司法考試刑法學(xué)筆記

2015年國家司法考試大綱：刑法第一章刑法概說基本要求：了解：刑法的概念、性質(zhì)、任務(wù)。理解：刑法的機(jī)能、罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則。熟悉并能夠運(yùn)用：罪刑法定原則的具體要求，解釋刑法的各種方法，刑法的適用范圍?？荚噧?nèi)容：第一節(jié)刑法的概念、性質(zhì)、任務(wù)和機(jī)能刑法的概念1．刑法概念刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范的總和。立法史：1979.7.1通過，1980.1.1施行；1997年3月修訂刑法典。修訂的指導(dǎo)思想：制定一部有中國特色的統(tǒng)一的比較完備的刑法典；保持刑法的連續(xù)性與穩(wěn)定性；對(duì)原來籠統(tǒng)的規(guī)定盡量做出具體的規(guī)定。2．廣義的刑法與狹義的刑法廣義刑法包括刑法典(包括8個(gè)刑法修正案)、單行刑法（1998年12月29日《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》）、附屬刑法（又叫行政刑法）。狹義刑法就是指的刑法典。刑法的性質(zhì)刑法作為重要的部門法，具有以下法律性質(zhì)：1.特定性刑法只規(guī)范罪—刑關(guān)系，其涉及的內(nèi)容與對(duì)象均較為特殊。刑法規(guī)范并不像其他法律規(guī)范一樣僅僅保護(hù)社會(huì)倫理的、道德的、宗教的秩序，而是對(duì)個(gè)人參與社會(huì)生活、從事社會(huì)活動(dòng)所必不可少的生活利益都予以保護(hù)，即通過對(duì)違反規(guī)范的行為以國家的名義作出規(guī)范、明確的否定性評(píng)價(jià)，以達(dá)到維護(hù)法益的目的。2.廣泛性刑法的目的是保護(hù)法益。需要用刑法加以保護(hù)的法益十分廣泛，從總體上看包括個(gè)人法益、國家法益、社會(huì)法益三大類，每一類法益之下，又可以分為數(shù)十種具體罪名，它們都與具體的法益有關(guān)?？梢哉f，其他法律保護(hù)的法益，刑法都保護(hù)。法|律教育網(wǎng)3.嚴(yán)厲性在犯罪發(fā)生時(shí)，懲罰這種行為的措施是刑罰，這是強(qiáng)制力最強(qiáng)的手段。刑法與民法、行政法等其他法律部門的區(qū)別表現(xiàn)在：對(duì)犯罪這類違法行為，根據(jù)法律所可能承擔(dān)的法律后果不同，而不在于它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同。民法調(diào)整平等主體之間的利益關(guān)系，行政法對(duì)于為實(shí)現(xiàn)公共福利所采取的國家行動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，表面上看，它們與刑法在調(diào)整對(duì)象不同，但是，在民事關(guān)系、行政關(guān)系被嚴(yán)重侵犯時(shí)，刑法的出面有時(shí)就是難免的。從這個(gè)意義上看，刑法具有保障性，即保障其他法律的實(shí)施。刑法的任務(wù)我國刑法第2條明確規(guī)定：“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行?！毙谭ㄒ?guī)定的任務(wù)，是由我國社會(huì)主義的性質(zhì)和法制建設(shè)的要求決定的。具體可分為以下幾個(gè)方面：（一）懲罰犯罪對(duì)觸犯刑法所規(guī)定的任何犯罪行為，都要依照刑法的規(guī)定予以追究，對(duì)犯罪分子判處一定的刑罰，使其受到應(yīng)有的法律制裁。通過懲罰犯罪分子，一方面可將犯罪分子改造過來，另一方面對(duì)社會(huì)也起到警示、教育作用，達(dá)到維護(hù)社會(huì)正義、減少犯罪、預(yù)防犯罪的目的。（二）保衛(wèi)國家安全、鞏固國家政權(quán)國家安全和政權(quán)穩(wěn)固是我國改革開放和進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的基本前提和保證。長(zhǎng)期以來，國內(nèi)外敵對(duì)勢(shì)力對(duì)我國進(jìn)行“分化”、“西化”、滲透等顛覆破壞活動(dòng)一直沒有間斷過。因此，作為同犯罪行為作斗爭(zhēng)的刑法，其首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)針對(duì)那些危害國家主權(quán)和安全、分裂國家、顛覆政府、武裝叛亂、暴亂、間諜等嚴(yán)重危害國家安全和破壞社會(huì)主義制度的犯罪行為。這是刑法階級(jí)性的集中表現(xiàn)。在我國刑法分則中，第一章就規(guī)定了“危害國家安全罪”。該章總結(jié)了建國以來同這類犯罪作斗爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)各種危害國家安全的犯罪行為及其處罰，作了明確的規(guī)定。（三）保護(hù)國家、集體、公民的財(cái)產(chǎn)國家所有的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，是社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)，是社會(huì)主義的物質(zhì)基礎(chǔ)，是進(jìn)行現(xiàn)代化建設(shè)的物質(zhì)保證。公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，是公民生活、從事生產(chǎn)等活動(dòng)所必需的物質(zhì)條件。因此，我國憲法規(guī)定，社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄等其他合法財(cái)產(chǎn)。刑法根據(jù)憲法的規(guī)定，將保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和公民個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)作為刑法的任務(wù)之一，這對(duì)于維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，保護(hù)個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，具有重要的意義。（四）保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利在我國，人民是國家的主人。我國憲法規(guī)定了公民的各項(xiàng)基本權(quán)利，包括公民的生命、健康、人身自由等方面的權(quán)利，公民依照法律參加國家管理和政治生活等各項(xiàng)民主權(quán)利，以及勞動(dòng)、學(xué)習(xí)、創(chuàng)作等相關(guān)權(quán)利。為了同各種侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利的犯罪行為作斗爭(zhēng)，刑法對(duì)這一類犯罪及其處罰作了比較具體的規(guī)定，對(duì)于維護(hù)公民的合法權(quán)益具有重要作用。（五）維護(hù)社會(huì)秩序社會(huì)秩序的范圍是很廣的，包括社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)、科研等各方面的正常秩序。刑法規(guī)定的各種犯罪，盡管犯罪所針對(duì)的對(duì)象、行為表現(xiàn)形式各有不同，但歸根結(jié)底都是對(duì)社會(huì)秩序的破壞。有些犯罪，直接目的就是擾亂一定的社會(huì)秩序。運(yùn)用刑法打擊犯罪、懲罰犯罪，最終目的是維護(hù)社會(huì)秩序，保持社會(huì)的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)刑法的目的。這是對(duì)刑法任務(wù)的綜合和概括。刑法的機(jī)能刑法的任務(wù)是刑法實(shí)際承擔(dān)的職責(zé)，刑法的機(jī)能是刑法顯示以及可能發(fā)揮的作用。1．規(guī)制機(jī)能對(duì)于犯罪，刑法通過規(guī)定懲罰措施以明確國家對(duì)該犯罪的規(guī)范性評(píng)價(jià)，所以，刑法既是行為規(guī)范（具有評(píng)價(jià)機(jī)能與意思決定機(jī)能），也是裁判規(guī)范。2．法益保護(hù)機(jī)能刑法的目的在于保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)就是侵犯法益。3．自由保障機(jī)能刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章（李斯特語）。第二節(jié)刑法的基本原則刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準(zhǔn)則，就是刑法的基本原則。我國刑法明文規(guī)定了三個(gè)基本原則。一、罪刑法定原則罪刑法定原則的經(jīng)典表述是，“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”。刑法第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則。罪刑法定原則產(chǎn)生的思想淵源是三權(quán)分立學(xué)說與心理強(qiáng)制說。但該原則的四項(xiàng)基礎(chǔ)則是民主主義與尊重****主義：民主主義要求，什么是犯罪，對(duì)犯罪如何處罰，必須由人民群眾決定，具體表現(xiàn)為由人民群眾選舉產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)來決定；尊重****主義要求，為了保障公民的自由，必須使得公民能夠事先預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)與后果，故什么犯罪，對(duì)犯罪如何處罰，必須在事前明文規(guī)定。罪刑法定原則的具體要求如下：（1）規(guī)定犯罪及其法律后果的法律必須是立法機(jī)關(guān)制定的成文法律，行政規(guī)章不得規(guī)定刑罰，習(xí)慣法不得作為刑法的淵源，判例也不應(yīng)作為刑法的淵源。（2）禁止不利于行為人的事后法（禁止溯及既往）。（3）禁止不利于行為人的類推解釋。（4）禁止絕對(duì)的不定刑與絕對(duì)的不定期刑。（5）刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性：只能將值得刑罰科處的行為規(guī)定為犯罪，禁止將輕微危害行為當(dāng)作犯罪處理；處罰程度必須適應(yīng)現(xiàn)階段一般人的價(jià)值觀念。（6）對(duì)犯罪及其法律后果的規(guī)定必須明確：對(duì)犯罪構(gòu)成的規(guī)定必須明確；對(duì)法律后果的規(guī)定必須明確。7）禁止不均衡的、殘虐的刑罰。這里特別要說明的是類推解釋與擴(kuò)大解釋的區(qū)別。一般認(rèn)為，罪刑法定原則并不禁止擴(kuò)大解釋，但如何厘定擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限，則是一個(gè)難題。從形式上說，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，即在刑法文字含義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋；而類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語可能具有的含義，即在刑法文字含義的“射程”之外進(jìn)行解釋。從著重點(diǎn)上說，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。從論理方法上說，擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性的劃定刑法的某個(gè)概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑法處罰的對(duì)象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對(duì)象。從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測(cè)可能性范圍之內(nèi)；類推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。二、平等適用刑法原則平等適用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法規(guī)范在根據(jù)其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用的所有場(chǎng)合，都予以嚴(yán)格適用。刑法第4條明文規(guī)定了該原則。平等適用刑法，是維護(hù)合法權(quán)益的要求，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，是預(yù)防犯罪的要求，是實(shí)現(xiàn)價(jià)值追求的要求，是作為規(guī)范的刑法本身的要求，是法治的要求。平等適用刑法的具體要求是：對(duì)刑法所保護(hù)的合法權(quán)益予以平等的保護(hù)；對(duì)于事實(shí)犯罪的任何人，都必須嚴(yán)格依照法律認(rèn)定犯罪；對(duì)于任何犯罪人，都必須根據(jù)其犯罪事實(shí)與法律規(guī)定量刑；對(duì)于被判處刑罰的任何人，都必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行刑罰。三、罪刑相適應(yīng)原則罪刑相適應(yīng)的基本含義是，刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的輕重相適應(yīng)。刑法第5條明文規(guī)定了這一原則。罪刑相適應(yīng)，是適應(yīng)人民樸素的公平意識(shí)的一種法律思想，是罪與刑的基本關(guān)系決定的，是預(yù)防犯罪的需要。罪刑相適應(yīng)原則的具體要求是：以客觀行為的侵犯性與主觀一是的罪過性相結(jié)合的犯罪社會(huì)危害程度，以及犯罪主體再次犯罪的危險(xiǎn)程度，作為刑罰的尺度；換言之，刑罰既要與犯罪性質(zhì)相適應(yīng)，又要與犯罪清潔相適應(yīng)。在立法上實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，要求注重對(duì)各種犯罪的社會(huì)危害程度的宏觀預(yù)測(cè)和遏制手段的總體涉及，確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑；在量刑方面實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，要求將量刑與定罪置于同等重要地位，強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀念，實(shí)現(xiàn)刑與罪的均衡協(xié)調(diào)；在行刑方面實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，要求注重犯罪人的人身危險(xiǎn)程度的消長(zhǎng)變化情況，合理的運(yùn)用減刑、假釋等制度。第三節(jié)刑法的適用范圍刑法的空間效力（刑法的空間效力的概念對(duì)國內(nèi)犯的適用原則對(duì)國外犯的適用原則對(duì)外國刑事判決的承認(rèn)）刑法的時(shí)間效力（刑法的時(shí)間效力的概念刑法的溯及力）刑法的適用范圍，即刑法的效力范圍，是指刑法在什么地方、對(duì)什么人和在什么時(shí)間內(nèi)具有效力。刑法的適用范圍，分為刑法的空間效力與刑法的時(shí)間效力。一、刑法的空間效力刑法的空間效力所解決的是一國刑法在什么地域、對(duì)什么人適用的問題。從各國刑法及國際條約的規(guī)定來看，一國刑法不僅能適用于本國領(lǐng)域內(nèi)，而且在一定條件下也能適用于本國領(lǐng)域外；但刑法在國外的適用受到國際法的制約，制約刑法空間上的適用范圍的國際法原則，就是國家自己保護(hù)與國際協(xié)同。（一）對(duì)國內(nèi)犯的適用原則刑法對(duì)國內(nèi)犯的基本適用原則是屬地管轄原則，即一個(gè)國家對(duì)發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪人，不管行為人是誰，都適用本國刑法。刑法第6條第1款是對(duì)屬地管轄原則的規(guī)定，即“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”。“法律有特別規(guī)定”包括以下幾類情況：（1）不適用中國刑法（廣義刑法）的情況。即享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任問題，通過外交途徑解決，不適用我國刑法。（2）不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情況。即香港、澳門與適用其本地刑法，而不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律；（3）不適用刑法典的情況。即刑法典頒布后國家立法機(jī)關(guān)制定了特別刑法，出現(xiàn)法條競(jìng)合的情況時(shí)，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，不適用刑法典，而適用特別刑法。（4）不適用刑法典的部分條文的情況。即民族自治地區(qū)不能全部適用刑法典，而由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和刑法規(guī)定的基本原則，制定了變通或者補(bǔ)充的規(guī)定時(shí)，行為符合該變通或者補(bǔ)充規(guī)定的，適用該變通或補(bǔ)充規(guī)定，而不適用刑法典條文。作為屬地管轄原則的補(bǔ)充原則是旗國主義，即掛有本國國旗的船舶或者航空器，不管其航行或停放在何處，對(duì)在船舶與航空器內(nèi)的犯罪，都適用旗國的刑法。因此凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用中國刑法（刑法第6條第2款）（二）對(duì)國外犯的適用原則國外犯有三種情況：一是中國公民在國外實(shí)施的犯罪；二是外國人在國外實(shí)施的危害中國國家或者中國公民權(quán)益的犯罪；三是外國人在國外實(shí)施的危害各國共同利益的犯罪。1、屬人管轄原則。這里的屬人管轄原則，是指積極的屬人管轄原則，即本國公民在國外犯罪的，也適用本國刑法。2、保護(hù)管轄原則。保護(hù)管轄原則的基本含義是，不論本國人還是外國人，其在國外的犯罪行為，只要侵犯了本國國家利益或者本國公民的權(quán)益，就適用本國刑法。3、普遍管轄原則。普遍管轄原則以保護(hù)各國的共同利益為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡是國際公約或者條約所規(guī)定的侵犯各國共同利益的犯罪，不管犯罪人的國籍與犯罪地的屬性，締約國或參加國發(fā)現(xiàn)犯罪人在其領(lǐng)域之內(nèi)時(shí)便行使刑事管轄權(quán)。適用普遍管轄原則受到一定限制：（1）適用該原則的犯罪必須是危害人類社會(huì)共同利益的犯罪；（2）管轄國應(yīng)是有關(guān)公約的締約國或參加國；（3）管轄國的國內(nèi)刑法也規(guī)定該行為是犯罪；（4）犯罪人出現(xiàn)在管轄國的領(lǐng)域內(nèi)。（三）對(duì)外國刑事判決的承認(rèn)我國刑法第10條采取了消極承認(rèn)的做法，即外國確定的刑事判決不制約本國刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)。具體而言，不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決，對(duì)同一行為本國可行使審判權(quán)，但對(duì)外國判決及刑罰執(zhí)行的事實(shí)給予考慮。換言之，凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照我國刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照我國刑法進(jìn)行追究；但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。二、刑法的時(shí)間效力刑法的時(shí)間效力，是指刑法的生效時(shí)間、失效時(shí)間以及對(duì)刑法生效前所發(fā)生的行為是否具有溯及力的問題。（一）刑法的生效時(shí)間刑法的生效時(shí)間有兩種方式：一是從公布之日起生效。二是公布之后經(jīng)過一段時(shí)間再施行。我國現(xiàn)行刑法是1997年3月14日公布，于同年10月1日開始施行。（二）刑法的失效時(shí)間法律的失效時(shí)間，即法律終止效力的時(shí)間，通常要由立法機(jī)關(guān)作出決定。從世界范圍看，法律失效的方式有很多種，諸如新法公布實(shí)施后舊法自然失效，立法機(jī)關(guān)明確宣布廢止某一法律，某一法律在制定時(shí)即規(guī)定了有效期限等。我國刑法的失效基本上包括兩種方式：一是由立法機(jī)關(guān)明確宣布某些法律失效。二是自然失效，即新法施行后代替了同類內(nèi)容的舊法，或者由于原來特殊的立法條件已經(jīng)消失，舊法自行廢止。（三）刑法的溯及力刑法的溯及力，即刑法生效以后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力；如果不適用就是沒有溯及力。刑法第12條第1款規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！北緱l第2款規(guī)定：“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對(duì)于1949年10月1日中華人民共和國成立至1997年10月1日新刑法（簡(jiǎn)稱97刑法）施行前這段時(shí)間內(nèi)發(fā)生的行為，應(yīng)按以下不同情況分別處理：第一，當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，97刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律，即刑法沒有溯及力。第二，當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，但97刑法不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應(yīng)當(dāng)適用97刑法，即97刑法具有溯及力。第三，當(dāng)時(shí)的法律和97刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按照97刑法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，即97刑法不具有溯及力。這就是從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當(dāng)時(shí)的法律處刑比97刑法重，則應(yīng)適用97刑法，97刑法具有溯及力。這便是從輕原則的體現(xiàn)。第四，如果當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出了生效判決，繼續(xù)有效。即使按修訂后的刑法的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪或處刑較當(dāng)時(shí)的法律要輕，也不例外。第二章犯罪概說基本要求：了解：犯罪的分類。理解：刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，犯罪的本質(zhì)特征與法律特征之間的關(guān)系。熟悉并能夠運(yùn)用：結(jié)果加重犯和狀態(tài)犯，犯罪的基本特征?？荚噧?nèi)容：第一節(jié)犯罪的概念社會(huì)危害性刑事違法性應(yīng)受刑罰處罰性【相關(guān)法條】第十三條一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。【知識(shí)要點(diǎn)】第13條本文部分從正面界定何為犯罪，“但書”部分從反面強(qiáng)調(diào)何種行為不是犯罪?！安徽J(rèn)為是犯罪”是指立法上不認(rèn)為是犯罪，司法上也不能認(rèn)為是犯罪，而不是說成立犯罪但不處罰，也不能理解為成立犯罪但不作為犯罪處理。1.文理解釋：（1）社會(huì)危害性。社會(huì)危害性就是指法益侵犯性。如果某種行為根本不可能侵害或者威脅法益，不管其內(nèi)心多么邪惡，也不具有刑法意義上的社會(huì)危害性。例如，甲在荒山野外狩獵時(shí)，誤以為稻草人是自己的仇人乙而開槍。社會(huì)危害性是質(zhì)與量的統(tǒng)一，是穩(wěn)定性與變異性的統(tǒng)一。（2）刑事違法性。刑事違法性的實(shí)質(zhì)就是社會(huì)危害性。（3）應(yīng)受刑罰處罰性。區(qū)分不應(yīng)受懲罰和不須受懲罰：前者是指行為根本不成立犯罪；后者是指行為成立犯罪但依法免予刑事處分等。2.論理解釋：法益侵犯性（客觀違法性）；非難可能性（主觀有責(zé)性）。第二節(jié)犯罪的分類自然犯、法定犯親告罪、非親告罪危害國家安全罪、普通刑事罪基本犯、結(jié)果加重犯即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯一、自然犯與法定犯【知識(shí)要點(diǎn)】自然犯，又稱刑事犯，指明顯違背社會(huì)倫理道德規(guī)范的傳統(tǒng)性犯罪。法定犯，又稱行政犯，指沒有明顯違反倫理道德規(guī)范的現(xiàn)代型犯罪。隨著社會(huì)發(fā)展，自然犯與行政犯的區(qū)分具有相對(duì)性，可能存在相互轉(zhuǎn)化的情形。二、國事犯罪與普通犯罪【知識(shí)要點(diǎn)】國事犯罪是指危害國家安全的犯罪。普通犯罪是指除危害國家安全犯罪之外的其他犯罪。三、親告罪與非親告罪【相關(guān)法條】第九十八條本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴?！局R(shí)要點(diǎn)】親告罪，指告訴才處理的犯罪。包括：1.侮辱罪（侮辱行為嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外）；2.誹謗罪（誹謗行為嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外）；3.暴力干涉婚姻自由罪（該暴力行為導(dǎo)致被害人死亡的除外）；4.虐待罪（虐待行為致被害人重傷、死亡的除外）；5.侵占罪。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴（表明親告罪并非是絕對(duì)親自告訴才處理）。四、基本犯、結(jié)果加重犯?；痉?，是指符合某個(gè)構(gòu)成要件基本形態(tài)的規(guī)定的犯罪形態(tài)。例如，符合刑法第234條第1款的規(guī)定的，就成立故意傷害罪的基本犯。結(jié)果加重犯，是指行為人出于基本構(gòu)成要件的故意或者過失，在實(shí)施基本行為時(shí)，發(fā)生了超過基本構(gòu)成要件結(jié)果的加重結(jié)果，因而導(dǎo)致刑罰加重的犯罪形態(tài)。例如，故意傷害致人死亡的，就成立故意傷害罪的結(jié)果加重犯。五、即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯【知識(shí)要點(diǎn)】即成犯，指法益侵害結(jié)果發(fā)生的同時(shí)，犯罪行為完成或者終了的情形。如故意殺人罪。狀態(tài)犯，指法益侵害發(fā)生時(shí)，犯罪行為終了但法益侵害狀態(tài)繼續(xù)存在的情形。如盜竊罪。繼續(xù)犯，指法益侵害持續(xù)存在期間，犯罪行為也持續(xù)存在的情形。如非法拘禁罪。第三章犯罪構(gòu)成基本要求：了解：犯罪構(gòu)成的概念，犯罪構(gòu)成與犯罪概念的關(guān)系，犯罪構(gòu)成的分類。理解：構(gòu)成要件要素的分類，犯罪構(gòu)成的特點(diǎn)，犯罪構(gòu)成的共同要件，具體犯罪構(gòu)成要件的確定方法，犯罪客體。熟悉并能夠運(yùn)用：作為，不作為，因果關(guān)系，刑事責(zé)任能力，刑事責(zé)任年齡，故意，過失，事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。第四章犯罪排除事由基本要求：了解：犯罪排除事由的概念、特征與種類。理解：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及其他犯罪排除事由的本質(zhì)與成立條件。熟悉并能夠運(yùn)用：正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的成立條件，特殊正當(dāng)防衛(wèi)?？荚噧?nèi)容：第一節(jié)犯罪排除事由概述犯罪排除事由的概念犯罪排除事由，是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結(jié)果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實(shí)際上沒有犯罪的社會(huì)危害性，并不符合犯罪構(gòu)成，依法不成立犯罪的事由。例如，正當(dāng)防衛(wèi)行為，客觀上給不法侵害人造成了一定損害，其行為表面上符合故意殺人罪、故意傷害罪的客觀要件，但實(shí)質(zhì)上沒有犯罪的社會(huì)危害性，實(shí)際上也不符合故意殺人罪、故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，不僅不成立犯罪，而且是法律所鼓勵(lì)的行為。從客觀上看，犯罪排除事由造成了一定的損害結(jié)果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實(shí)質(zhì)上沒有社會(huì)危害性。說“造成了一定的損害結(jié)果”，是就一般意義而言，而不是犯罪的危害結(jié)果，相反是刑法允許造成的結(jié)果；說“行為表面上符合某些犯罪的客觀要件”，是從純客觀角度比較而言，而不是確實(shí)符合犯罪的客觀要件，相反是刑法允許實(shí)施的行為。從主觀上看，犯罪排除事由，在日常生活意義上是行為人“故意”實(shí)施的，但行為人根本不具有刑法意義上的故意與過失。相反，在許多情況下是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)或者其他權(quán)利免受侵害或者威脅。所以，行為人主觀上根本沒有罪過，不能認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)等行為具有刑法意義上的故意與過失。犯罪排除事由的分類對(duì)于犯罪排除事由，可以從理論上進(jìn)行不同的分類，如以刑法有無明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，分為法定的犯罪排除事由與非法定（超法規(guī)）的犯罪排除事由。刑法明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)兩種排除犯罪的事由，但從刑法的相關(guān)規(guī)定來看，事實(shí)上還存在其他排除犯罪的事由，如法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、經(jīng)被害人承諾的行為、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突，等等。研究犯罪排除事由的具體種類，不僅要說明這些行為本身在具備一定條件下不成立犯罪，還要特別注意研究犯罪排除事由與犯罪行為的區(qū)別。第二節(jié)正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)的概念刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，對(duì)于在司法實(shí)踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為，科學(xué)地區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)都具有十分重要的意義。正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成（防衛(wèi)起因防衛(wèi)對(duì)象防衛(wèi)意圖防衛(wèi)時(shí)間防衛(wèi)限度）1.起因條件：存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害。對(duì)于起因條件的理解要點(diǎn)有三：（1）“不法”：只要求是客觀違法的行為，不要求主客觀統(tǒng)一。第一，不法行為包括一些犯罪行為與其他一般違法行為（例如毆打行為）；第二，不法行為具有攻擊性、破壞性、緊迫性，采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結(jié)果；如果采取防衛(wèi)行為根本不能減輕或者避免危害結(jié)果，則不允許正當(dāng)防衛(wèi)，根據(jù)具體情形成立相關(guān)犯罪，例如假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、重婚罪、賄賂犯罪、單位犯罪本身。第三，對(duì)未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人侵害，允許實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，但應(yīng)當(dāng)盡量限制在必要的場(chǎng)合。注意：對(duì)正當(dāng)?shù)?、合法的行為不允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。（2）“侵害”：只有當(dāng)不法行為威脅法益時(shí)，才能對(duì)之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括過失的不法侵害（對(duì)假想防衛(wèi)可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)）例如，聾啞人甲在狩獵時(shí)，誤將前方的張某當(dāng)作野獸正在瞄準(zhǔn)即將射擊；與甲一同狩獵、處在甲身后較遠(yuǎn)的乙發(fā)現(xiàn)了聾啞人的行為，于是向甲開槍，打傷其胳膊，保護(hù)了張某的生命。對(duì)乙的行為應(yīng)評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)。第二，不法侵害既包括作為的不法侵害，也包括不作為的不法侵害（例如不法侵害人非法侵入他人住宅，經(jīng)要求退去而不退去）第三，對(duì)自己招致的不法侵害通常不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)（例如防衛(wèi)挑撥的情形）注意：如果輕微過失或者無過錯(cuò)地引起對(duì)方的侵害，或者預(yù)想只會(huì)引起對(duì)方的輕微反擊，對(duì)方卻對(duì)重大法益（例如生命）進(jìn)行侵害時(shí)，有進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的可能。第四，不法侵害只能是人實(shí)施的不法侵害。注意：如果飼主唆使其飼養(yǎng)的動(dòng)物侵害他人的，動(dòng)物只是飼養(yǎng)人進(jìn)行不法侵害的工具，將該動(dòng)物打死打傷的，屬于以給不法侵害人造成財(cái)產(chǎn)損害的方式進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)。如果法益遭受野生動(dòng)物侵害而進(jìn)行反擊的，不是正當(dāng)防衛(wèi)（有可能成立緊急避險(xiǎn)）（3）“現(xiàn)實(shí)性”：客觀上真實(shí)存在不法侵害行為，而非主觀臆測(cè)。假想防衛(wèi)：客觀上不存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在而進(jìn)行“防衛(wèi)”行為。第一、假想防衛(wèi)屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題。第二、假想防衛(wèi)絕對(duì)不成立故意犯罪：如果行為人主觀上有過失，應(yīng)認(rèn)定為過失犯罪；沒有過失，則成立意外事件。第三、行為人故意針對(duì)合法行為進(jìn)行反擊的，不是假想防衛(wèi)，成立相應(yīng)的故意犯罪。2.時(shí)機(jī)條件：不法侵害必須正在進(jìn)行（已經(jīng)發(fā)生并且尚未結(jié)束）（1）開始時(shí)間：原則上是不法侵害人著手實(shí)行不法侵害行為的時(shí)間，但有的情形即使沒有達(dá)到著手階段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正當(dāng)防衛(wèi)（綜合說——著手說與直接面臨說相結(jié)合）注意：有的犯罪的預(yù)備行為，可能是其他犯罪的實(shí)行行為，實(shí)施該行為的，可以認(rèn)定為不法侵害開始。例如為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅的時(shí)候，就可以針對(duì)已經(jīng)開始的不法侵入住宅行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。（2）結(jié)束時(shí)間：法益不再處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能（繼續(xù)）侵害或者威脅法益。具體表現(xiàn)為：第一，不法侵害人已被制服或者已經(jīng)喪失了侵害能力。第二，不法侵害人已經(jīng)自動(dòng)中止了不法侵害或者已經(jīng)逃離現(xiàn)場(chǎng)。第三，不法侵害行為已經(jīng)造成了危害結(jié)果并且不可能繼續(xù)造成更嚴(yán)重的危害結(jié)果。注意幾種特殊情形：（1）財(cái)產(chǎn)性違法犯罪的特例：被當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)并同時(shí)受到追捕的財(cái)產(chǎn)性違法犯罪的侵害行為，一直延續(xù)到不法侵害人將其所取得的財(cái)物藏匿至安全場(chǎng)所為止；在這期間，追捕者可以使用強(qiáng)力將財(cái)物奪回，其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)?！窘?jīng)典考題】（2007年試卷二第2題）陳某搶劫出租車司機(jī)甲，用匕首刺甲一刀，強(qiáng)行搶走財(cái)物后下車逃跑。甲發(fā)動(dòng)汽車追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財(cái)物。關(guān)于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A.法令行為B.緊急避險(xiǎn)C.正當(dāng)防衛(wèi)D.自救行為解析：本題主要考核正當(dāng)防衛(wèi)成立條件中不法侵害行為結(jié)束時(shí)間的認(rèn)定。陳某搶劫出租車司機(jī)甲，然后下車逃跑，盡管陳某的搶劫行為已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場(chǎng)被害人甲還來得及挽回?fù)p失，應(yīng)認(rèn)定陳某的不法侵害行為尚未結(jié)束，甲開車將陳某撞成重傷并奪回財(cái)物的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。C選項(xiàng)正確，ABD選項(xiàng)錯(cuò)誤。本題正確答案為C.【經(jīng)典考題】（2009年試卷二第3題）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？A.制服不法侵害人后，又對(duì)其實(shí)施加害行為，成立故意犯罪B.搶劫犯使用暴力取得財(cái)物后，對(duì)搶劫犯立即進(jìn)行追擊的，由于不法侵害尚未結(jié)束，屬于合法行為C.動(dòng)物被飼主唆使侵害他人的，其侵害屬于不法侵害；但動(dòng)物對(duì)人的自發(fā)侵害，不是不法侵害D.基于過失而實(shí)施的侵害行為，不是不法侵害解析：本題主要考核正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。A選項(xiàng)屬于事后加害行為。制服不法侵害人，意味著不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不能再對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果又對(duì)其實(shí)施加害行為的，屬于事后加害行為，成立故意犯罪。A選項(xiàng)正確。B選項(xiàng)屬于不法侵害行為結(jié)束時(shí)間認(rèn)定的特殊情形。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，不法侵害人的行為即使既遂，但在現(xiàn)場(chǎng)被發(fā)現(xiàn)并隨后追趕過程中，視為不法侵害正在進(jìn)行，對(duì)其可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，屬于合法行為。B選項(xiàng)正確。C選項(xiàng)涉及動(dòng)物侵襲問題。動(dòng)物被飼主唆使侵害他人時(shí)，動(dòng)物不過是一工具而已，屬于不法侵害（這里不法侵害的主體是飼主，而非動(dòng)物）動(dòng)物對(duì)人的自發(fā)侵害，無所謂不法與否的問題，因?yàn)樾谭ㄔu(píng)價(jià)的是人的行為。C選項(xiàng)正確。D選項(xiàng)涉及過失的不法侵害問題。不法侵害是指客觀上侵犯法益的行為，與不法侵害人主觀上是故意還是過失的責(zé)任形式?jīng)]有關(guān)系。針對(duì)過失的不法侵害，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。法律敎育網(wǎng)本題正確答案為D.2）在自然意義的行為已經(jīng)結(jié)束，但法益存在緊迫危險(xiǎn)的場(chǎng)合，可以正當(dāng)防衛(wèi)。例如，對(duì)于已經(jīng)安置了定時(shí)炸彈的人，為了迫使其說出炸彈的準(zhǔn)確位置或者解除炸彈裝置，可以對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。3）在持續(xù)的不法侵害過程中，即使表面上某段時(shí)間停止了不法侵害，但從整體上看侵害行為正在進(jìn)行時(shí)，仍然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，甲、乙、丙欲輪奸婦女丁，甲奸淫后，因?yàn)閾?dān)心被他人發(fā)現(xiàn)，三人強(qiáng)行將丁帶往另一地點(diǎn)，欲繼續(xù)實(shí)施侵害行為。在甲等人將丁帶往另一地點(diǎn)期間，丁與第三者可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。4）只要是客觀上正在進(jìn)行的不法侵害，不管行為人事先是否已經(jīng)預(yù)見，事先是否作好防衛(wèi)準(zhǔn)備，都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。（3）防衛(wèi)裝置：設(shè)立防衛(wèi)裝置后，遇到了正在進(jìn)行的不法侵害，該裝置針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害發(fā)揮作用制止了不法侵害，并且沒有超過必要限度時(shí)，就應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。例如，（2002年試卷二第6題）甲外出時(shí)在自己的住宅內(nèi)安放了防衛(wèi)裝置。某日晚，乙撬門侵入甲的住宅后，被防衛(wèi)裝置擊為輕傷，甲的行為就屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但是，設(shè)立防衛(wèi)裝置的行為所造成的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由設(shè)立者承擔(dān)（例如防衛(wèi)裝置導(dǎo)致無辜者傷亡的，設(shè)立者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任）注意：如果防衛(wèi)裝置本身危害公共安全，則為法律所禁止。（4）防衛(wèi)不適時(shí)：不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束，進(jìn)行所謂“防衛(wèi)行為”的情形。第一，防衛(wèi)不適時(shí)包括事前加害（事前防衛(wèi)）與事后加害（事后防衛(wèi)）第二，防衛(wèi)不適時(shí)如果成立犯罪，根據(jù)情形，可能成立故意犯罪或者過失犯罪（根據(jù)案情，也有可能屬于意外事件）例如，（2003年試卷二第12題）張某的次子乙，平時(shí)經(jīng)常因瑣事滋事生非，無端打罵張某。一日，乙與其妻發(fā)生爭(zhēng)吵，張某過來勸說。乙轉(zhuǎn)而辱罵張某并將其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺張某，張某起身逃跑，乙隨后緊追。張某的長(zhǎng)子甲見狀，隨手從門口拿起扁擔(dān)朝乙的頸部打了一下，將乙打昏在地上。張某順手拿起地上的石頭轉(zhuǎn)身回來朝乙的頭部猛砸數(shù)下，致乙死亡。本案中張某的行為屬于事后加害行為，構(gòu)成故意殺人罪，而甲的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。再如，（1999年試卷二第24題）宋某持三角刮刀搶劫王某財(cái)物，王某奪下宋某的三角刮刀，并將宋某推倒在水泥地上，宋某頭部著地，當(dāng)即昏迷。王某隨后持三角刮刀將宋某殺死。王某前面的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。3.主觀條件：防衛(wèi)意圖（主觀的正當(dāng)化因素）我國刑法理論通說認(rèn)為，具有防衛(wèi)意圖時(shí)，才成立正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)意志。注意以下兩種不存在防衛(wèi)意圖的情形：a.防衛(wèi)挑撥：故意挑逗對(duì)方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)加害于不法侵害人的行為。該情形原則上不成立正當(dāng)防衛(wèi)。b.相互斗毆。原則上不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但一方停止斗毆，求饒或者逃跑，或者一方手段突然升級(jí)有導(dǎo)致重大身體傷害或者死亡的，可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。4.對(duì)象條件：必須針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)（1）在面對(duì)共同不法侵害的情形，必須針對(duì)客觀上正在進(jìn)行不法侵害的人進(jìn)行防衛(wèi)。（2）防衛(wèi)對(duì)象可以是不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)（不法侵害人將其財(cái)產(chǎn)作為不法侵害的手段或者工具，通過毀損其財(cái)物可以制止不法侵害、保護(hù)法益）（3）防衛(wèi)效果的表現(xiàn)：第一，防衛(wèi)行為可能給不法侵害人造成損害或者危險(xiǎn)。第二，即使防衛(wèi)行為沒有排出不法侵害，但仍給不法侵害人造成損害的，也可能是正當(dāng)防衛(wèi)。例如甲對(duì)正在進(jìn)行的搶劫行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，將搶劫犯打成重傷，但搶劫犯仍將財(cái)物搶走的，甲的行為同樣成立正當(dāng)防衛(wèi)。第三，排出了不法侵害，但其行為不可能被視為犯罪的客觀行為時(shí)，當(dāng)然不具有犯罪性，沒必要認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)（如大喊一聲嚇走不法侵害人）（4）針對(duì)沒有進(jìn)行不法侵害的第三人進(jìn)行“防衛(wèi)”，分三種情形處理：第一，符合緊急避險(xiǎn)條件的，以緊急避險(xiǎn)論，不負(fù)刑事責(zé)任。第二，存在故意的，以故意犯罪論。第三，存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，主觀上具有過失的，以過失犯罪論。5.限度條件：必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害（1）限度條件的含義：第一，“必要限度”的判定要考慮不法侵害的程度、緩急以及不法侵害的權(quán)益：法益衡量要關(guān)注具體的法益內(nèi)容（生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等），要對(duì)不法侵害人法益的做縮小評(píng)價(jià)；手段是否必須，要判斷雙方的手段、打擊強(qiáng)度、打擊部位、人員對(duì)比、現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境等。第二，要求“明顯超過”必要限度。如果只是輕微超過必要限度，不成立防衛(wèi)過當(dāng)。第三，要求發(fā)生“重大損害”（重傷或者死亡）如果只是一般損害，不成立防衛(wèi)過當(dāng)。第四，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件不適用于特殊正當(dāng)防衛(wèi)情形。（2）防衛(wèi)過當(dāng)：防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害第一，防衛(wèi)過當(dāng)不是獨(dú)立罪名，應(yīng)根據(jù)其符合的犯罪構(gòu)成要件確定罪名。第二，防衛(wèi)過當(dāng)造成重傷、死亡結(jié)果，如果防衛(wèi)人主觀上是過失，應(yīng)分別成立過失致人重傷罪與過失致人死亡罪；如果防衛(wèi)人主觀上是故意，應(yīng)分別成立故意傷害罪、故意殺人罪。例如，面對(duì)他人實(shí)施盜竊行為時(shí)，防衛(wèi)人明知只要將對(duì)方造成輕傷即可制止不法侵害、保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益，卻故意以造成重傷的防衛(wèi)行為保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益。應(yīng)認(rèn)定為故意的防衛(wèi)過當(dāng)。第三，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。防衛(wèi)過當(dāng)本身不是罪名，如何承擔(dān)刑事責(zé)任，需要先解決防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式。觀點(diǎn)一：防衛(wèi)人對(duì)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果只能持過失。觀點(diǎn)二：防衛(wèi)人對(duì)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果只能持過失或間接故意。觀點(diǎn)三：防衛(wèi)人對(duì)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果一般是過失，但不排除直接故意、間接故意。例如，主人得知小偷今晚會(huì)再次從陽臺(tái)入室盜竊，便在陽臺(tái)設(shè)置一個(gè)防衛(wèi)裝置。小偷翻入陽臺(tái)時(shí)，防衛(wèi)裝置啟動(dòng)，小偷人頭落地。主人對(duì)小偷的死亡持直接故意，構(gòu)成故意殺人罪?！咀⒁?】對(duì)所謂“手段過當(dāng)”、“結(jié)果過當(dāng)”的正確理解。（1）成立防衛(wèi)過當(dāng)，首先要存在結(jié)果過當(dāng)。例如，甲輕傷害乙，乙開槍反擊，雖然手段過當(dāng)，但只造成甲輕傷。對(duì)此不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。（2）成立防衛(wèi)過當(dāng)并負(fù)刑事責(zé)任，存在過當(dāng)結(jié)果只是條件之一，還要求對(duì)過當(dāng)結(jié)果至少有過失。例如，甲輕傷害乙，乙用木棍反擊，竟致甲死亡。對(duì)此需要分析乙的主觀，如果對(duì)甲的死亡有過失，則成立防衛(wèi)過當(dāng)，以過失致人死亡罪論處；如果沒過失，則不成立防衛(wèi)過當(dāng)，以意外事件論?！咀⒁?】不能把事后防衛(wèi)視為防衛(wèi)過當(dāng)。例如，甲搶劫乙，乙將甲打暈在地，乙為了防止甲繼續(xù)侵害，便用石塊將甲砸死。乙不是防衛(wèi)過當(dāng)，而是事后防衛(wèi)，成立故意殺人罪。特殊正當(dāng)防衛(wèi)鑒于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性，為了更好地保護(hù)公民的人身權(quán)利，刑法第20條第3款規(guī)定了特殊正當(dāng)防衛(wèi)，即對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。特殊正當(dāng)防衛(wèi)的條件，除了要求不法侵害正在進(jìn)行、防衛(wèi)人有防衛(wèi)意識(shí)、針對(duì)不法侵害者本人進(jìn)行防衛(wèi)外，更重要的條件是，對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)。對(duì)此應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）對(duì)于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為，不適用上述規(guī)定。（2）對(duì)于輕微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不適用上述規(guī)定。只有對(duì)嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，才沒有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，其中的“行兇”一般是指殺人與重傷的界限不清的暴力犯罪。（3）并非對(duì)于任何行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)都適用上述規(guī)定。只有當(dāng)暴力犯罪嚴(yán)重危及人身安全時(shí)，才適用上述規(guī)定。例如，對(duì)于采取不會(huì)造成他人傷亡的麻醉方法進(jìn)行搶劫的不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)的，就不能適用上述規(guī)定。（4）嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法條文所列舉的上述犯罪，還包括其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，如搶劫槍支彈藥、劫持航空器等。（5）在嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪已經(jīng)結(jié)束后，行為人將不法侵害人殺死、殺傷的，不適用上述規(guī)定。例如，甲使用嚴(yán)重暴力搶劫乙的財(cái)物，乙進(jìn)行防衛(wèi)已經(jīng)制止了甲的搶劫行為。在這種情況下，乙不得繼續(xù)“防衛(wèi)”造成甲的傷亡，否則屬于事后防衛(wèi)。否則屬于事后防衛(wèi)。第三節(jié)緊急避險(xiǎn)緊急避險(xiǎn)的概念第二十一條為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成（避險(xiǎn)起因避險(xiǎn)對(duì)象避險(xiǎn)意圖避險(xiǎn)時(shí)間避險(xiǎn)可行性避險(xiǎn)限度）避險(xiǎn)過當(dāng)及其刑事責(zé)任緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成。緊急避險(xiǎn)是采用損害一種合法權(quán)益的方法以保全另一種合法權(quán)益，因此，必須符合法定條件才能排除其社會(huì)危害性，真正成為對(duì)社會(huì)有利的行為。這些條件是：（一）避險(xiǎn)起因避險(xiǎn)起因是指只有存在著對(duì)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利的危險(xiǎn)，才能實(shí)行緊急避險(xiǎn)。不存在一定的危險(xiǎn)，也就無所謂避險(xiǎn)可言。一般來說，造成危險(xiǎn)的原因是以下這些：首先是人的行為，而且必須是危害社會(huì)的違法行為。前面已經(jīng)說過，對(duì)于合法行為，不能實(shí)行緊急避險(xiǎn)。其次是自然界的力量，例如火災(zāi)、洪水、狂風(fēng)、大浪、山崩、地震等。第三是來自動(dòng)物的侵襲，例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因?qū)摇⒐怖婧推渌戏?quán)利造成危險(xiǎn)的情況下，可以實(shí)行緊急避險(xiǎn)。如果實(shí)際并不存在著危險(xiǎn)，由于對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，行為人善意地誤認(rèn)為存在這種危險(xiǎn)，因而實(shí)行了所謂緊急避險(xiǎn)，在刑法理論上稱為假想避險(xiǎn)。假想避險(xiǎn)的責(zé)任，適用對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的解決原則。（二）避險(xiǎn)對(duì)象緊急避險(xiǎn)是采取損害一種合法權(quán)益的方法保全另一種合法權(quán)益。因此，緊急避險(xiǎn)所損害的客體是第三者的合法權(quán)益。明確這一點(diǎn)，對(duì)于區(qū)分緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對(duì)國家、公共利益和其他合法權(quán)利的危險(xiǎn)的情況下，如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護(hù)合法權(quán)益，那就是正當(dāng)防衛(wèi)。如果通過損害第三者的合法權(quán)益的方法來保護(hù)合法權(quán)益，那就是緊急避險(xiǎn)。損害的對(duì)象不同，是緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。（三）避險(xiǎn)意圖避險(xiǎn)意圖是緊急避險(xiǎn)構(gòu)成的主觀條件，指行為人實(shí)行緊急避險(xiǎn)的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)。因此，行為人實(shí)行緊急避險(xiǎn)，必須是為了保護(hù)合法利益。為了保護(hù)非法利益，不允許實(shí)行緊急避險(xiǎn)。例如，脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅，不能認(rèn)為是緊急避險(xiǎn)，仍應(yīng)負(fù)非法侵入他人住宅罪的刑事責(zé)任。（四）避險(xiǎn)時(shí)間緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件，是指正在發(fā)生的危險(xiǎn)必須是迫在眉睫，對(duì)國家、公共利益和其他合法權(quán)利已直接構(gòu)成了威脅。對(duì)于尚未到來或已經(jīng)過去的危險(xiǎn)，都不能實(shí)行緊急避險(xiǎn)，否則就是避險(xiǎn)不適時(shí)。例如，海上大風(fēng)已過，已經(jīng)不存在對(duì)航行的威脅，船長(zhǎng)這時(shí)命令把貨物扔下海去，這就是避險(xiǎn)不適時(shí)。船長(zhǎng)對(duì)由此而造成的重大損害，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。（五）避險(xiǎn)可行性緊急避險(xiǎn)的可行性條件，是指只有在不得已即沒有其他方法可以避免危險(xiǎn)時(shí)，才允許實(shí)行緊急避險(xiǎn)。這也是緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。因?yàn)榫o急避險(xiǎn)是通過損害一個(gè)合法權(quán)益而保全另一合法權(quán)益，所以對(duì)于緊急避險(xiǎn)的可行性不能不加以嚴(yán)格限制，只有當(dāng)緊急避險(xiǎn)成為唯一可以免遭危險(xiǎn)的方法時(shí)，才允許實(shí)行。刑法第21條第3款規(guī)定：關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。這是因?yàn)樵诎l(fā)生緊急危險(xiǎn)的情況下，這些負(fù)有特定責(zé)任的人應(yīng)積極參加搶險(xiǎn)救災(zāi)，履行其特定義務(wù)，而不允許他們以緊急避險(xiǎn)為由臨陣脫逃，玩忽職守。（六）避險(xiǎn)限度緊急避險(xiǎn)的限度條件，是指緊急避險(xiǎn)行為不能超過其必要限度，造成不應(yīng)有的損害。那么，以什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量緊急避險(xiǎn)是否超過必要限度造成不應(yīng)有的損害呢？對(duì)此，法律沒有明文規(guī)定。我們認(rèn)為，其標(biāo)準(zhǔn)是：緊急避險(xiǎn)行為所引起的損害應(yīng)小于所避免的損害。緊急避險(xiǎn)行為所引起的損害之所以應(yīng)小于所避免的損害，就在于緊急避險(xiǎn)所保護(hù)的權(quán)益同避險(xiǎn)所損害的第三者的權(quán)益，兩者都是法律所保護(hù)的。法律之所以允許損害一個(gè)合法權(quán)益，只有在兩利保其大、兩弊取其小的場(chǎng)合，緊急避險(xiǎn)才是對(duì)社會(huì)有利的合法行為。所以，緊急避險(xiǎn)所保全的權(quán)益，必須明顯大于緊急避險(xiǎn)所損害的權(quán)益。那么，在司法實(shí)踐中如何衡量權(quán)益的大小呢？我們認(rèn)為，在衡量權(quán)益的大小時(shí)，應(yīng)該明確以下幾點(diǎn)：首先，在一般情況下，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。所以，不允許犧牲他人的生命以保全本人的財(cái)產(chǎn)，即使這種財(cái)產(chǎn)的價(jià)值再大。其次，在人身權(quán)利中，生命權(quán)是最高的權(quán)利，不容許為了保護(hù)一個(gè)人的健康而犧牲另一個(gè)人的生命，更不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命。最后，在財(cái)產(chǎn)權(quán)益中，應(yīng)該用財(cái)產(chǎn)的價(jià)格進(jìn)行比較，不容許為了保護(hù)一個(gè)較小的財(cái)產(chǎn)權(quán)益而犧牲另一個(gè)較大的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，尤其不允許犧牲較大的國家、公共利益以保全本人較小的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)奶幜P：刑法第21條第2款規(guī)定，緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除外罰。第四節(jié)其他犯罪排除事由法令行為法令行為是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)所實(shí)施的行為。由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵(lì)的、形成法秩序的一部分的行為，因而是合法行為，不是犯罪行為。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是指雖然沒有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定，但在社會(huì)生活上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為被害人承諾被害人的承諾，符合一定條件，便可以排除損害被害人法益的行為的違法性。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”的格言，但不能望文生義地予以適用。被害人請(qǐng)求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益，放棄了對(duì)該法益的保護(hù)。既然如此，法律就沒有必要予以保護(hù)；損害被放棄的法益的行為，就沒有侵害法益，因而沒有違法性。但這并不意味著只要行為得到了被害人的承諾就不成立犯罪。有些承諾并不影響犯罪的成立。如拐賣兒童的行為，即使得到兒童的承諾，也不影響拐賣兒童罪的成立。由此可見，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人的承諾才可能阻卻違法性，如非法侵入住宅罪、故意毀壞財(cái)物罪等。此處討論的僅限于這種情況。經(jīng)被害人承諾的行為符合下列條件時(shí)，才排除犯罪的成立：（1）承諾者對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)限。對(duì)于國家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時(shí)，才有可能排除犯罪的成立。但即使是承諾侵害自己的法益時(shí)，也有一定限度。如經(jīng)被害人承諾而殺害他人的行為，仍然成立故意殺人罪。（2）承諾者必須對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力。（3）承諾必須出于被害人的真實(shí)意志，戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或者威壓做出的承諾，不排除犯罪的成立。值得討論的是基于錯(cuò)誤的承諾的效力。應(yīng)當(dāng)肯定的是，如果僅僅是關(guān)于承諾動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)為該承諾具有效力，排除犯罪的成立。例如，婦女以為與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系，對(duì)方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放；但發(fā)生性關(guān)系后，對(duì)方并沒有釋放其丈夫。這種錯(cuò)誤僅僅與承諾的動(dòng)機(jī)有關(guān)，故不影響其效力，對(duì)方的行為不成立強(qiáng)奸罪。但是，如果因?yàn)槭茯_而對(duì)所放棄的法益的種類、范圍或者危險(xiǎn)性發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（所謂法益關(guān)系的錯(cuò)誤），其所做出的承諾則無效。行為人冒充婦女的丈夫?qū)嵤┘橐袨闀r(shí)，黑夜中的婦女以為對(duì)方是自己的丈夫而同意發(fā)生性關(guān)系的，其承諾無效。（4）必須存在現(xiàn)實(shí)的承諾（現(xiàn)實(shí)上沒有被害人的承諾，但如果被害人知道事實(shí)真相后當(dāng)然會(huì)承諾，在這種情況下，推定被害人的意志所實(shí)施的行為，就是基于推定的承諾的行為。如發(fā)生火災(zāi)之際，為了避免燒毀被害人的貴重財(cái)產(chǎn)，闖入屋內(nèi)搬出貴重物品的行為，就是基于推定的承諾的行為?；谕贫ǖ某兄Z所實(shí)施的行為，符合一定條件的，也排除犯罪的成立）（5）承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后承諾不影響行為成立犯罪；否則國家的追訴權(quán)就會(huì)受被害人意志的任意左右。（6）經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。例如，甲同意乙砍掉自己的一個(gè)小手指，而乙砍掉了甲的兩個(gè)手指。這種行為仍然成立故意傷害罪。符合上述條件的，排除犯罪的成立。但是，經(jīng)承諾所實(shí)施的行為是否侵犯其他法益因而構(gòu)成其他犯罪，則是另一問題。例如，即使婦女同意數(shù)人同時(shí)對(duì)其實(shí)施淫亂行為，但如果數(shù)人以不特定或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)，雖不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但不排除聚眾淫亂罪的成立。自救行為自救行為，是指權(quán)利受到違法行為侵害的人，在國家機(jī)關(guān)尚未依照法律程序采取措施之前，依靠自己的力量救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的行為。自救行為的成立條件是：（1）行為人是先前受到損害的直接被害人，其試圖恢復(fù)的權(quán)利具有正當(dāng)性；（2）恢復(fù)權(quán)利的手段具有社會(huì)相當(dāng)性；（3）存在恢復(fù)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)必要性和緊迫性，等待公權(quán)力救濟(jì)難以有效實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利：（4）相對(duì)方（侵害人）不會(huì)因?yàn)樽跃刃袨槭艿筋~外的損害。自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)之間的界限是：（1）二者具有排斥關(guān)系，某一行為被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)之后，就不宜再確定為自救行為。（2）正當(dāng)防衛(wèi)行為是緊急行為，是法律規(guī)定的阻卻違法事由；自救行為不是緊急行為，是超法規(guī)的違法阻卻事由。因此，就辯解效果而言，主張正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)行為人更為有利。（3）正當(dāng)防衛(wèi)必須在面臨現(xiàn)實(shí)、緊迫的不法侵害時(shí)實(shí)施，自救行為所針對(duì)的是過去已然發(fā)生但處于繼續(xù)侵害狀態(tài)的不法侵害，不法侵害和自救行為之間在時(shí)空條件上有比較明顯的間隔。第五章犯罪未完成形態(tài)基本要求：了解：犯罪未完成形態(tài)的概念及其與完成形態(tài)的關(guān)系。理解：犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止的成立條件，各種犯罪形態(tài)的刑事責(zé)任。熟悉并能夠運(yùn)用：未完成形態(tài)的成立條件。考試內(nèi)容：第一節(jié)犯罪未完成形態(tài)概述犯罪未完成形態(tài)的概念犯罪未完成形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系犯罪未完成形態(tài)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系一、犯罪未完成形態(tài)的概念刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成都是以既遂為模式的，既遂犯罪稱為犯罪完成形態(tài)。從形式上看，犯罪行為是一個(gè)過程，但并非任何犯罪行為都能順利得以實(shí)施，并非任何犯罪人都能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目的。有的人為了實(shí)行犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于意志以外的原因未能著手實(shí)行（犯罪預(yù)備）；有的人著手實(shí)行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞（犯罪未遂）；有的人在犯罪過程中，自動(dòng)地放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生（犯罪中止）。從實(shí)質(zhì)上看，犯罪行為未必都能對(duì)刑法所保護(hù)的客體（法益）造成實(shí)害，因而出現(xiàn)了犯罪未完成形態(tài)。相對(duì)于既遂犯而言，犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止稱為犯罪未完成形態(tài)。犯罪未完成形態(tài)與犯罪完成形態(tài)，合稱為（故意）犯罪形態(tài)。犯罪未完成形態(tài)只能出現(xiàn)在犯罪過程中，在犯罪過程以外出現(xiàn)的某種狀態(tài)，不構(gòu)成犯罪未完成形態(tài)。例如，某甲因與某乙有仇，而產(chǎn)生了殺害某乙的犯意，但經(jīng)過反復(fù)考慮后打消了殺害某乙的犯意。由于僅有犯意并不構(gòu)成犯罪，故犯意的產(chǎn)生不處于犯罪過程中，因此，某甲打消犯意的情形，不是犯罪未完成形態(tài)。再如，某丙盜竊了某丁的財(cái)物，數(shù)日后又自動(dòng)將所盜財(cái)物返還給某丁。這是犯罪既遂后所實(shí)施的行為，也不是犯罪未完成形態(tài)。犯罪未完成形態(tài)是在犯罪過程中由于某種原因停止下來所呈現(xiàn)的狀態(tài)，這種停止不是暫時(shí)性的停頓，而是結(jié)局性的停止，即該犯罪行為由于某種原因不可能繼續(xù)向前發(fā)展。因此，犯罪未完成形態(tài)，是靜止的犯罪行為狀態(tài)，而不是運(yùn)動(dòng)的犯罪行為狀態(tài)。就同一犯罪行為而言，出現(xiàn)了一種未完成形態(tài)后，不可能再出現(xiàn)另一種犯罪形態(tài)。犯罪未完成形態(tài)不是就犯罪行為的某一部分而言，而是就已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為整體而言的。犯罪未完成形態(tài)只能存在于故意犯罪中。沒有出現(xiàn)危害結(jié)果（犯罪結(jié)果）時(shí)，不可能成立過失犯罪。所以，過失犯罪沒有犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)。由于過失犯罪沒有未遂，也沒有必要肯定其有犯罪既遂。所以，對(duì)于過失犯罪而言，只有成立與否的問題，而沒有既遂與未遂的問題。間接故意犯罪，一般也不可能為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件，在沒有發(fā)生危害結(jié)果的情況下，也難以認(rèn)定行為人有間接故意。所以，間接故意犯罪不可能有犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)?；谕瑯拥睦碛桑g接故意犯罪只有成立與否的問題，而沒有既遂與未遂的問題。因此，一般認(rèn)為，只有直接故意犯罪才存在犯罪未完成形態(tài)。二、犯罪未完成形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系故意犯罪是一個(gè)過程，存在不同階段。犯罪過程大體上可以分為犯罪預(yù)備階段與犯罪實(shí)行階段。一般認(rèn)為，犯罪的著手是實(shí)行階段的起點(diǎn)，犯罪行為的終了是實(shí)行行為完成的標(biāo)志（不等于既遂標(biāo)準(zhǔn)）。犯罪預(yù)備階段與犯罪實(shí)行階段密切相連，前者是為后者做準(zhǔn)備的階段，后者是前者的發(fā)展。處于預(yù)備階段的行為是預(yù)備行為，處于實(shí)行階段的行為是實(shí)行行為。大體而言，只有在實(shí)行行為終了之后，才可能出現(xiàn)犯罪完成形態(tài)（持續(xù)犯除外）；而犯罪未完成形態(tài)，既可能出現(xiàn)在預(yù)備階段，也可能出現(xiàn)在實(shí)行階段。三、犯罪未完成形態(tài)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系我國刑法理論認(rèn)為，刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成以犯罪既遂為模式，在此意義上說，犯罪既遂是完全符合犯罪構(gòu)成的。但刑法也處罰犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止，故刑法總則對(duì)分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了修正，形成了修正的犯罪構(gòu)成。犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止雖然沒有完全符合刑法分則所規(guī)定的以既遂為模式的基本犯罪構(gòu)成，但符合了刑法總則所規(guī)定的修正的犯罪構(gòu)成。因此，在總論中只討論犯罪預(yù)備、未遂與中止。但應(yīng)注意的是，刑法分則也可能將犯罪未遂乃至犯罪預(yù)備直接規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，從而使事實(shí)上的未遂犯與預(yù)備犯成為法律上的既遂犯。所以，犯罪的事實(shí)上未完成與法律上的未完成，并不等同。第二節(jié)犯罪預(yù)備犯罪預(yù)備的概念與特征（主觀上為了犯罪客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因）根據(jù)刑法第22條第1款的規(guī)定，作為一種未完成形態(tài)的犯罪預(yù)備，是指為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)行犯罪的情形。據(jù)此，犯罪預(yù)備具有以下四個(gè)特征：（一）主觀上為了犯罪成立犯罪預(yù)備，要求行為人主觀上為了犯罪。從犯罪預(yù)備階段與犯罪實(shí)行階段的關(guān)系來看，這里的“為了犯罪”實(shí)際上是指為了實(shí)行犯罪，即為了實(shí)施犯罪的實(shí)行行為。為了犯罪，包括為了自己實(shí)行犯罪（理論上稱為自己預(yù)備罪）與為了他人實(shí)行犯罪（理論上稱為他人預(yù)備罪）；為了犯罪，不是一種獨(dú)立的罪過，但表明行為人具有明確的犯罪故意，因?yàn)樾袨槿嗽诰唧w的犯罪故意支配下，才能為具體犯罪的實(shí)行行為準(zhǔn)備工具、制造條件；為了犯罪，表明行為人在具備犯罪故意的前提下，認(rèn)識(shí)到自己的預(yù)備行為是為實(shí)行行為服務(wù)的，認(rèn)識(shí)到預(yù)備行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生起促進(jìn)作用；為了犯罪，表明行為人在該心理支配下實(shí)施的行為是犯罪預(yù)備行為，因而與犯意的形成、犯意的表示具有本質(zhì)區(qū)別。（二）客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為預(yù)備行為是為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件，以利于犯罪結(jié)果順利實(shí)現(xiàn)的行為，這種行為是整個(gè)犯罪行為的～部分，如果不是由于某種原因停頓下來，預(yù)備行為就會(huì)進(jìn)一步發(fā)展為實(shí)行行為，從而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。所以，一方面，預(yù)備行為已經(jīng)對(duì)刑法所保護(hù)的客體構(gòu)成了威脅。另一方面，預(yù)備行為只是為實(shí)行行為創(chuàng)造便利條件，因而不可能直接造成實(shí)行行為所要造成的危害結(jié)果?？偟膩碚f，預(yù)備行為是為實(shí)行犯罪制造條件的行為，但刑法將預(yù)備行為規(guī)定為兩類，即準(zhǔn)備工具與制造條件。準(zhǔn)備工具事實(shí)上也是為實(shí)行犯罪制造條件的行為，只因是最常見的預(yù)備行為，故刑法予以特別規(guī)定。準(zhǔn)備工具，即準(zhǔn)備實(shí)行犯罪的工具，主要表現(xiàn)為：購買某種物品作為犯罪工具；制造犯罪工具；改裝物品使之適應(yīng)犯罪需要；租借他人物品作為犯罪工具；盜竊他人物品作為犯罪工具等。制造條件，是指除準(zhǔn)備工具以外的一切為實(shí)行犯罪制造條件的預(yù)備行為，如調(diào)查犯罪場(chǎng)所與被害人行蹤，出發(fā)前往犯罪地點(diǎn)或者守候被害人的到來，誘騙被害人前往犯罪場(chǎng)所，等等。在認(rèn)定犯罪預(yù)備行為時(shí)，不能過于絕對(duì)。相對(duì)于不同的犯罪而言，預(yù)備行為有不同的表現(xiàn)。換言之，此罪中的預(yù)備行為可能是彼罪中的實(shí)行行為，反之亦然。（三）事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪犯罪預(yù)備必須在預(yù)備階段停頓下來，事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪。未能著手實(shí)行犯罪包括兩種情況：一是預(yù)備行為沒有完成，因而不可能著手實(shí)行犯罪；二是預(yù)備行為雖已完成，但由于某種原因未能著手實(shí)行犯罪。（四）未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因犯罪預(yù)備在預(yù)備階段停頓下來，未能著手實(shí)行犯罪，必須是由于行為人意志以外的原因所致。如果行為人自動(dòng)放棄預(yù)備行為或者自動(dòng)不著手實(shí)行犯罪，則不成立犯罪預(yù)備，而成立犯罪中止。犯罪預(yù)備與犯意表示的區(qū)別犯罪預(yù)備與犯意表示的區(qū)別犯意表示一般是指以口頭、書面或者其他方法，將真實(shí)犯罪意圖表現(xiàn)于外部的行為。其特征是：表示人具有真實(shí)的犯罪意圖；表示人用口頭、書面、手勢(shì)或者其他可以使人知曉的方法向他人表露犯罪意圖；犯意表示是犯意的單純流露，不能為犯罪制造條件。犯罪預(yù)備行為與犯意表示的最本質(zhì)區(qū)別在于：犯罪預(yù)備行為是準(zhǔn)備工具、制造條件，為實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用的行為，因而對(duì)刑法所保護(hù)的客體構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的威脅；而犯意表示并沒有為實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用，只是單純流露犯意的行為，對(duì)刑法所保護(hù)的客體沒有構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的威脅。預(yù)備犯的刑事責(zé)任我國刑法雖然原則上處罰犯罪預(yù)備，但應(yīng)當(dāng)肯定處罰犯罪預(yù)備的例外性。其一，犯罪預(yù)備行為不能直接造成侵害結(jié)果。況且，犯罪預(yù)備行為的外部形態(tài)往往是日常生活行為（如行為人購買胡椒粉，打算在搶劫時(shí)撒向被害人眼睛）如果大量處罰犯罪預(yù)備，就必然導(dǎo)致原本不是犯罪預(yù)備的日常生活行為也受到懷疑。其二，在犯罪預(yù)備階段，行為人可能隨時(shí)放棄犯罪決意。如果廣泛地處罰預(yù)備行為，反而可能促使行為人著手實(shí)行犯罪。基于以上理由，只能將實(shí)質(zhì)上值得處罰的犯罪預(yù)備作為犯罪處罰。首先，只有從刑事政策的角度來看，需要盡早預(yù)防某些犯罪時(shí)，才有必要處罰犯罪預(yù)備。換言之，只有當(dāng)某種預(yù)備行為的發(fā)展，必然或者極有可能造成重大犯罪結(jié)果時(shí)，才有必要處罰犯罪預(yù)備。其次，只有當(dāng)行為人的犯罪故意確定，確實(shí)將實(shí)行某一特定犯罪，并實(shí)施了相應(yīng)的預(yù)備行為時(shí)，才有必要作為犯罪預(yù)備處罰?？植乐髁x組織實(shí)施的犯罪預(yù)備行為，都具備上述特征，應(yīng)當(dāng)予以處罰。根據(jù)刑法第22條第2款的規(guī)定，對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。由于預(yù)備犯還沒有著手實(shí)行犯罪，沒有造成犯罪結(jié)果，其危害性通常小于既遂犯。因此，在一般情況下，對(duì)預(yù)備犯得比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。至于究竟是從輕處罰還是減輕或者免除處罰，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪預(yù)備的整個(gè)案件進(jìn)行綜合考察后來決定。第三節(jié)犯罪未遂犯罪未遂的概念與特征（已經(jīng)著手實(shí)行犯罪犯罪未得逞犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因）根據(jù)刑法第23條第1款的規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪行為在客觀上具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，是處罰未遂犯的根據(jù)所在。犯罪未遂必須具備以下特征：（一）已經(jīng)著手實(shí)行犯罪一般來說，著手是實(shí)行行為的起點(diǎn)；著手標(biāo)志著犯罪行為進(jìn)入了實(shí)行階段，行為人所實(shí)施的是實(shí)行行為，著手本身就是實(shí)行行為的一部分。我國刑法理淪認(rèn)為，實(shí)行行為是刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為，故著手意味著開始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為。換言之，開始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為時(shí)就是著手。例如，開始實(shí)施殺人行為時(shí)，就是故意殺人罪的著手；開始竊取公私財(cái)物時(shí)，就是盜竊罪的著手。但是，在判斷行為人是否開始實(shí)施殺人行為、盜竊行為時(shí)，又必須從實(shí)質(zhì)考察行為是否具有致人死亡或者轉(zhuǎn)移他人占有的財(cái)物的緊迫危險(xiǎn)。在刑法分則條文所規(guī)定的實(shí)行行為包含多個(gè)環(huán)節(jié)或多種形式時(shí)，行為人開始實(shí)施其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)或者任何一種形式的行為，原則上也應(yīng)認(rèn)定為著手。例如，搶劫罪的實(shí)行行為包含兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段；二是取得財(cái)物。因此，當(dāng)行為人開始實(shí)施暴力或者脅迫等行為時(shí)，就是已經(jīng)著手實(shí)施搶劫行為。再如，拐賣婦女、兒童罪的實(shí)行行為，包括拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)等形式。所以，當(dāng)行為人以出賣為目的，開始拐騙、綁架、收買婦女、兒童時(shí)，就是拐賣婦女、兒童罪的著手，而不是待行為人開始販賣時(shí)才是著手。但是，由于刑法分則規(guī)定丫諸多具體犯罪，而且同一具體犯罪的行為方式也不完全相同，如同樣是殺人，不同的行為人會(huì)采取不同的方式殺人；同樣是盜竊，不同的行為人會(huì)選擇不同的盜竊對(duì)象與場(chǎng)所。因此，在認(rèn)定行為人是否著手實(shí)行犯罪時(shí)，要根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況，來判斷行為是否具有侵犯法益的緊迫危險(xiǎn)。例如，要考察行為人是否已經(jīng)接觸或者接近行為對(duì)象，行為人是否已經(jīng)開始使用所準(zhǔn)備的犯罪工具，行為人是否開始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否可以直接造成犯罪結(jié)果，如此等等。（二）犯罪未得逞我國刑法理論認(rèn)為，犯罪未得逞，是指犯罪行為沒有具備刑法分則條文規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件。其理由在于：刑法分則條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成是以既遂為模式的。例如，刑法規(guī)定的故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，是以殺人行為已經(jīng)導(dǎo)致被害人死亡為模式的，而殺人未得逞要么表現(xiàn)為殺人行為本身沒有實(shí)行終了因而被害人沒有死亡，要么表現(xiàn)為殺人行為雖然實(shí)行終了但由于某種原因沒有造成被害人死亡，因而不完全符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，即沒有具備死亡這一要件，不完全符合以既遂為模式的基本犯罪構(gòu)成。但刑法總則又修正了分則的規(guī)定，即在未得逞的情況下，也得以犯罪未遂論處，故上述行為成立故意殺人未遂。犯罪是否得逞，是犯罪既遂與犯罪未遂的界限所在。犯罪得逞時(shí)，表現(xiàn)為法益受到侵害，發(fā)生了行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。因此，犯罪未得逞應(yīng)指法益雖然面臨威脅但尚未被侵害，沒有發(fā)生行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。犯罪未得逞通常具體表現(xiàn)為沒有發(fā)生犯罪結(jié)果，但這絕不意味著凡是發(fā)生了犯罪結(jié)果的都是已經(jīng)得逞。因?yàn)榉缸镄袨榈男再|(zhì)不同，犯罪結(jié)果的類型就不相同。同樣的結(jié)果，相對(duì)于此罪而言，是構(gòu)成要件的結(jié)果，而相對(duì)于彼罪而言，不是構(gòu)成要件的結(jié)果。例如，傷害結(jié)果相對(duì)于故意傷害罪而言，是構(gòu)成要件的結(jié)果，但相對(duì)于故意殺人罪而言，還不是構(gòu)成要件的結(jié)果。因此，在造成了傷害結(jié)果的情況下，相對(duì)于故意傷害罪而言，已經(jīng)既遂；但相對(duì)于故意殺人罪而言，則只成立未遂。（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因犯罪分子意志以外的原因，是指始終違背犯罪分子意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認(rèn)為不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情況下，行為人希望得逞的意志并沒有改變與放棄，故未得逞是與其犯罪意志相沖突的。犯罪分子意志以外的原因包括三種情況：1．抑止犯罪意志的原因，即某種事實(shí)使得犯罪分子認(rèn)為自己客觀上已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪，從而被迫停止犯罪。例如，行為人正在他人住宅內(nèi)實(shí)施搶劫，忽然聽到警車聲音，以為是警察來抓自己，便被迫逃離現(xiàn)場(chǎng)。即使該車并不是警車或者雖然是警車但并不是來抓行為人，但由于行為人認(rèn)為自己客觀上已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪，仍然屬于意志以外的原因，成立搶劫未遂。2．抑止犯罪行為的原因，即某種情況使得行為人在客觀上不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪或者不可能造成犯罪結(jié)果，如行為人正在實(shí)行犯罪時(shí)，被第三者發(fā)現(xiàn)而制止。3．抑止犯罪結(jié)果的原因，即行為人已將其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)實(shí)行的行為實(shí)行終了，但意外情況阻止了結(jié)果的發(fā)生。例如，行為人將被害人打昏后拖入水中，以為被害人必死無疑，但適逢過路人將被害人救活。犯罪未遂的上述三個(gè)特征使得其分別與犯罪預(yù)備、犯罪既遂、犯罪中止相區(qū)別。只有同時(shí)符合上述三個(gè)特征的，才能成立犯罪未遂。犯罪未遂的類型（實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂能犯未遂與不能犯未遂）1.實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂實(shí)行終了的未遂，是指犯罪人已將其認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了，但由于意志以外的原因未得逞。如甲向乙食物中投放了毒藥，乙中毒后被他人發(fā)現(xiàn)送往醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)。未實(shí)行終了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能將他認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了，因而未得逞。如甲在舉刀殺人時(shí)，被第三者制服?！靶袨槭欠駥?shí)行終了”中的行為，是指導(dǎo)致發(fā)生危害結(jié)果的行為，不包括危害結(jié)果發(fā)生后行為人為了其他目的所實(shí)施的行為。如甲打算致人死亡后碎尸，行為是否實(shí)行終了，應(yīng)以甲自認(rèn)為致人死亡所必需的行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn)，不以是否碎尸為標(biāo)準(zhǔn)。2.不可罰的不能犯與未遂犯當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實(shí)施的行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯，不以犯罪論處。至于客觀行為是否具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，則應(yīng)以行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，站在行為時(shí)，根據(jù)客觀的因果法則進(jìn)行判斷。例如（2003年試卷二第4題）甲為上廁所，將不滿1歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進(jìn)入廁所，就聽到女兒的哭聲，急忙出來，發(fā)現(xiàn)女兒倒地，疑是站在女兒身邊的4歲男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導(dǎo)致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，并一動(dòng)不動(dòng)。甲認(rèn)為乙可能死了，就將其抱進(jìn)一個(gè)山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發(fā)現(xiàn)稻草動(dòng)了一下，以為乙沒死，于是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤壓在乙的身上后離去。案發(fā)后，經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經(jīng)死亡。本案中甲的行為構(gòu)成過失致人死亡罪，不成立故意殺人罪（未遂），因?yàn)楸景覆淮嬖诠室鈿⑷说膶?shí)行行為：既然被害人在客觀上已經(jīng)死亡，那么，甲隨后實(shí)施的“拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤壓在乙的身上”的行為在客觀上沒有導(dǎo)致他人死亡的任何可能性。故意殺人罪的對(duì)象是人，只有當(dāng)有人存在的時(shí)候，其行為才能導(dǎo)致他人死亡的緊迫危險(xiǎn)，才能認(rèn)定為故意殺人罪未遂。有觀點(diǎn)認(rèn)為，是否有導(dǎo)致他人死亡的可能性，應(yīng)以行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容為準(zhǔn)，站在一般人立場(chǎng)判斷有無導(dǎo)致法益侵犯的可能性。但這種觀點(diǎn)有主觀歸罪的嫌疑，因?yàn)橹挥锌陀^行為才能侵犯法益，而行為人主觀想象的內(nèi)容不等于客觀行為。例如（2005年試卷二第7題）甲深夜?jié)撊胍壹倚懈`，發(fā)現(xiàn)留長(zhǎng)發(fā)穿花布睡衣的乙正在睡覺，意圖奸淫，便撲在乙身上強(qiáng)脫其衣。乙驚醒后大聲喝問，甲發(fā)現(xiàn)乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。如果認(rèn)為甲的行為屬于強(qiáng)奸未遂，則有主觀歸罪的嫌疑。注意以下一些典型案件的處理結(jié)論：（1）甲欲殺人，原本打算投放毒藥，但事實(shí)上只投放了白糖的。甲無罪。（2）甲以為是仇人而開槍，但事實(shí)上射擊了稻草人（尸體或者樹樁）的。甲無罪。（3）倘若100毫升敵敵畏才能致人死亡，甲為了殺人只故意投放l毫升敵敵畏。甲無罪。（4）甲為了殺人而使乙食用剪碎的頭發(fā)。即使行為人或者一般人都認(rèn)為吃了頭發(fā)會(huì)死亡，但根據(jù)科學(xué)的因果法則，甲的行為不可能造成死亡。甲無罪。（5）通常1分鐘內(nèi)向他人靜脈注射120毫升空氣會(huì)致人死亡，甲以為注射3毫升空氣就能致人死亡，便只注射了3毫升空氣。甲無罪。（6）乙站在某地未動(dòng)，甲瞄準(zhǔn)其頭部開槍。但甲剛摳動(dòng)扳機(jī)時(shí)，乙移動(dòng)了身體，甲的子彈沒有打中乙?；蛘呒紫蛞议_槍射擊，乙因?yàn)樯泶┓缽椧露涟l(fā)未損。甲成立故意殺人未遂。（7）甲攔路搶劫，但行人（被害人）身無分文。甲成立搶劫罪未遂。（8）甲夜晚潛伏乙家謀殺乙，從窗戶外向乙的床鋪猛開槍，實(shí)際上床上無人（乙2分鐘前上洗手間）甲構(gòu)成故意殺人罪未遂。（9）甲在熱鬧的王府井大街誤將街頭雕塑當(dāng)作乙而開槍。甲構(gòu)成故意殺人罪未遂。（10）甲欲殺害張三，誤將李四當(dāng)作張三而殺害。甲構(gòu)成故意殺人既遂。（11）郵政部門的臨時(shí)清掃工，誤認(rèn)為自己是郵政工作人員，而私自開拆、隱匿或者毀棄郵件，不成立以郵政工作人員為主體的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪（可能構(gòu)成侵犯通信自由罪）未遂犯的刑事責(zé)任未遂犯的處罰第23條第2款：“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！钡谒墓?jié)犯罪中止犯罪中止的概念根據(jù)刑法第24條的規(guī)定，在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。犯罪中止存在兩種情況：一是在犯罪預(yù)備階段或者在實(shí)行行為還沒有實(shí)行終了的情況下，自動(dòng)放棄犯罪；二是在實(shí)行行為實(shí)行終了的情況下，自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。作為犯罪未完成形態(tài)的犯罪中止，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪而又中止了犯罪的形態(tài)。犯罪中止形態(tài)與中止犯罪行為具有密切關(guān)系：沒有中止行為就不可能有犯罪中止形態(tài)，中止行為是犯罪中止形態(tài)的決定性原因。犯罪中止形態(tài)與中止行為本身又具有區(qū)別：中止行為本身不是犯罪，而是刑法所鼓勵(lì)的行為；犯罪中止形態(tài)則是犯罪的狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。換言之，中止行為之前的行為屬于犯罪行為，是行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的事實(shí)根據(jù)，中止行為本身避免了犯罪結(jié)果的發(fā)生，屬于刑法所鼓勵(lì)的行為，是應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰的根據(jù)。犯罪中止的特征（中止的時(shí)間性中止的自動(dòng)性中止的客觀性中止的有效性）（一）中止的時(shí)間性中止必須發(fā)生在“犯罪過程中”，即在犯罪行為開始實(shí)施之后、犯罪呈現(xiàn)結(jié)局之前均可中止。“在犯罪過程中”首先表明，犯罪中止既可以發(fā)生在犯罪預(yù)備階段，也可以發(fā)生在犯罪實(shí)行階段，這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂的重要區(qū)別。“在犯罪過程中”也表明，中止前的行為處于犯罪過程中，已經(jīng)屬于犯罪行為，故產(chǎn)生犯意后沒有實(shí)施任何犯罪行為便放棄犯意的，不成立犯罪中止?！霸诜缸镞^程中”還表明，犯罪還沒有形成結(jié)局，既不是已經(jīng)未遂，也不是已經(jīng)形成了犯罪預(yù)備形態(tài)，更不是已經(jīng)既遂。因此，犯罪既遂后自動(dòng)恢復(fù)原狀的，不成立犯罪中止。同樣，犯罪未遂后也不可能出現(xiàn)犯罪中止。例如，甲在殺乙的過程中，由于警察到來而逃走，即使甲以后打消了繼續(xù)殺乙的念頭，但由于其故意殺人已經(jīng)未遂，故不成立故意殺人中止。（二）中止的自動(dòng)性成立犯罪中止，要求行為人“自動(dòng)”放棄犯罪或者“自動(dòng)”有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂在主觀上的區(qū)分標(biāo)志。中止的自動(dòng)性，是指行為人認(rèn)識(shí)到客觀上可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或者可能既遂，但自愿放棄原來的犯罪意圖。首先，行為人認(rèn)識(shí)到客觀上可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或者可能既遂。這表明，行為人面臨兩種可能性：或者繼續(xù)犯罪，使犯罪既遂；或者放棄犯罪，不使犯罪既遂。在存在選擇余地的情況下，行為人未繼續(xù)犯罪、不使犯罪既遂，就表明行為人中止犯罪具有自動(dòng)性。其次，行為人自愿放棄原來的犯罪意圖，不再希望犯罪結(jié)果發(fā)生，而是希望犯罪結(jié)果不發(fā)生。區(qū)分中止與未遂可以采取這樣的公式：“能達(dá)目的而不欲”時(shí)是中止，“欲達(dá)目的而不能”時(shí)是未遂。對(duì)于其中的“能”與“不能”，一般應(yīng)以行為人本人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即只要行為人認(rèn)為可能既遂而不愿達(dá)到既遂的，即使客觀上不可能既遂，也是中止。例如，甲為了殺乙而向乙的食物中投放毒藥，見乙神態(tài)痛苦而反悔，將乙送往醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)。即使甲投放的毒藥沒有達(dá)到致死量，不送往醫(yī)院也不會(huì)死亡，甲也成立犯罪中止。反之，只要行為人認(rèn)為不可能既遂而放棄的，即使客觀上可能既遂，也是未遂。例如，丙在實(shí)施搶劫行為時(shí)聽到警車聲便逃走的，成立搶劫未遂。即使