自考國際私法第一章的復(fù)習(xí)重點(diǎn)

國際私法第一章1,涉外民事關(guān)系的概念： 88年司法解釋指出：凡民事關(guān)系的一方是外國人，無國籍人，外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生，變更或消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系TOC\o"1-5"\h\z的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均屬涉外民事關(guān)系 。2，法律沖突的概念：指對于同一涉外民事關(guān)系，因所涉各國立法不同且都可能對它進(jìn)行管轄而產(chǎn)生的法律適用上的沖突 。3，理解國際私法上的民事法律關(guān)系，實(shí)際上是指民商事關(guān)系，包括國際物權(quán)關(guān)系，國際破產(chǎn)關(guān)系，國際信托關(guān)系，國際知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系，國際婚姻家庭關(guān)系，國際財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系，國際勞動關(guān)系， 以及國際民商事領(lǐng)域內(nèi)的各種債權(quán)關(guān)系， 其中“涉外因素”也指 “含有其他法域”的意思。4，區(qū)際法律沖突：指同一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律之間的沖突 。5，人際法律沖突：指一國之內(nèi)，適用于不同宗教，種族，不同階級的人的法律之間的沖突 。6，時(shí)際法律沖突：指對同一涉外民事關(guān)系的新舊，前后法律之間的沖突 。7，法律沖突產(chǎn)生的原因： 第一，現(xiàn)實(shí)生活中，有大量的含有涉外因素的民事關(guān)系岀現(xiàn)； 第二，各國關(guān)于民商事法律的規(guī)定不同； 第三，各國的司法彼此獨(dú)立； 第四；由于國家需要發(fā)展其對外民商事關(guān)系， 需要承認(rèn)內(nèi)外國的法律平等， 所以有必要在一定范圍內(nèi)承認(rèn)所涉他國法律的域外效力。8，法律沖突解決的歷史發(fā)展階段： 第一，中世紀(jì)意大利開始岀現(xiàn)“法則區(qū)別說”，依本國沖突規(guī)范解決法律沖突， 無法產(chǎn)生一致性的判決； 第二，18世紀(jì)中葉以后，孟悉尼倡導(dǎo)，追求統(tǒng)一的沖突規(guī)范來解決法律沖突，只用某一國的實(shí)體法，難以被其他國接受； 第三，統(tǒng)一實(shí)體法解決法律沖突， 通過制定一些統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，消除彼此在民商法上的歧義，避免在不同國家的國內(nèi)法中做選擇的問題，屬于直接調(diào)整，由于這種方法消除了法律沖突，許多學(xué)者不承認(rèn)這種方式屬于國際私法范疇。9，國際私法的基本原則：主權(quán)原則：主權(quán)原則是國際公法上的最基本原則， 要求我們必須承認(rèn)和尊重每個(gè)國家在處理涉外經(jīng)濟(jì)， 民事關(guān)系時(shí)的法律適用和行使國際民事管轄權(quán)的獨(dú)立自主的權(quán)利，根據(jù)這一原則，任何主權(quán)國家都有權(quán)通過國內(nèi)立法或產(chǎn)假國際立法，規(guī)定自己的國際私法制度。 82年《憲法》第18條，第2款規(guī)定“在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織，以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律“。平等互利原則：其作用包括，第一， 他要求各個(gè)國家在處理涉外民事關(guān)系時(shí)，應(yīng)從有益于發(fā)展國家平等互利的經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系岀發(fā)，平等地對待各國民商法，在可以而且需要使用外國法時(shí)就應(yīng)予以適用，要求承認(rèn)外國當(dāng)事人平等的地位，他們的合法權(quán)益應(yīng)受到同等保護(hù)； 第二，要求不同國家當(dāng)事人之間進(jìn)行民事活動時(shí)，應(yīng)建立平等互利的關(guān)系。國際協(xié)調(diào)與合作原則：薩維尼在1849年岀版的《現(xiàn)代羅馬法體系》中表達(dá)了這樣的思想。國際私法的立法者不應(yīng)該只考慮本國社會的利益與發(fā)展，還要考慮全體人或整個(gè)人類社會的利益和發(fā)展，任何一個(gè)國家都不能不考慮他國當(dāng)時(shí)人權(quán)益。保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則：如果只是滿足與形式上的平等互利，而不從國際私法制度上保障實(shí)質(zhì)上的平等互利，將不能褪盡國際民商事關(guān)系的發(fā)展，也不能推進(jìn)國際民商事新秩序的簡歷，因此，在國際私法處理上跨國私法問題時(shí)，強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱方當(dāng)事人的合法權(quán)益的原則，有很多國內(nèi)與國際立法都在強(qiáng)調(diào)“有利于弱方當(dāng)事人“這一原則。10，國際私法最常見的幾個(gè)民稱： 大陸法系，多稱為國際私法，英美法系，多稱為沖突法。11，國際私法的范圍： 是指國際私法索引包括的規(guī)范的范圍或種類。 此問題意見不一致， 本書認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括： 一，外國人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國的外國自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的法律規(guī)范。這是產(chǎn)生涉外民事關(guān)系的法律沖突的前提； 二，沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關(guān)系時(shí)， 制定應(yīng)該適用哪一國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的各種規(guī)范的總稱。這是最基本和主要的內(nèi)容； 三，統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，也稱統(tǒng)一私法規(guī)范， 即國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外民事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范；第四，國際訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范?？赡苓€應(yīng)該有，國內(nèi)民法中，為調(diào)整涉外民事關(guān)系而制定的實(shí)體規(guī)范，即直接適用的法。12，國際私法的定義： 國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同事包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范，避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。13，國際私法的淵源具有雙重性，即除了 國內(nèi)立法和判例這兩個(gè)主要淵源，國際條約和國際慣例也可能成為國際私法的淵源 ，此外，學(xué)說在國際私法審判實(shí)踐中也有重要作用。14，國內(nèi)立法，國際私法最主要的淵源， 國際私法規(guī)范最早岀現(xiàn)在國內(nèi)立法中 。包括，外國人民事法律地位的規(guī)范，在憲法，民法，經(jīng)濟(jì)法，勞動法等多部部門法中加以規(guī)定； 沖突規(guī)范，國際私法本體部分最基本的規(guī)范； 國際民事程序規(guī)范，關(guān)于國際民事訴訟的國內(nèi)立法， 多數(shù)在國內(nèi)法的民事訴訟法。15，國內(nèi)判例， （判例指法院先前的某已判決具有法律的效力，從而成為以后審判同類案件的依據(jù) ）大陸法系早先不承認(rèn)判例可以成為法律淵源，普通法系國家承認(rèn)，英國學(xué)者黛西1896年出版的《沖突法論》是國內(nèi)判例作為國際私法淵源方面的名著 ，美國方面，有1934年哈佛大學(xué)法學(xué)院教授比爾出版了《沖突法重述》 ，1971年又由哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授里斯岀版了《第二次沖突法重述》 ，第三次醞釀中。 中國并不承認(rèn)判例可以作為法的淵源， 但由于單靠成文法不足以應(yīng)付審判實(shí)踐的需要，必要時(shí)，可以允許法院依據(jù)判例彌補(bǔ)成文法的缺漏， 另一方面，涉外民事案件，在涉及英美國家法律時(shí)，也需要直接援用他們的判例作為判決的法律依據(jù)，最后，國際私法的原則和制度亦需要判例來界定和發(fā)展，所以我們要重視國際私法領(lǐng)域內(nèi)判例，并恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用判例。16，國際條約，國際公約目前越來越成為國際私法規(guī)范賴以存在的基本形式之一，世界上包含國際私法規(guī)范的國際私法公約大體分幾類：a） 關(guān)于外國人法律地位的公約， 1928年《關(guān)于外國人地位的公約》，1956年《承認(rèn)外國公司，社團(tuán)和財(cái)團(tuán)法律人格的公約》等b） 關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的公約， 1958年海牙《國際有體動產(chǎn)買賣所有權(quán)轉(zhuǎn)移法律適用公約》 ，1985年《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》等c） 關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的公約， 1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》，1886年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》等d） 關(guān)于國際投資和貿(mào)易的公約， 1965年《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》 ，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》e） 關(guān)于國際運(yùn)輸?shù)墓s海上：1924年《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》 （海牙規(guī)則），1968年《關(guān)于修改海牙規(guī)則的議定書》 （維斯比規(guī)則）航空：1929年《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》 （華沙公約），1964年《關(guān)于修改華沙公約的議定書》 （海牙議定書）鐵路：1980年《關(guān)于國際鐵路貨物運(yùn)輸?shù)墓s》 （國際貨約），1957年《國際鐵路運(yùn)輸聯(lián)運(yùn)協(xié)定》（國際貨協(xié)）多式：1980年《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運(yùn)公約》關(guān)于國際支付的公約， 1930年《本票，匯票統(tǒng)一法公約》，1988年《聯(lián)合國國際匯票和本票公約》等。關(guān)于海事的公約，1910年《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定的國際公約》 ，1969年《國際油污損害民事責(zé)任公約》關(guān)于婚姻家庭和繼承方面的公約， 1902年《婚姻法律沖突公約》，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》關(guān)于民事訴訟程序的公約， 1928年《布斯塔曼特法典》(第四卷為國際訴訟法)，1980年海牙《國際私法救助公約》等關(guān)于國際商事仲裁的公約， 1927年日內(nèi)瓦《關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》 ，1980年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》 ，1994年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁規(guī)則》17，中國締結(jié)或參加的國際條約：關(guān)于外國人民事法律地位方面， 1925年《本國工人與外國工人關(guān)于事故賠償?shù)耐却龉s》 ，1951年《關(guān)于難民地位的公約》等沖突法方面， 中國上位加入專門的沖突法公約，但在已經(jīng)參加的國際條約中，有涉及沖突法的條款， 1951年《關(guān)于難民地位的公約》第十二條。統(tǒng)一實(shí)體法方面，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，1966年《國際船舶載重線條約》國際民商事法律程序方面，1958年《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，1965年《關(guān)于向外國送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》 。我國的各個(gè)部門法中，除聲明為保留條款外，對于所參加或締結(jié)的國際條約，均采取直接適用原則。18，國際私法之原則和一般法理及學(xué)說： 中國不把抽象的一般法理和學(xué)說作為國際私法的淵源， 但應(yīng)該注重對其研究，其次，我國國際商事仲裁中，更常適用他們來裁決案件。19，國際慣例：國際私法中的國際慣例由兩部分組成一部分是如《國際法院規(guī)約》第38條所稱的“作為通則”并 “經(jīng)接受為法律”的那些國際習(xí)慣， 這類慣例屬于國際強(qiáng)行法范疇， 要成為這類國際慣例必須具備兩個(gè)條件：經(jīng)長期普遍的實(shí)踐，而形成為通則， 即所謂的“物質(zhì)的因素“。必須經(jīng)國家或當(dāng)事人接受為法律，即所謂的“心里的因素“。這類國際