒有統(tǒng)一的標準。違反用人單位規(guī)章制度的行為是否嚴重,一般應以勞動法規(guī)所規(guī)定的限度和用人單位規(guī)章制度依此限度所規(guī)定的具體界限為準。[31]我們可從主客觀兩方面判斷勞動者是否嚴重違反用人單位規(guī)章制度。主觀上,勞動者必須對違反用人單位規(guī)章制度所造成的后果存在故意或重大過失的心理狀態(tài)?？陀^上,一是行為是否已影響工作[29]林嘉.《勞動合同法條文評注與適用》.中國人民大學出版社,2007年7月第1版,第221頁[30]周愛春.《試用期內(nèi)單方解除勞動合同的責任》.《中國勞動》,2002年第12期,第31頁[31]楊景宇、信春鷹.《中華人民共和國勞動合同法解讀》.中國法制出版社,2007年第1版,第124頁的進行秩序或工作任務的完成;二是行為是否已給用人單位造成重大利益損失,包括實際的財產(chǎn)損失及無形資產(chǎn)的損失等;三是行為是否造成惡劣影響,以至于影響用人單位規(guī)章制度的權(quán)威性。五、完善用人單位單方解除勞動合同的程序程序是指從事法律行為作出某種決定的過程、方式和關(guān)系。程序的設(shè)置是為了防止恣意,正當程序的最低標準是決定者應有告知和聽證的義務,被決定者應有知情和申辯的權(quán)利。[32]勞動關(guān)系中,勞動者始終處于弱者地位,解除勞動合同對于勞動者來說關(guān)系重大,涉及勞動者及其家人的生活甚至生存,故解除勞動合同時除在實質(zhì)上要符合法律規(guī)定的條件外,還應在程序上符合公正要求。民主和公正的程序可以矯正勞動關(guān)系中用人單位和勞動者之間不平等的關(guān)系,使用人單位的力量受到一定的制衡,減少因用人單位的強勢所帶來的不公正,給勞動者施以必要的救濟和保護。我國《勞動合同法》規(guī)定用人單位在單方解除勞動合同之前應先將理由通知工會,這對于以往規(guī)定的解雇程序而言無疑是一大進步,但卻忽略了用人單位即時解除勞動合同的最直接被影響者的知情權(quán)及申辯權(quán),即用人單位在即時解雇之前無需先向勞動者告知解雇原因,勞動者亦無法對此進行解釋和辯解。作為一項法律制度,這是不公平的,在程序上是不合理的。所以,應當繼續(xù)完善用人單位即時解除勞動合同的程序,應將用人單位在解除勞動合同之前必須先通過面談等方式告知勞動者解雇原因,并允許勞動者進行申辯作為必要程序。同時,因用人單位對于解雇原因的合法性及合理性承擔舉證責任,其應在解雇勞動者之前搜集可證明勞動者違規(guī)行為的證據(jù)材料。此外,我們亦可借鑒國外有關(guān)用人單位違反法定解雇程序須承擔相應法律責任的做法,對用人單位若不告知勞動者解雇原因、不通知工會解雇理由等所應承擔的法律責任作出立法規(guī)定。這樣做不僅有利于敦促用人單位在即時解除勞動合同時將程序走到位,有利于保護勞動者的合法權(quán)益,更有利于體現(xiàn)用人單位即時解除勞動合同的公正性。六、進一步完善經(jīng)濟性裁員的適用標準和程序建立一個科學、合理的裁員標準,一則可以防止用人單位的“人治”因素,規(guī)范他們的行為;二來可以體現(xiàn)社會的公平,對那些社會弱者及需要特別保護的勞動者的合法權(quán)益進行保障,盡可能實現(xiàn)社會公平?；诰S護社會公平和社會穩(wěn)定,《勞動合同法》第41條規(guī)定三類人員應優(yōu)先留用,以保護那些需要特別保護[32]公丕祥.《法理學》.復旦大學出版社,2002年9月第1版,第218頁的勞動者。但裁員是市場機制優(yōu)勝劣汰原則在用人單位內(nèi)的重要體現(xiàn),裁員的標準應以對勞動者的考核為主,優(yōu)先留用的應是生產(chǎn)技能和考核成績高的勞動者,而對于具有相同生產(chǎn)技能水平和考核成績的勞動者,再按《勞動合同法》第41條規(guī)定優(yōu)先留用,以保護這些弱者的權(quán)益,維護社會的公平。我國現(xiàn)行的裁員程序存在的主要問題是不具體、缺乏操作性,對于違反程序的行為亦未規(guī)定相應的法律責任。在借鑒國外立法的基礎(chǔ)上完善我國的裁員程序就顯得十分必要。具體建議如下:第一,說明情況。用人單位應提前30日向工會或全體職工說明情況,并提交書面的裁員報告和裁員方案,說明裁員理由、裁員人數(shù)、裁員標準及經(jīng)濟補償?shù)仁马?。第?組織磋商。用人單位應和工會或職工代表在就減少裁員人數(shù)等進行磋商,并形成書面記錄。第三,咨詢意見。工會或職工代表應在收到裁員報告的10日內(nèi)向用人單位提出書面意見,用人單位應根據(jù)該意見對裁員方案進行修改和完善,并在收到意見后10日內(nèi)將書面結(jié)果告知工會或職工代表。第四,向勞動部門報告。用人單位應及時將裁員方案報當?shù)貏趧有姓块T,并附上工會或全體職工的意見,工會或全體職工也可將其意見單獨報告給勞動行政部門。第五,面談通知。在報告勞動行政部門15日后,用人單位可與被裁人員面談,說明裁員情況,解答職工提出的問題,聽取職工的意見,并對工作年限較長或需要幫助的職工安排培訓或提供力所能及的工作,增強其再就業(yè)能力。面談7日后,用人單位向被裁人員發(fā)出通知書,辦理解除勞動合同手續(xù),按規(guī)定一次性支付經(jīng)濟補償金,并出具書面證明。同時,應明確規(guī)定違反上述程序裁員的法律后果,即裁員無效,用人單位應賠償勞動者的經(jīng)濟損失,以切實保護勞動者的權(quán)益。通過上述分析可以看出,工會在企業(yè)裁員程序中對勞動者合法權(quán)益的保護起著至關(guān)重要的作用。但實踐中,由于工會對企業(yè)存在一定的依賴性,企業(yè)內(nèi)部缺乏抗衡機制,致使工會在維護勞動者的合法權(quán)益時,往往拘于企業(yè)的約束,更多的扮演著為職工提供服務如生病探望、發(fā)放福利的角色,難以獨立去真正發(fā)揮其維護勞動者合法權(quán)益的作用。而且,法律雖然規(guī)定了工會的權(quán)利和企業(yè)的義務,但沒有規(guī)定企業(yè)不履行工會監(jiān)督等義務時應承擔的相應法律責任,致使很多條款流于形式,從而使工會的作用大打折扣。要改變目前工