企業(yè)定立勞動合同必知

企業(yè)定立勞動合同必知勞動合同是企業(yè)與職工之間為明確雙方在勞動關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)而訂立的協(xié)議。勞動合同是否訂立和如何訂立，對于預(yù)防和減少勞動糾紛的發(fā)生，保護勞資雙方的合法權(quán)益,有重大影響。為幫助會員企業(yè)更好地訂立勞動合同，特提出以下指導(dǎo)性意見，供企業(yè)參考。一、勞動合同的形式我國勞動法和《深圳經(jīng)濟特區(qū)勞動合同條例》規(guī)定，企業(yè)與職工之間訂立的勞動合同，應(yīng)采用書面形式，勞動合同自雙方協(xié)商一致并簽字蓋章后生效。所謂書面形式，參照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，可以是合同書的形式，也可以是雙方簽字蓋章確認的其它書面形式一如具備勞動合同條款的“員工入職書”等。勞動行政主管部門為保證勞動合同的規(guī)范性、合法性，推薦使用其制定的統(tǒng)一范本，并且提倡勞動合同進行鑒證或者備案。但是否使用勞動行政主管部門制定的統(tǒng)一范本，是否在勞動行政部門備案或者經(jīng)其鑒證，都不影響勞動合同的效力。在實踐中，一些基層勞動行政部門的執(zhí)法人員，在執(zhí)法過程中違法強制要求企業(yè)的勞動合同進行鑒證，或者對于企業(yè)與職工自行協(xié)商擬訂的勞動合同條款不予認可，不給辦理相應(yīng)手續(xù)。這些行為都是錯誤的。如果勞動行政部門的執(zhí)法人員有上述行為，企業(yè)考慮實際情況，為避免與勞動行政部門的執(zhí)法者產(chǎn)生矛盾，可以在提交勞動行政部門備案的勞動合同之外，就勞資雙方另需約定的其它條款，與勞動者訂立補充合同。補充勞動合同與備案的勞動合同的具備同等效力，只要雙方約定不違法，發(fā)生勞資糾紛后，法院會確認補充勞動合同有效。此外，某些需要補充而職工也無異議的事項，也可以在企業(yè)規(guī)章中規(guī)定，但這些企業(yè)規(guī)章應(yīng)交由職工閱讀,并要求他們簽名確認。勞動合同的期限

工作為保護企業(yè)的合法權(quán)益，勞動合同應(yīng)約定明確的期限。在實踐中，確實有一些職工在中表現(xiàn)消極，經(jīng)常違反企業(yè)規(guī)章和勞動紀律但情節(jié)又夠不上勞動法規(guī)定的解除勞動關(guān)系情形，在這種情況下，企業(yè)要解除勞動關(guān)系就要支付經(jīng)濟補償金，而不解除勞動關(guān)系又給企業(yè)造成損失。在另外一些情況下（如職工不勝任工作），企業(yè)雖有權(quán)解除勞動合同，但要支付經(jīng)濟補償金。而勞動合同到期終止，企業(yè)并不需要支付經(jīng)濟補償金（國有企業(yè)除外）。因此，如果約定明確的勞動合同期限（不宜太長），企業(yè)就有相當?shù)闹鲃訖?quán)，可以避免承擔因辭退引發(fā)的賠償責任。工作三、勞動合同的條款勞動合同應(yīng)盡量詳細地約定雙方的義務(wù)。約定雙方義務(wù)的益處既在于保證雙方按照合同嚴格履行職責，防止出現(xiàn)違約情況;也在于一方違約時，能夠有明確的處罰依據(jù)。對于企業(yè)來講，在勞動合同中，應(yīng)明確職工的工作崗位及其具體職責，并明確對于該崗位工作的具體要求。這樣，員工有違反職責的行為，就有明確的處理依據(jù)。勞動合同最好約定明確可行的違約責任和罰則。約定違約責任和罰責，既可以起到警戒作用，更能夠成為日后作出相應(yīng)處理的有力依據(jù)，上了法庭也不需要在違約責任問題上依賴法官的“自由裁量”，為保護企業(yè)自身的合法權(quán)利提供必要的保障。對于違約責任 ,主要是指違約賠償責任，可以由企業(yè)與職工雙方商定各種違約情形下具體的賠償數(shù)額;對于職工違紀的處罰方式，可以是警告、記過、扣工資、開除等。對于職工的違紀處罰，在勞動合同中約定不可能太詳細，可引用企業(yè)規(guī)章的規(guī)定。最好約定勞動合同終止的條件或者企業(yè)單方解除勞動合同的條件。勞動合同終止解除勞動合同而的條件，指在勞動合同中約定，一旦出現(xiàn)某些事由，勞動合同即終止，雙方不再受勞動合同約束;企業(yè)單方解除勞動合同的條件，即在勞動合同中約定，如果勞動者發(fā)生某些行為，企業(yè)可以單方解除勞動合同而不需支付經(jīng)濟補償金或者賠償金。但應(yīng)注意，不能把法定的解除勞動合同而需支付經(jīng)濟補償金的情形，也約定在勞動合同中并規(guī)定不需支付經(jīng)濟補償金。約定勞動合同終止或者企業(yè)單方解除勞動合同的條件的好處在于：一旦有約定情形出現(xiàn)，企業(yè)就可以不再履行勞動合同，而不需支付經(jīng)濟補償金。比如某公司約定：職工當月 無故曠工2天，企業(yè)可以解除勞動合同而不支付補償金。如果按照法律規(guī)定，職工曠工2天，顯然不太可能被認為是“嚴重”違反企業(yè)規(guī)章。如果沒有上述約定，企業(yè)以此解除勞動合同很可能被判賠償。（最新勞動法司法解釋有關(guān)內(nèi)容闡釋）為更好地通過司法途徑解決勞動糾紛，最高人民法院總結(jié)各地法院的司法實踐，于2001年4月30日公布了（同日實施）《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《解釋》）。《解釋》共二十一條，是至今為止最全面的勞動法司法解釋。《解釋》側(cè)重對人民法院處理勞動爭議案件的司法程序作了詳細規(guī)定，但也涉及了勞動實體法的三個方面的內(nèi)容。而這三方面內(nèi)容，對于企業(yè)處理勞動關(guān)系則相當重要。我們特對此作一闡釋，供會員企業(yè)參考。（有關(guān)司法程序方面的新規(guī)定，因內(nèi)容比較簡單，企業(yè)可以參見《解釋》原文。）一、明確了無效勞動合同情形下用人單位應(yīng)承擔的責任。主要明確了兩點：其一，在無效勞動合同情形下，勞動者付出勞動也應(yīng)得到報酬?！督忉尅返谑臈l規(guī)定：“勞動合同被確認為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可 參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。 ”其二，明確了因用人單位原因訂立無效勞動合同應(yīng)該給予勞動者的賠償標準。《解釋》規(guī)定： “根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損 失?！彼^“違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準”，可以參見勞動部1994年12月頒布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》。訂立根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的勞動合同無效，采取欺詐、威脅手段的勞動合同無效。但即使在勞動合同無效的情況下，勞動者的上述權(quán)利也應(yīng)得到保障。因此，企業(yè)在訂立勞動合同中應(yīng)當注意避免訂立無效勞動合同。更不應(yīng)存在以為勞動合同無效就不需要受勞動法約束的錯誤心態(tài)。訂立二、增加了勞動者可單方解除勞動關(guān)系并可獲得經(jīng)濟補償金和賠償金的適用情形。以往根據(jù)勞動法和勞動部的實施意見，在兩種情況下，勞動者可以隨時解除勞動合同 （關(guān)系），并可以要求用人單位支付經(jīng)濟補償金： 1）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人 身自由的手段強迫勞動的；2）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動 條件的?！督忉尅穭t規(guī)定，另外三種情形迫使勞動者解除勞動合同的，勞動者也有權(quán)要求 用人單位支付經(jīng)濟補償金和賠償金：1）克扣或者無故拖欠勞動者工資的； 2）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；3）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。以往，在上述后三種情況下，勞動者只能要求用人單位補發(fā)工資，并無解除勞動合同 的權(quán)利，更不能因為其解除勞動合同而取得經(jīng)濟補償金（即每工作一年給付一個月工資的 補償金）。雖然上述三種情況在許多企業(yè)中不同程度地存在，由于以往對于用人單位的處 罰較輕，而勞動者由于重新尋找工作不易，一般也不會因為上述原因輕易解除勞動合同， 因此，上述情況多不被用人單位重視。但今后，企業(yè)如果再無視上述情形，將隨時面臨支 付經(jīng)濟補償金和賠償金的問題。筆者正處理一宗會員企業(yè)的勞動案件。該會員企業(yè)的一名勞動者因為個人原因欲跳槽到另一企業(yè)工作，將提出辭職。根據(jù)勞動法，在勞動者個人主動辭職的情況下，是得不到經(jīng)濟補償金的。該勞動者發(fā)現(xiàn)該企業(yè)每次發(fā)工資都比勞動合同約定的時間晚了幾天，于是以該單位無故拖欠勞動者工資為由，提出解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償金。由此可見，用人單位應(yīng)盡量杜絕前述五種情形的出現(xiàn)，以免給自己帶來不必要的麻煩。當注意的是：1）上面所說的“無故拖欠勞動者工資”，并不能由用人單位自己解釋。根據(jù)勞動部《對〈工資支付暫行規(guī)定 ＞有關(guān)問題的補充規(guī)定》，除兩種情況（遇到非人力所能抗 拒的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等原因;用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)受到影響，在征得本 單位工會同意后，可暫時延期支付工資）外，其它情況下拖欠工資均屬“無故拖欠”。許多企業(yè)因為一時資金周轉(zhuǎn)困難，難免存在工資遲發(fā)幾天的現(xiàn)象，如果按照規(guī)定的程序，處 理得當，是不會被某些別有所圖的職員抓住把柄的;但如果處理不當，則可能面臨前述的 制裁。實際上，為避免這種情況的發(fā)生，企業(yè)有許多方法可以采取，如：在勞動合同或者補充協(xié)議中不約定支付工資的確定日期，而是采取如“當月8日左右”、“當月8至15日”這樣的較有彈性的期限;對原勞動合同約定的明確日期需要變更時，以企業(yè)規(guī)章、通告等形式通知勞動者，并要求他們簽字確認，等等。 2）對于延長工作時間的勞動報酬（即加班工資），在工資單中必須單獨標明。對于加班工資，法律規(guī)定有明確的標準，企業(yè)不得違反該規(guī)定。但實踐中，許多企業(yè)為計算工資方便，把加班工資計算在普通工資中，并未單列加班工資。這樣一量發(fā)生糾紛，不但應(yīng)按照規(guī)定標準額外支付加班工資，而且還給勞動者一個隨時解除勞動合同（關(guān)系）并要求獲得補償金和賠償金的權(quán)利。此外，值得注意的是，以往在上述情況下，勞動者只能要求獲得經(jīng)濟補償金（即每工 作一年發(fā)給一個月工資的補償金）?！督忉尅穭t規(guī)定，同時“可支付賠償金”。雖然該解釋對于賠償金的具體標準并未作規(guī)定，但實際上也是加重了上述情形下對用人單位的制 裁。三、對于勞動合同期滿后勞動者仍在用人單位工作時發(fā)生勞動糾紛的處理作了新的規(guī) 定。原勞動法和勞動部的有關(guān)解釋規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作的， 視為形成了新的事實勞動關(guān)系。處理這段時間發(fā)生的勞動糾紛，與處理勞動合同期限內(nèi)的 勞動糾紛，是一樣的。用人單位如要解除與勞動者的這種事實勞動關(guān)系，除非勞動者存在 勞動法第二十五條工資的補償金）或者賠償規(guī)定的重大過錯，都要支付經(jīng)濟補償金（每工作一年發(fā)給相當于一個月金。許多企業(yè)因為不懂相關(guān)法律，在勞動合同到期后，未及時終止勞動關(guān)系，而是在勞動合同到期一段時間（有的僅為三、五天）后，才終止勞動關(guān)系，白白向勞動者支付了數(shù)額不菲的經(jīng)濟補償金。（因為根據(jù)規(guī)定，勞動合同期限屆滿而終止，用人單位是不需向勞動者支付經(jīng)濟補償金或者賠償金的。）工資的補償金）或者賠償?shù)督忉尅穼@種情況作了不同以往的新規(guī)定。新規(guī)定區(qū)別兩種情形： 1）在一般情況下，勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同，當事人一方提出終止勞動關(guān)系，人民法院應(yīng)當支持。這種情形下，因為是視為“終止”原勞動合同而非“解除”勞動關(guān)系，用人單位不需支付經(jīng)濟補償金;2）但如果用人單位應(yīng)當與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同而未簽訂的，則視為雙方形成了新的無固定期限的勞動合同關(guān)系，用人單位要解除勞動關(guān)系時，除非勞動者存在勞動法第二十五條規(guī)定的重大過錯，都要支付經(jīng)濟補償金或者賠償金。根據(jù)《勞動法》和《深圳經(jīng)濟特區(qū)勞動合同條例》的規(guī)定，“用人單位應(yīng)當與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同”的情形是指：職工在用人單位連續(xù)工作10年以上，或者深圳特區(qū)范圍內(nèi)的男職工具有25年以上連續(xù)工齡,女職工具有20年以上連續(xù)工齡，并且職工本人要求訂立無固定期限勞動合同的。但不管怎樣，我們建議會員企業(yè)，在勞動合同到期后如果不愿續(xù)簽，應(yīng)及時辦理有關(guān)手續(xù)，以避免不必要的糾紛的發(fā)生。此外，司法解釋對于述期間內(nèi)的勞動者與用人單位雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也作了明確，即適用原勞動合同的規(guī)定。（如何預(yù)防和解決因辭退引發(fā)的經(jīng)濟補償金糾紛）因企業(yè)辭退員工引發(fā)的經(jīng)濟補償金（下稱“辭退補償金”）糾紛，是最常見的勞動糾紛之一。為幫助企業(yè)更好地預(yù)防和解決此類糾紛，特提出以下意見，供會員企業(yè)參考：

、以“終止勞動合同”取代“解除勞動合同，避免辭退補償金糾紛的發(fā)生。根據(jù)現(xiàn)行、以“終止勞動合同”取代“解除勞動合同，避免辭退補償金糾紛的發(fā)生。根據(jù)現(xiàn)行國家及深圳市的勞動法規(guī)和政策，企業(yè)（國有企業(yè)除外）與員工之間的勞動合同因期滿或者約定條件出現(xiàn)而終止，并非“解除”勞動合同，企業(yè)不需要向員工支付辭退補償金。 因此，企業(yè)可以采取下列方式避免辭退補償金糾紛的發(fā)生：1.簽訂短期限的勞動合同。企業(yè)可以與員工簽訂期限較短的勞動合同，如在勞動合同期限內(nèi)，該員工的表現(xiàn)令企業(yè)滿意，在勞動合同到期時，可以續(xù)簽勞動合同；如該員工表現(xiàn)令企業(yè)不滿意，則可以在勞動合同期限屆滿時終止勞動合同而不需支付經(jīng)濟補償金。（《廣東省勞動合同管理規(guī)定》規(guī)定勞動合同期滿終止時，企業(yè)應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，但這項規(guī)定在深圳市的司法實踐中未實行。）如勞動合同期滿終止后不再續(xù)簽，為避免不必要的糾紛的發(fā)生，企業(yè)應(yīng)在期滿日之前,以適當方式（建議以書面形式并要求員工簽收）通知該員工。2.約定勞動合同的終止條件。根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動合同中約定的終止條件出現(xiàn)時，勞動合同即終止。因終止條件出現(xiàn)而終止勞動合同時，同樣不需要支付辭退補償金。如：在勞動合同中約定“停工待料日期超過XX日，且不可能立即恢復(fù)生產(chǎn)的，本合同終止”。應(yīng)注意的是，對于勞動合同終止條件的約定不能違法，不能把法定應(yīng)支付辭退補償金的情形，規(guī)定為終止勞動合同的條件。如：類似“員工不能勝任工作，經(jīng)培訓和換崗后仍不能勝任工作的，勞動合同終止，企業(yè)不支付經(jīng)濟補補償金”的規(guī)定，就因為違法而不發(fā)生效力。二、 以職工“辭職”取代企業(yè)“解除”勞動關(guān)系，避免辭退補償金糾紛的發(fā)生。根據(jù)勞動法的規(guī)定，員工自動辭職的，企業(yè)不需支付辭退補償金。在某些情況下（如員工為日后尋找工作方便不愿被“開除”），員工違紀后愿意以“辭職”名義離開企業(yè)。在這種情況下，企業(yè)如果能取得員工的辭職書，就可不必支付辭退補償金。但隨著勞動法知識在企業(yè)員工中的普及，這種情況已越來越難以做到。

三、在勞動合同及企業(yè)規(guī)章中明確規(guī)定違紀辭退的情形，通過有效引用過錯辭退條款,預(yù)防和解決辭退補償金糾紛。根據(jù)勞動法及有關(guān)規(guī)定，員工有下列情形之一的，用人單位可以隨時解除勞動合同，且不需支付辭退補償金：（一）試用期內(nèi)證明不符合錄用條 件；（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度；（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位 利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責任及被勞動教養(yǎng)的。在辭退糾紛中，上述（二）、（三）項是經(jīng)常被企業(yè)引為辭退理由的。但在司法實踐中，這兩項的標準都難以掌握。什么是“嚴重”違紀，多大損害才算“重大”，都是十分模糊的標準。如果交由勞動仲裁委員會或者法院去判斷，大多數(shù)的違紀行為不會被認為是“嚴重”，大多數(shù)的損害不會被認定為“重大”。因此，在這種情況下，大多數(shù)企業(yè)面臨敗訴的局面。但如果企業(yè)在其勞動合同或者規(guī)章制度中明確規(guī)定辭退且不支付補償金的情形，只要這些規(guī)定不違法，發(fā)生糾紛后，勞動仲裁委員會和法院一般就會依照企業(yè)規(guī)章的規(guī)定作出裁決。在勞動合同或者企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定辭退條件，可以有以下幾種方式：1.單獨對辭退條件作規(guī)定。如有的單位規(guī)章就規(guī)定：“員工有以下行為之一的，立即予以辭退，并不支付經(jīng)濟補償金：1.……莊具體守則中規(guī)定。如： “員工不能正常上班應(yīng)請假，未按程序請假的視為曠工。曠工3天以上的，予以辭退，并不支付經(jīng)濟補償金?！?.對于某些違紀行為雖然性質(zhì)較輕，但如果屢教不改，也應(yīng)當規(guī)定為辭退條件。具體規(guī)定的方式可以有 3種：1）就單個行為累計，如：“無故遲到或者早退，在一個月內(nèi)累計達到10次，或者1年中達到50次以上者，予以辭退，并不支付經(jīng)濟補償金。 ”2）累計處罰方式，如： “一個月內(nèi)累計受到警告以上處分5次以上者，三個月內(nèi)……予以辭退……3）逐步加重式，女口“弄虛作假，托他人代打工卡者，初次發(fā)現(xiàn)扣除工資50元，再次發(fā)現(xiàn)，即予辭退，并不支付經(jīng)濟補償金”。4.由于企業(yè)的勞動合同和規(guī)章不可能對所有違紀行為都詳盡列舉， 因此還需要：1）規(guī)定類比情形條款，如： “……對于其他違紀行為，公司可以根據(jù)其性質(zhì) 參照本條予以處罰?！?）及時對規(guī)章制度進行修改，并以適當方式告知員工。 5.有關(guān)條款可以參照《企業(yè)獎懲條例》和《國營企業(yè)辭退違紀職工規(guī)定》（見附件）制定6.對于上述的辭退條件，建議都附加“不支和《國營企業(yè)辭退違紀職工規(guī)定》（見附件）制定6.對于上述的辭退條件，建議都附加“不支付經(jīng)濟補償金不予補償”等字句，以減少爭議。付經(jīng)濟補償金不予補償”等字句，以減少爭議。四