1國際貿(mào)易法緒論教程

國際貿(mào)易法1駕馭國際貿(mào)易法的基本法律學(xué)問駕馭國際貿(mào)易商事規(guī)則駕馭WTO貿(mào)易規(guī)則駕馭正確處理貿(mào)易糾紛及爭端的方法提高運用國際貿(mào)易法律的務(wù)實實力23第一章國際貿(mào)易法緒論一、國際貿(mào)易法的概念國際貿(mào)易法（InternationalTradeLaw）是調(diào)整跨國之間商品、技術(shù)、服務(wù)的貿(mào)易關(guān)系以及與這種貿(mào)易關(guān)系有關(guān)的其他各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。主要包括調(diào)整同等主體間的商業(yè)交易活動的私法規(guī)范和國家對貿(mào)易活動進(jìn)行管理的公法規(guī)范。國際貿(mào)易法的體系1.國際貿(mào)易私法國際貨物買賣合同法國際貨運運輸、保險法國際貿(mào)易支付法2.國際貿(mào)易公法國際貿(mào)易管制的國內(nèi)法（關(guān)稅措施、非關(guān)稅措施、限制性商業(yè)行為管制等）國際貿(mào)易管制的國際法（區(qū)域性的貿(mào)易制度和WTO法）3.國際貿(mào)易爭端解決法私法解決程序公法解決程序4從具體調(diào)整內(nèi)容看，國際貿(mào)易法調(diào)整的對象極為廣泛，它包括：（１）國際貨物買賣以及與之親密相關(guān)的國際貨物運輸、國際貨物運輸保險和國際貿(mào)易支付、結(jié)算活動；（２）各國政府有關(guān)管理對外貿(mào)易的活動，如海關(guān)管理、進(jìn)出口許可證管理等；（３）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動；（４）國際服務(wù)貿(mào)易關(guān)系；（5）與貿(mào)易有關(guān)的學(xué)問產(chǎn)權(quán)疼惜；（6）國際貿(mào)易爭議處理。5二、國際貿(mào)易法的特點1.國際貿(mào)易法的主體具有廣泛性自然人、法人、國家、國際組織自然人資本主義國家一般不限制自然人的國際經(jīng)濟(jì)交往實力。社會主義國家對自然人的國際經(jīng)濟(jì)交往的實力有所限制。2004年修訂的《對外貿(mào)易法》第八條：本法所稱對外貿(mào)易經(jīng)營者，是指依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的法人、其他組織或者個人。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革的推動，現(xiàn)有的各種限制將逐步取消，例如對出境旅游的限制，個人從事外貿(mào)出口的資格等。自然人在國際貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)揮作用有限。6國家國家作為國際貿(mào)易法主體的雙重性作為主權(quán)者的國家有管理和監(jiān)督貿(mào)易活動的職能作為同等的民商事主體的國家，享有豁免權(quán)國家及其財產(chǎn)的豁免問題“同等者之間無管轄權(quán)”的國際法慣例：主權(quán)國家之間是同等的，而同等者之間無管轄權(quán)，一國不能對另一國進(jìn)行管轄。除非國家通過某種形式宣布自愿全部或部分放棄該豁免權(quán)。包括管轄豁免與執(zhí)行豁免。管轄豁免：一國法院未經(jīng)另一國同意，不得受理對其的起訴或以其財產(chǎn)為訴訟標(biāo)的。執(zhí)行豁免：未經(jīng)一國同意，不得對其財產(chǎn)扣押或執(zhí)行。7確定豁免理論相對豁免理論：認(rèn)為國家所從事的商業(yè)行為不應(yīng)當(dāng)也享受豁免權(quán)8交易號案（麥克法登VS交易號）

美國聯(lián)邦最高法院，1812案情交易號原是美國公民擁有的私人船舶，1810年被法國拿捕，但未經(jīng)捕獲法院審判就被沒收并成為法國公船“芭拉烏號”。1811年該船遇難進(jìn)入美國賓西法尼亞費城港，原船主發(fā)覺后向美國聯(lián)邦地區(qū)法院起訴，要求法院扣押該船并判還自己。審理經(jīng)過地區(qū)法院受理了此案，但最終駁回原告起訴。原告不服一審結(jié)果，上訴到聯(lián)邦巡回法院，聯(lián)邦巡回法院否定了地區(qū)法院的判決。此案最終提交聯(lián)邦最高法院，1812年最高法院作出判決，確定芭拉烏號應(yīng)享受主權(quán)豁免。9分析國家主權(quán)豁免是一個國際法原則。國家行為和國家財產(chǎn)不受外國法院管轄，而外國公船屬于外國國家財產(chǎn)，應(yīng)免予管轄。法國與美國并未處于交戰(zhàn)狀態(tài)，由于遇難進(jìn)入美國，應(yīng)獲得疼惜。法國對拿捕的美國船舶未經(jīng)審判就沒收是非法的，但法院認(rèn)為沒有追究的必要了。本案通常被認(rèn)為是說明確定豁免原則的典型。湖廣鐵路債券案1911年5月20日以中國清政府郵傳部大臣為一方，以德國的德華、英國的匯豐、法國的東方匯理等銀行及“美國資本家”為另一方，在北京簽訂了一項為建立湖北、湖南、廣東、四川等地四段鐵路而籌借600萬金英鎊的借款合同。合同規(guī)定，上述外國銀行得以清政府名義發(fā)行債券到金融市場銷售。這種債券就是“湖廣鐵路債券”。以這個合同為依據(jù)的債券從1938年即以停付利息，1951年本金到期也未付，在市場上早已是一堆廢紙。但美國有人用微乎其微的低價收購這種債券。1979年，美國公民杰克遜等在美國法院控告中華人民共和國，要求賠償債券本利一億美元，外加利息。1979年11月13日法院向中華人民共和國發(fā)出“傳票”，指名由中華人民共和國外交部長黃華收，要求“被告”中華人民共和國于受到“傳票”后20天內(nèi)提出答辯，否則作“缺席審判”。中國外交拒絕接受“傳票”，將其退回。美國法院與1982年9月1日做出“缺席判決”，“叮囑、判處、指令”中華人民共和國賠償原告損失41，313，038美元，外加利息和訴訟費用。11中國政府對美國阿拉巴瑪州北區(qū)地方法院東部分庭的判決拒絕接受，認(rèn)為它是違反國際法的，是無效的。理由是依據(jù)國際法，國家享有主權(quán)豁免，一國法院不得強(qiáng)行將外國列為被告。所以美國法院對中華人民共和國沒有管轄權(quán)。另外，中華人民共和國政府調(diào)查了湖廣鐵路債券的淵源，認(rèn)定它屬惡債。在美國政府的干預(yù)下，法庭重新審理了此案，作出新的確定，撤銷了原來的判決，駁回了原告的訴訟。之后原告又向美國聯(lián)邦第十一巡回法院提起上訴和要求美國最高法院重新審理，未獲成功，致使此案于1987年3月9日告終。理由：錢修鐵路是商業(yè)活動，既不能享受司法豁免，也不能說是惡意行為，但過訴訟時效啦，裁駁。12國際組織主體資格締結(jié)契約、取得并處置不動產(chǎn)、從事法律訴訟之行為實力等。13（1）以其本身名義作出，成員國對國際組織債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任；（2）為執(zhí)行職務(wù)及實現(xiàn)宗旨所必需；（3）嚴(yán)格按條約和組織章程規(guī)定；（4）政府間國際組織享有確定特權(quán)與豁免。

特點14國際組織的特權(quán)與豁免

（1）國際組織及財產(chǎn)對當(dāng)?shù)貒痉ü茌犈c執(zhí)行享有豁免；（2）國際組織會所、公文檔案不受侵?jǐn)_；（3）財產(chǎn)和資產(chǎn)免受搜查、征用、沒收、侵奪和其他任何形式的干涉等。15法人法人是依法成立，擁有必要的組織機(jī)構(gòu)和獨立的財產(chǎn)，能以自己的名義享有民事權(quán)利和擔(dān)當(dāng)義務(wù)，能以自己的名義起訴、應(yīng)訴的組織。法人的國籍：①法人居處地國②法人登記（注冊）地國③結(jié)合法人居處地國和法人登記（注冊）地國④設(shè)立人國籍⑤法人資本限制者國籍⑥依準(zhǔn)據(jù)法確定法人國籍法人依其設(shè)立時所適用的法律所屬國為其國籍。因為法人是依據(jù)某一國家的法律并基于該國許可而成立。16對法人國籍沖突的解決，各國和國際實踐普遍接受本國國籍優(yōu)先原則17跨國公司由位于一國的決策中心和位于他國一個以上的營業(yè)中心（無論是否具有法律人格）所組成的企業(yè)?！堵?lián)合國跨國公司行動守則》：跨國公司是由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心，依據(jù)確定的決策體制經(jīng)營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個實體由于全部權(quán)或別的因素，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以與其他實體共享學(xué)問，資源以及分擔(dān)責(zé)任。1816世紀(jì)的英國東印度公司是世界上最早出現(xiàn)的跨國經(jīng)營公司。20世紀(jì)初跨國公司大量出現(xiàn)。跨國公司限制世界生產(chǎn)總量的40％左右，跨國公司內(nèi)部及相互貿(mào)易占世界貿(mào)易2∕3，占世界技術(shù)貿(mào)易的80％。全球最大的５０家跨國公司的銷售額都在百億和數(shù)千億美元之間。巨型跨國公司，如英荷殼牌石油公司、通用汽車公司的銷售額常常超過一些中小國家的國民生產(chǎn)總值。跨國公司內(nèi)部各實體在法律上往往是相互獨立的，而在經(jīng)濟(jì)上是在母公司限制下所形成的單一經(jīng)濟(jì)體?？鐕揪哂衅髽I(yè)的特征，是一個經(jīng)濟(jì)實體，但不是一個法律實體，不是一個法人。19跨國公司的法律地位1.國內(nèi)法地位跨國公司諸實體在國內(nèi)法上沒有特殊地位母（總）公司：在其子公司中擁有多數(shù)股權(quán)或通過合約、協(xié)議等形式對子公司實際行使確定性限制權(quán)的公司。母公司依據(jù)母國的法律設(shè)立的，具有母國國籍，是獨立法人。子公司：被母公司擁有全部或多數(shù)股份或通過合約或協(xié)議等形式接受母公司限制的公司。依東道國法設(shè)立，具有獨立法律人格，接受東道國法律管轄。20分公司：是跨國公司在海外設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)?？梢詾檗k事處或營業(yè)機(jī)構(gòu)。分公司不具獨立的法律人格，具有母公司的國籍，母國對其有屬人管轄權(quán)，當(dāng)然也受東道國法律的管轄，可以通過合同調(diào)整與母公司的關(guān)系。子公司與母公司的關(guān)系：不同國籍的獨立法人，是公司與股東的關(guān)系。分公司與總公司的關(guān)系：分公司是總公司的增設(shè)部分，其行為由母公司負(fù)責(zé)。212.國際法地位—主流觀點認(rèn)為不是國際法主體，但有特地針對它的國際協(xié)議。西方學(xué)者：因跨國公司可與東道國政府簽訂特許協(xié)議，獲默認(rèn)國際法主體資格。另一種觀點，跨國公司必需接受國家的管轄，不行能是國際法主體。(1)跨國公司的各組成部分是國內(nèi)法人，必需遵守國內(nèi)法，它不是依據(jù)國際條約成立的，沒有依據(jù)國際法干脆享有權(quán)利擔(dān)當(dāng)義務(wù)的資格。(2)跨國公司沒有依據(jù)自己的意志獨立參與國際法律關(guān)系的實力。他們只能在國家法律和政策的范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動。只有當(dāng)國家首先簽署或加入了某一國際條約，它才能依據(jù)該條約享有權(quán)利擔(dān)當(dāng)義務(wù)。22對跨國公司的法律管制1.跨國公司與有關(guān)國家的沖突由于跨國公司的強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實力和其在世界范圍內(nèi)追逐高額利潤的全球戰(zhàn)略，這就極易導(dǎo)致跨國公司與東道國間、跨國公司與母國間、東道國與母國間產(chǎn)生尖銳的沖突。其中，跨國公司與東道國的沖突最為引人注目。因為在發(fā)達(dá)國家跨國公司的諸多優(yōu)勢面前，作為東道國的絕大多數(shù)發(fā)展中國家由于技術(shù)水平低、經(jīng)濟(jì)實力弱，同跨國公司打交道往往處于不利地位。23跨國公司與東道國間的沖突主要有：①與東道國發(fā)展目標(biāo)和支配的沖突。當(dāng)跨國公司的全球戰(zhàn)略與東道國社會發(fā)展支配和目標(biāo)不一樣時，子公司是遵循跨國公司的全球戰(zhàn)略，還是按東道國的目標(biāo)和支配進(jìn)行經(jīng)營的問題。在事實上，作為發(fā)展中國家的東道國，其經(jīng)濟(jì)發(fā)展極易受到跨國公司的制約；②跨國公司實行轉(zhuǎn)移定價躲避東道國的稅收，躲避東道國的外匯管理措施；③在東道國實行限制性商業(yè)慣例，限制競爭，壟斷市場；④在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，可能通過各種限制性條款，阻礙技術(shù)性溝通，阻礙東道國的技術(shù)發(fā)展，或可能會抬高技術(shù)轉(zhuǎn)讓費以牟取暴利；⑤在雇傭與勞動問題上，可能不愿雇傭當(dāng)?shù)毓芾砣藛T和技術(shù)人員，不重視勞動平安疼惜問題，執(zhí)行反工會政策。在勞動條件、勞動疼惜、勞動管理等方面與東道國的法律、政策不一樣；24⑥跨國公司為了避開匯兌風(fēng)險或進(jìn)行貨幣投機(jī)等目的，大量轉(zhuǎn)移資金，給東道國的國際收支帶來重大影響；⑦環(huán)境疼惜問題?？鐕究赡軙⒂袊?yán)峻污染和公害的工廠開設(shè)在東道國，給東道國的環(huán)境質(zhì)量造成重大損害；⑧消費者疼惜問題?？鐕究赡懿涣粢猱a(chǎn)品對消費者的健康損害和平安問題；⑨對國家主權(quán)的挑戰(zhàn)。跨國公司可能會實行各種手段，無視或違反東道國的法律，躲避東道國的管轄，阻礙或破壞東道國的發(fā)展目標(biāo)和政策，占有的掠奪東道國的自然資源，有的甚至干涉東道國的內(nèi)政。25跨國公司與母國也會存在著沖突。諸如，母國指責(zé)跨國公司削減了國內(nèi)就業(yè)機(jī)會，削減了出口，技術(shù)外流，國內(nèi)投資削減，逃稅，影響國際收支，等等?？鐕灸竾c東道國的沖突主要發(fā)生在對跨國公司活動的管制上。例如，東道國實行財產(chǎn)國有化，而母國行使外交疼惜；母國稅收管轄權(quán)等262.跨國公司的管轄沖突及其解決(1)管轄沖突的緣由①各國法律規(guī)定的不一樣，如確定公司國籍接受不同標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致跨國公司的某一實體可能具有幾個國籍，產(chǎn)生多重管轄問題。②國內(nèi)法域外適用：效果原則當(dāng)公司在國外的行為對國內(nèi)產(chǎn)生“效果”時，就對其行使管轄權(quán)。③屬人原則與屬地原則的交叉271948年美國鋁公司案件在該案中，法國、瑞士、英國和加拿大的鋁生產(chǎn)商在美國國外簽訂了一個國際卡特爾協(xié)議，支配鋁的生產(chǎn)限額，影響到美國的商業(yè)。美國鋁公司并未干脆參與該卡特爾協(xié)議，但是其加拿大子公司設(shè)計該協(xié)議，美國依據(jù)效果原則對美國鋁公司等起訴。美國法院在該案中認(rèn)為，在美國國外訂立的合同或行為如對美國商業(yè)有重大效果，美國法院就對該行為享有管轄權(quán)。這一原則后來被立法所確認(rèn)。現(xiàn)在，德國、歐盟的有關(guān)也均接受并接受這一原則。28(2)沖突解決的原則與方法基本原則：同等互利方法：①屬地管轄優(yōu)先②域外管轄要有合理的依據(jù)③雙邊或多邊途徑協(xié)調(diào)29對跨國公司的國際管制1、跨國公司委員會和跨國公司中心2、《聯(lián)合國跨國公司行為守則》（草案）302.國際貿(mào)易法的內(nèi)容具有多樣性貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、學(xué)問產(chǎn)權(quán)貿(mào)易3.國際貿(mào)易法具有困難性（調(diào)整范圍來看）涉及四個方面的法律，包括調(diào)整國貿(mào)的國內(nèi)法國家管理國貿(mào)的法規(guī)國際性法律規(guī)范和管理，雙邊或者多邊貿(mào)易協(xié)議處理貿(mào)易爭議的規(guī)范31三、國際貿(mào)易法的淵源（一）國內(nèi)立法國際貿(mào)易法的重要表現(xiàn)形式。國際貿(mào)易領(lǐng)域有很多法律問題未達(dá)到統(tǒng)一，國際貿(mào)易很大程度仍受國內(nèi)法約束國際法律規(guī)則并未涵蓋全部國際貿(mào)易關(guān)系，更不能約束全部的國家。很多國際慣例和條約的效力適用來源于國內(nèi)法的規(guī)定國內(nèi)法仍處于特殊重要的地位。只要不與國際貿(mào)易的一般原則相沖突，則是國際貿(mào)易法重要的淵源。32民商合一：意大利、土耳其商法的大部分內(nèi)容納入民法民商分立：法國、德國、日、韓商法典和民法典英美法系：一般法除了一般法以外，有單行的貨物買賣法或商法典，英國的《貨物買賣法》、美國的《統(tǒng)一商法典》我國：合同法、對外貿(mào)易法、海商法、反傾銷條例等33（二）國際貿(mào)易司法判例國際司法判例（個例，不具有普適性）國際法院的判例；WTO的DSB通過的裁決；權(quán)威性的國際仲裁機(jī)構(gòu)裁決國際判例雖然沒有創(chuàng)立法律的功能，也不能作為先例予以遵循。但是，國際法院在適用和說明國際法時要對國際法原則、規(guī)則和規(guī)章、制度加以認(rèn)證和確定，而這種認(rèn)證和確定往往在一般國際實踐中受到敬重，因而它們是國際法院規(guī)約第38條所說的確定法律原則之補(bǔ)助資材，是國際法的幫助性淵源；當(dāng)然也是國際經(jīng)濟(jì)法的幫助性淵源。34國內(nèi)司法判例國內(nèi)司法判例能否作為國際經(jīng)濟(jì)法的國內(nèi)淵源問題，取決于它們在國內(nèi)是否構(gòu)成法律。在英美等判例法國家；法院判決作為“先例”起著法律的作用，對處理相同爭議的下級法院有約束力。因此，在這些國家；判例猶如國內(nèi)立法一樣，是國際經(jīng)濟(jì)法的國內(nèi)淵源。在法國等大陸法國家，判例不能作為“先例”被普遍適用，因而不能被看作是國際經(jīng)濟(jì)法淵源，但它們事實上具有權(quán)威性，值得重視。在我國，判例不屬于法律淵源。判例探討參考判例和規(guī)范效力判例（借鑒和法律效力）一般法系國家重要的法律淵源35（三）國際貿(mào)易條約或公約國際貿(mào)易條約是在19世紀(jì)后期以后才接連出現(xiàn)的，國際貿(mào)易法的統(tǒng)一很大程度上體現(xiàn)在國際貿(mào)易條約上。國際貿(mào)易條約可以是雙邊的或多邊的，也可以是全球的或區(qū)域的；在性質(zhì)上可以是商事規(guī)則，也可以是管理規(guī)則。內(nèi)容主要包括有關(guān)貿(mào)易關(guān)系全局、國際貨物貿(mào)易、國際技術(shù)貿(mào)易和國際服務(wù)貿(mào)易、國際貿(mào)易爭議處理方面。國際貿(mào)易條約的性質(zhì)和主要內(nèi)容國際貿(mào)易條約是締約國為確定相互經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系而締結(jié)的協(xié)議，它是國際條約的一個分類，有關(guān)國際條約的規(guī)則、說明、締結(jié)程序等，都適用于國際貿(mào)易條約。國際貿(mào)易條約可分為貿(mào)易條約和貿(mào)易協(xié)定兩大類。36國際條約的效力1、國際條約對締約國有拘束力，締約國必需遵守。有時甚至非締約國也在商事活動中自覺遵守。但國際條約不能干脆約束國內(nèi)的機(jī)構(gòu)和人民。一般而言，視國家規(guī)定而不同。荷蘭、法國、我國規(guī)定：國際條約的效力優(yōu)于國內(nèi)法（聲明保留者除外）；美國規(guī)定國內(nèi)法和國際條約同等地位。2、鑒于國際商事法的私法特性，有些狀況下，國際條約的效力不具有確定強(qiáng)制執(zhí)行力。如《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第6條：雙方當(dāng)事人可以不適用本公約或減損公約的任何規(guī)定或變更其效力。37各國做法不一：（1）干脆承認(rèn)國際條約優(yōu)先適用，即使與國內(nèi)法相抵觸。自動執(zhí)行的條約優(yōu)于國內(nèi)法。自動執(zhí)行的條約是指條約明確表示或按其性質(zhì)不需經(jīng)過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)換即可自動生效的條約。（2）須經(jīng)議會立法，轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后適用。（3）混合方式。一部分自動執(zhí)行，一部分需立法。美國國際條約能否干脆適用？38（四）國際貿(mào)易慣例國際交往中反復(fù)運用、逐步形成、為交易當(dāng)事人所承認(rèn)并具有規(guī)則效果的規(guī)則或者程序，主要是某些通用的習(xí)慣做法或先例，這些習(xí)慣做法或先例可以用來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。成文性。它原本是不成文的，人們約定俗成地運用和遵守它。后來，一些民間國際組織將一些重要的國際貿(mào)易慣例整理、匯編成文，以便于貿(mào)易當(dāng)事人理解、駕馭及選用。不自動對當(dāng)事人具有約束力。國際貿(mào)易習(xí)慣法效力的產(chǎn)生不依據(jù)相關(guān)國家同意，不明確反對即適用。391.國際貿(mào)易慣例的主要內(nèi)容在國際貿(mào)易的很多領(lǐng)域都存在著相應(yīng)的國際貿(mào)易慣例，目前已為各國貿(mào)易及司法各界所熟知的有：１）關(guān)于國際貿(mào)易術(shù)語方面，主要有國際法協(xié)會制定的《華沙—牛津規(guī)則》和國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語說明通則》。２）關(guān)于國際貿(mào)易支付結(jié)算方面，影響較大的主要有由國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《托收統(tǒng)一規(guī)則》。40３）關(guān)于共同海損理算方面，有《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》，它對共同海損的定義、范圍、補(bǔ)償和分?jǐn)偟?，作了一系列原則性規(guī)定。４）關(guān)于行業(yè)性的國際慣例。主要有：通過標(biāo)準(zhǔn)合同所形成的行業(yè)慣例。一些國際貿(mào)易協(xié)會和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易組織針對不同商品制定有各種標(biāo)準(zhǔn)合同。如國際航運協(xié)會有標(biāo)準(zhǔn)雜貨租船合同和標(biāo)準(zhǔn)定期租船合同格式。特殊貿(mào)易方式下形成的一些習(xí)慣做法。例如，國際拍賣行與商品交易所等一些傳統(tǒng)性習(xí)慣做法。港口碼頭慣例。412.國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)準(zhǔn)法律規(guī)范：不同于日常的、一般的實踐，它具有相當(dāng)?shù)某橄笮?、普遍性和?quán)威性，因而往往用來作為法律與合同的說明和補(bǔ)充；但它從總體上又未獲得各國對其法源地位的普遍承認(rèn)，因而在本質(zhì)上還不能算是實證法學(xué)上的“法律”—“習(xí)慣法”，而只是一種“事實上的慣行”，一種法律漏洞的補(bǔ)充工具。我國《民法通則》《海商法》規(guī)定，對中國法律及參與的國際條約未規(guī)定的事項，可以適用于國際慣例。適用條件：（1）法律沒有明確規(guī)定的事項（2）已被商人知曉或理應(yīng)知曉而且也被普遍接受的規(guī)則（3）不違反法院地或仲裁庭所在地國家的公共秩序。423、國際貿(mào)易慣例的適用在實踐中，國際貿(mào)易慣例的具體適用途徑主要有兩種，一種是間接適用，一種是干脆適用。間接適用是指國際貿(mào)易慣例通過合同準(zhǔn)據(jù)法而間接獲得適用。這是目前世界上大多數(shù)國家適用國際貿(mào)易慣例的現(xiàn)實途徑。干脆適用則指國際貿(mào)易慣例干脆得到適用的情形。一般來說，對國際貿(mào)易慣例適用上的限制來自兩個方面：一方面，國際貿(mào)易慣例須受國內(nèi)強(qiáng)行法的限制；另一方面，國際貿(mào)易慣例還須受到公共秩序的限制。434、國際貿(mào)易慣例的地位（1）國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易條約的關(guān)系與國際貿(mào)易慣例關(guān)系最為親密的是那些隨意性（允許主體變更、選擇適用或者解除該規(guī)則的適用）的國際貿(mào)易公約，目前主要指關(guān)于國際貨物買賣的幾個公約。如1964年的兩個海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約，以及其后發(fā)展合并而成的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。上述隨意性公約都把貿(mào)易慣例置于比公約條款更高的法律地位。一旦貿(mào)易慣例與這些公約的規(guī)定不一樣時，應(yīng)優(yōu)先適用慣例的規(guī)定。（CISG第九條：雙方也已同意的任何慣例和他們之間確立的習(xí)慣做法對雙方均有約束力。）44（2）國際貿(mào)易慣例與有關(guān)國內(nèi)法的關(guān)系一旦當(dāng)事人明示或默示將此慣例納入其合同之中，則它可成為合同的一部分，從而取得優(yōu)于國內(nèi)隨意法的效力。而且眾所周知，那些廣為人知并被常常遵守的國際貿(mào)易慣例往往不需當(dāng)事人明示接受，甚至無需當(dāng)事人知悉即可適用于其合同之中。因此，只要沒有相反約定，這種慣例就可視為合同的當(dāng)然組成部分之一，從而取得優(yōu)于國內(nèi)隨意法的效力。綜上可得出結(jié)論，國際貿(mào)易慣例的效力介于國內(nèi)法中的隨意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范之間。

45（3）國際貿(mào)易慣例與合同的關(guān)系首先，國際貿(mào)易慣例常常被納入各種國際貿(mào)易合同之中，成為合同的一部分。在這種狀況下，該貿(mào)易慣例的規(guī)定就構(gòu)成了合同條款的一部分，從而取得合同法上的效力。例如很多國際貨物買賣合同的價格條款往往接受的是貿(mào)易術(shù)語。其次，即使未被合同所納入，國際貿(mào)易慣例往往也可用來說明合同。最終，在效力上，合同明示條款優(yōu)于且可解除未被納入合同的貿(mào)易慣例。46上述幾種形式的國際貿(mào)易法淵源在法律效力上很難說有凹凸之分，這個問題涉及到國際條約、國際貿(mào)易慣例和國內(nèi)法的關(guān)系，對此問題不同的國家有不同的規(guī)定。我們認(rèn)為對其效力的認(rèn)定應(yīng)遵循的一般原則是：（1）假如一個國家參與了某一國際公約，那么該國就擔(dān)當(dāng)了不使其國內(nèi)法與該公約相抵觸的義務(wù)；（2）當(dāng)事人在不規(guī)避有關(guān)國家的強(qiáng)制性規(guī)范適用的前提下，可以選擇某一國內(nèi)立法或國際慣例對其貿(mào)易合同關(guān)系予以適用；（3）在某一個具體合同中，假如當(dāng)事人同意適用的某一條款與某一國際條約的有關(guān)條款或標(biāo)準(zhǔn)合同條款相沖突，當(dāng)事人雙方訂立的合同條款優(yōu)先適用，這一點可以體現(xiàn)在1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的第6條和第9條以及《華沙--牛津規(guī)則》的第1條。47四、國際貿(mào)易法的歷史發(fā)展早在公元前三世紀(jì)，地中海地區(qū)的各國商人在長期的貿(mào)易實踐中，各國商人約定俗成，逐步形成了處理國際貿(mào)易關(guān)系的各種習(xí)慣與規(guī)則。這些規(guī)則與習(xí)慣多數(shù)由各種商人法庭援引作為處理國際商務(wù)的斷案依據(jù)，逐步成為有約束力的判例法或習(xí)慣法，這些商事規(guī)則是國際貿(mào)易法的最初萌芽。直至古羅馬時期，才真正出現(xiàn)了調(diào)整跨國貿(mào)易關(guān)系的法律規(guī)范，體現(xiàn)在萬國法。國際貿(mào)易法作為一種特殊法和獨立的法律體系，形成于10—12世紀(jì)。由于在這一時期，中世紀(jì)占主導(dǎo)地位的封建性地方習(xí)慣法已經(jīng)極不適應(yīng)商業(yè)發(fā)展的須要。因此，意大利、法國、德國的自治城市中，從事歐洲和東方之間貿(mào)易往來的一個特殊的商人階層自發(fā)形成了一些習(xí)慣做法與規(guī)則。中世紀(jì)商人法就是支配歐洲各國以及東、西方貿(mào)易的國際商人團(tuán)體所普遍適用的一整套國際習(xí)慣法規(guī)則。48（一）11世紀(jì)的商人習(xí)慣法階段商人習(xí)慣法，是指那些在各港口和集市之間的國際商界普遍適用的國際習(xí)慣法規(guī)則。11世紀(jì)時東西方貿(mào)易的發(fā)展，促進(jìn)了地中海沿岸新興城市的商業(yè)旺盛，進(jìn)而擴(kuò)散到大西洋沿岸，商人階層興起；但中世紀(jì)時歐洲大陸處于封建法和寺院法的統(tǒng)治下，正常的商業(yè)行為多被視為違法，商業(yè)活動被排斥于法律疼惜之外，商人團(tuán)體的利益亟需疼惜、商人的行為亟待規(guī)范——規(guī)范的缺失49

商人行會組織自發(fā)制定和編撰從羅馬法流傳而來的商事交易習(xí)慣規(guī)則，自行組織商事法庭。商人們自愿接受這些習(xí)慣的約束，自發(fā)地推舉“法官”運用這些習(xí)慣法，按公允、合理、快捷的原則處理案件。此時的商人習(xí)慣法已具有國際性——商人在歐洲各地港口或集市用以調(diào)整他們之間的商事交易。這種商人習(xí)慣法首先出現(xiàn)于佛羅倫薩和威尼斯，后來隨著航海貿(mào)易的發(fā)展逐步擴(kuò)展到西班牙、法國、德國及英國。屬于商人行業(yè)自治法，游離于國家之外。到15世紀(jì)以后，商人習(xí)慣法漸漸被吸取到各國國內(nèi)法中。法國路易十四時期頒布了《商事條例》和《海