國際商法考試資料new

1.國際商事合同的效力問題合同的效力是合同對當事人約束力的簡稱。具備法定要素的合同一般在承諾生效時成立，并開始對約束人產生約束力，直到合同被依法有效解除時終止約束力；在意思表示一致且真實、約定能力、形式或內容等要素方面有缺陷的合同一般是無效的或可以撤銷的，對當事人自始無約束力或經撤銷無約束力。此外，當事人可因特殊需要而對合同的約束力做出特別的條件或時間規(guī)定。1、附條件的合同：當事人為自己的利益不正當促成條件成就的，視條件不成就；不正當阻止條件成就的，視條件成就；2、附期限合同：附始期合同規(guī)定期限屆至時合同生效，附終期合同規(guī)定期限屆滿時合同失效；3、格式條款合同：格式條款是指一方為通常和重復使用目的而預先準備并在實際使用時未與對方談判的條款?！锻▌t》規(guī)定，所有進入合同的格式條款應是對方當事人所能合理預見的，否則無效。非格式條款是允許對方當事人對某些格式條款做出做出變通規(guī)則或添加一些新的條款，與非格式條款相沖突的格式條款無效；4、免責條款：指合同中規(guī)定的免除一方當事人違反合同或侵權損害責任的條款。損害個人的人身或財產安全，也威脅著社會正義的免責條款無效。合理的、很少涉及公共利益、對方當事人應自行小心保管等原因在法律上承認有效。2、法國法合同違約的歸責原則違約責任的歸責原則是指在一方當事人違約時,確定其承擔違約責任的總的指導思想和基本方針,是確定違約方承擔違約責任的依據和標準。（１）不履行債務（２）遲延履行債務法國民法典１１４７條規(guī)定：債務人對其不履行或遲延履行債務應負損害賠償責任，對于雙務合同，如果一方當事人不履行其合同義務，對方有權解除合同，但在這種情況下，合同并非當然解除，債權人可要求債務人履行合同或請求法院解除合同并要求損害賠償．法國法也規(guī)定，合同自始不能履行時，認定合同無效．3、美國法對合同實際履行的原則1、關于履行合同的時間。如果合同中規(guī)定了履行的時間，而時間又是該合同的要素時，當事人就必須在規(guī)定的時間內履行合同，否則債權人有權解除合同并要求損害賠償。一般來說，商務合同中的時間條款是合同的條件，其他合同的時間條款一般視為擔保。2、關于“提供”。所謂“提供”就是合同當事人旨在履行其合同義務的一種表示。包括：

（1）提供貨物或其他財產：一方已按合同為提供行為，而被對方拒絕，則可免除其相應的合同義務。

（2）提供應支付的款項：一方按合同規(guī)定提供款項，對方拒絕的，不能免除義務人的合同義務，但會產生以下三種法律后果：

第一如該項債務有擔保利益，則自債權人拒絕適當提供給他的款項時起，該項擔保利益即告消滅。

第二該債務的利息亦自債務人提供之日起停止計算。

第三如債權人日后就該項債務提起訴訟，不能取得高于原來提供的金額時，則必須負擔訴訟費用。4、英國法對合同解除權的規(guī)定合同的解除是指合同由于某種原因而歸于消滅。當事人一方違反條件時對方可解除合同。英國法規(guī)定，解除合同的一方當事人只須把解除合同的意思通知對方就可以，不必經過法院的判決。1、履行。被全面適當履行后，當事人之間除非達成新的合同，否則不存在任何合同關系。2、協(xié)議。允許當事人在任何一方尚未履行合同的情況下共同廢棄合同，有時合同中約定了合同解除的時間或條件，時間屆至或條件成就致使合同解除。3、違約。違反條件和違反擔保的違約，只有一方當事人發(fā)生了違反條件的違約或重大違約，另一方當事人才可以解除合同。4、履行不可能。履約不可能的原因不能歸責于一方當事人，改當事人不僅可以解除合同，而且免于承擔不履約責任；如果履約不可能是由第三方造成的，當事人雖然可以解除合同，但不能免除違約責任。5、國際商事合同訴訟時效時效是指依照法律的規(guī)定，在一定期間內，由于一定事實狀態(tài)的繼續(xù)存在，而引起民事法律關系的消滅或發(fā)生的一種法律制度。1、訴訟時效的起算（1）如合同訂有履行期，則自履行期到臨，債務人不履行義務時開始計算（2）如合同未規(guī)定履行的期限，則從合同成立之日開始計算（3）由于侵權行為引起的損害賠償請求權，從侵權行為發(fā)生時開始計算2、訴訟時效的中止3、訴訟時效的中斷（1）起訴（2）承認（3）部分履行4、訴訟時效的延長或縮短6、我國的訴訟時效1.普通時效:二年2.特別時效:一年:(1)身體受到傷害要求賠償;(2)出售質量不合格的商品未聲明的;(3)延付或拒付租金的;(4)寄存財物被丟失或損毀的.3.最長時效:二十年4.涉外合同:四年7、貨物買賣法中的品質擔保義務公約35條規(guī)定，賣方交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數量、質量和規(guī)格相符，并須按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝，除雙方當事人另有協(xié)議外，賣方所交的貨物應符合下列要求：1.貨物應適用于同一規(guī)格貨品通常使用的用途2.貨物應適用于訂立合同時買方曾明示或默示地通知賣方的任何特定用途，除非情況說明買方并不依賴賣方的技能和判斷能力或這種依賴對賣方來說是不合理的3.貨物的質量應與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同4.貨物應按同類貨物通用的方式裝入容器或包裝，如無此種通用方式，則應按足以保全和保護貨物的方式包裝。8、風險轉移的規(guī)定英國《貨物買賣法》20條規(guī)定，貨物意外滅失的風險與貨物所有權一起轉移到買方，但該原則已不適應英國對外貿易的發(fā)展，因此在國際貿易中，雙方當事人一般通過協(xié)議將貨物所有權及風險的轉移分別加以規(guī)定?！睹绹ā返囊?guī)定1.買賣雙方當事人可以通過協(xié)議來劃分雙方承擔風險的界限。也可以通過某種國際貿易術語來確定各方所應承擔的風險。2.如果雙方當事人在合同中對風險轉移問題沒有作出規(guī)定，則在沒有發(fā)生違約的正常情況下，應根據下述兩種不同情況來確定風險轉移的時間。當貨物需要交由承運人運輸時a、如果買賣合同授權或要求賣方把貨物交由承運人交買方，但并不要求賣方把貨物交到某個特定的目的地，則貨物的風險應于賣方把符合合同的貨物適當地交付給承運人時起轉移于買方。b、如果合同要求賣方把貨物交到指定的目的地，則風險于賣方在目的地向買方提交貨物并讓買方能受領貨物時轉移于買方。當貨物已存放在受托人處毋須移動即可交貨時，貨物風險何時轉移需視受托人是否出具了代表貨物所有權的單據，以及他所出具的是可轉讓的物權單據還是不可轉讓的物權單據而定。a、如果受托出具的是可轉讓的物權憑證，則風險從賣方在這項憑證交給買方時轉移。b、如果受托人沒有出具可轉讓的物權憑證，則經過一段合理時間，在該受托人承認買方有權占有貨物時，貨物的風險才移至買方。3.違約對風險轉移的影響A、賣方違約a、如果賣方所提供或交付的貨物不符合合同要求，足以使買方有權拒收時，在賣方消除缺陷，或在買方接受貨物前，風險仍由賣方承擔。b、如果買方有正當理由撤銷其對貨物的接受，則買方可以在保險合同不包括的限度內，認為賣方自始就承擔貨物滅失的風險。B、買方違約如果賣方已經把符合合同規(guī)定的貨物確定在合同項下，而買方在貨物的風險尚未轉移給他以前，拒絕履行合同或有其他違約行為，則賣方可在他的保險合同所不包括的差額的限度內，認為貨物的風險應由買方承擔?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定1.如果所買賣的貨物由賣方負責發(fā)運給買方，那么風險在賣方將貨物交給第一承運人時轉移到買方。2.對于正處于海運中的貨物的買賣，貨物滅失的風險自合同成立時轉移。3.在其他情況下，貨物滅失的風險在買方提貨時或買方不合理延遲接收貨物，在賣方向其發(fā)出提貨通知時轉移。9、貨物買賣公約中根本違反合同的有關規(guī)定《公約》第25條規(guī)定，一方當事人違反合同的結果如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知，且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果，受害的當事人可以銅材采用解除合同和其他任何合法的救濟措施。10、國際商法的淵源國際條約：即確定其兩個或兩個以上的國際法主體依據國際法相互之間權利義務的一致的意思表示。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》國際慣例：在長期國際商事交往中，反復運用而逐步確立的行為規(guī)范。1990年《國際貿易術語解釋通則》1983年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》國內立法：法國---1673年<商事條例>--路商1681年<海事條例>--海商1807年<法國商法典>共4編,648條[性質]商行為法,即實施商行為者不論是不是商人,都適用商法[內容]通則海商破產商業(yè)裁判權4、國內判例：判例法，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。英國判決由理由和事實兩部分組成，只有理由部分可以構成先例。11、代理人的義務和無權代理的情況1、合適注意義務：即代理人應該對被代理人委托的財產和事務給予合適注意。即應勤勉地履行其代理職責。2、服從的義務：即代理人應服從被代理人的合法的指令。3、忠實的義務：忠實即代理人應對被代理人忠實，主要體現以下三個方面A、不與被代理人競爭B、不密謀私利C、不泄露商業(yè)機密4、申報帳目的義務5、通知的義務：即代理人應把代理過程中的一切真實重要的事實通知被代理人，以使被代理人作出進一步判斷。無權代理的產生主要有以下四種情形：（1）不具備默示授權條件的代理（2）授權行為無效的代理（3）越出授權范圍行事的代理（4）代理權消滅后的代理12、股份公司的法律規(guī)定股份有限公司是指將全部資本劃分為等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任的法人。設立條件：1、發(fā)起人符合法定資格，達到法定人數2-2002、發(fā)起人認繳和向社會公開募集的股本達到法定的最低限額3、股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定4、發(fā)起人制定公司章程，并經創(chuàng)立大會通過5、有公司名稱，建立符合公司要求的組織機構6、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件籌集方式：發(fā)行股票、公司債券13、票據法關于背書的規(guī)定按照票據法的原理，凡是在票據上簽名的人都是票據的債務人，都要對票據負責，因此，背書人在匯票上簽名背書他就成為該匯票的債務人，根據英國票據法的規(guī)定，背書人的責任有以下三項：（1）保證該匯票在提示時將會獲得承兌和付款，如果遭列拒付，背書人應對執(zhí)票人或被迫對匯票付了款的任何其他背書人予以補償。（2）對正當執(zhí)票人不得否認出票人及一切前手背書人的簽名的真實性。（3）對其直接的或后來的受背書人不得否認該匯票在其背書時具有效力的，并且不得否認他對該匯票享有正當的權利。受背書人是匯票的受讓人，受背書人可以用自己的名義要求付款人承兌或付款；也可以再以背書將匯票轉讓給其他受讓人，當匯票遭列拒絕承兌或付款時，受背書人有權利向一切前手背書人以及包括出票人在內的一切曾經在匯票上簽名的人進行追索，必要時還可以對他們提起訴訟。14、《海牙規(guī)則》關于承運人免責事由的規(guī)定過失免責：由于船長、船員、引航員或承運人的雇用人在航行或管理船舶中的行為、疏忽或過失所引起的貨物滅失或損壞，承運人可以免除賠償責任。無過失免責，主要有以下幾種：①不可抗力或承運人無法控制的免責有八項：海上或其他通航水域的災難、危險或意外事故；天災；戰(zhàn)爭行為；公敵行為；君主、當權者或人民的扣留或拘禁，或依法扣押；檢疫限制；不論由于任何原因所引起的局部或全面罷工、關廠、停工或勞動力受到限制；暴力和騷亂。②貨方的行為或過失免責有四項：貨物托運人或貨主、其代理人或代表的行為；由于貨物的固有缺點、質量或缺陷所造成的容積或重量的損失，或任何其他滅失或損害；包裝不固；標志不清或不當。③特殊免責條款有三項：一是火災，即使是承運人和雇用人的過失，承運人也不負責，只有承運人本人的實際過失或私謀所造成者才不能免責；二是在海上救助人命或財產，這一點是對船舶的特殊要求；三是謹慎處理，克盡職責所不能發(fā)現的潛在缺陷。④承運人免責條款的第十六項：“不是由于承運人的實際過失或私謀，或是承運人的代理人或雇用人員的過失或疏忽所引起的其他任何原因?！?5、產品責任法的損害賠償范圍的規(guī)定中國：1、造成人身傷害的，應賠償：（1）醫(yī)療費（2）因誤工減少的收入等費用造成受害人殘廢者，還應支付：（1）殘疾者生活自助具費（2）生活補助費（3）殘疾賠償金（4）由其撫養(yǎng)的人所必須的生活費等造成受害人死亡的，還應當支付：（1）喪葬費（2）死亡賠償金（3）由死者生前撫養(yǎng)的人所必須的生活費等造成受害人財產損害的，侵害人應當：（1）對財產進行修理等使其恢復原狀（2）折價賠償（3）賠償受害人因財產損失而遭受的其他重大損失16、英美法與大陸法關于合同的對價與約因的規(guī)定1、對價必須來自于受允諾人2、過去的對價不是對價。允諾前的行為或不行為即使有價值并使允諾人收益，該行為或不行為也不能成為允諾的對價而使允諾在法院得到強制執(zhí)行3、對價必須具有法律上的充分性，即受允諾人法律上的受損或允諾人法律上的利益4、對價的適當性由允諾人自己決定17、合同違約責任的規(guī)定大陸法規(guī)定，合同債務人只有當存在著可以歸責于他的過失時才承擔違約的責任。即如果僅僅證明債務人沒有履行合同義務，還不足以構成違約，必須同時證明或推定債務人的行為有某種可以歸責于他的過失時，才能使其承擔違約的責任。催告是大陸法上的一種制度，是債權人向債務人請求履行合同的一種通知。在合同沒有明確規(guī)定履行日期時，債權人必須首先向債務人作出催告，然后才能使債務人承擔遲延履行的責任。英美法認為，只要允諾人沒有履行其合同義務，縱使他沒有任何過失，也構成違約。英美法沒有催告這個概念，英美法認為，如果合同規(guī)定有履行期限，債務人必須按合同規(guī)定的期限履行合同；如果合同沒有規(guī)定履行的期限，則應于合理的期間內履行合同，否則構成違約。18、海運保險及承運人的義務的法律規(guī)定一切險【水漬險（平安險+自然災害造成的部分損失）+一般附加險11種】海損【全部損失（實際全損+推定全損）+部分損失（共同海損+單獨海損）】承運人最低法定義務：適航、管貨、不作不合理繞航和應托運人請求簽發(fā)提單最高法定免責：(1)船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人在駕駛船舶或者管理船舶中的過失；

(2)火災，但是由于承運人本人的過失所造成的除外；

(3)天災，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故；

(4)戰(zhàn)爭或者武裝沖突；

(5)政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押；(6)罷工、停工或者勞動受到限制；

(7)在海上救助或者企圖救助人命或者財產；

(8)托運人、貨物所有人或者他們的代理人的行為；

(9)貨物的自然特性或者固有缺陷；

(10)貨物包裝不良或者標志欠缺、不清；

(11)經謹慎處理仍未發(fā)現的船舶潛在缺陷；

(12)非由于承運人或者承運人的受雇人、代理人的過失造成的其他原因。19、代位權的法律規(guī)定代位權是指當保險人賠償被保險人損失以后，保險人有權代位行使被保險人的權利，包括對有責任的第三人的損害賠償請求權。行使代位權的原則：1、保險人取得的權利不得優(yōu)于被保險人；2、保險人只能在已賠付被保險人的金額范圍內代位行使被保險人的權利。1.試述要約的概念和構成要件。要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方產生約束力的一種意思表示。構成要件：(1)要約必須表明要約人愿意按照要約中所提出的條件同對方訂立合同的意旨。

(2)要約的內容必須明確、肯定，即應該包括擬將簽訂的合同的主要條件。(3)要約必須傳達到受要約人才能生效。2.在美國的產品責任訴訟中，對人身傷害的損害賠償范圍的內容是什么?（1）對人身傷害的損害賠償：如果原告由于產品的缺陷，遭受人身傷害，他可以向被告要求如下賠償：①痛苦與疼痛；②精神上的痛苦和苦惱；③收入的減少和掙錢能力的減弱；④合理的醫(yī)療費用；⑤身體殘廢。美國法律不僅允許受害者要求被告賠償其醫(yī)療費用，還允許他索賠肉體上和精神上的痛苦，而且后者的金額在全部賠償額中占很大的比重，這是美國產品法的一個重要特點。

（2）對財產損害的賠償（3）商業(yè)上的損害賠償（4）懲罰性的損害賠償3.論英美法上的合同對價的有效條件。(1)

對價必須是合法的；

(2)

對價必須是待履行的對價或者是已履行的對價，而不能是過去的對價；(3)

對價必須具有某種價值，但不要求充足；

(4)

已經存在的義務或法律上的義務不能作為對價；(5)

對價必須來自受允諾人4.簡述有限責任類型公司的特征。（1）有限責任公司的股東僅以其出資額為限對公司負責

（2）人資兩合性，有限責任公司的人合性，主要表現在公司股東之間，有點類似于合伙

（3）封閉性既非公開性，在股東人數上，一般不超過50人

(4）設立程序簡單，一般來說，只要具備公司法具備的條件，即可申請開戶

（5）股東對公司活動