墮胎權(quán)的限制

墮胎，是指以人為的方式終止懷孕的行為。在快速變遷的復(fù)雜社會里，墮胎是一個復(fù)雜的問題，對這一問題的研究離不開對生命的思考，離不開為因應(yīng)該問題而采取相應(yīng)法律、政策措施的思考。我們認(rèn)為，在制度層面將墮胎上升為權(quán)利范疇，進(jìn)而形成相應(yīng)的法律規(guī)范和法律制度是規(guī)范和解決該問題的最佳選擇。一、墮胎權(quán)的歸屬理論墮胎權(quán)是指權(quán)利主體對胎兒享有的決定其是否出生的一種權(quán)利，對胎兒是否出生做出最終決定的決定者是墮胎權(quán)的權(quán)利主體。根據(jù)胎兒是否出生的決定者的不同，墮胎權(quán)的歸屬主要有以下幾種主張：（一）人權(quán)說支持墮胎的人堅信自己行為的正確性，堅信他們的行動是在根本地保護(hù)人權(quán)。他們認(rèn)為\o""[1]，墮胎的問題實(shí)際上是到底誰有人權(quán)的問題，是一個還沒有發(fā)育的胚胎，還是懷孕的主體——婦女。婦女有隱私權(quán)，性與生育是她個人的隱私，必須得到保護(hù)。婦女有人身權(quán)，不是別人，不是教會或國家擁有她的身體，身體是她自己的。婦女有平等權(quán)，她們應(yīng)該和男人一樣，有不承擔(dān)懷孕后果的權(quán)利。最為重要的是婦女有自我決定權(quán)，只有婦女有權(quán)決定她們的未來，別人無權(quán)指手畫腳。這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了對婦女自由權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)，符合保護(hù)人權(quán)的基本原則。由受孕者本人行使墮胎權(quán)，其實(shí)質(zhì)是將墮胎權(quán)當(dāng)成受孕者的身體權(quán)。這種主張保護(hù)了受孕者的權(quán)利，但是如果不加以適當(dāng)?shù)南拗苿荼卦斐蓹?quán)利的濫用。（二）宗教說反對墮胎的人也堅信自己行為的正義性，堅信他們的行動是在保護(hù)生命。他們往往從宗教的立場出發(fā)，認(rèn)為任何生命，即使是剛剛孕育的生命也是生命\o""[2]。不能因?yàn)橐粋€生命還不能為自己說話就認(rèn)為這個生命的存在可有可無，沒有聲音的生命一樣會感到疼痛。墮胎就是謀殺，而且謀殺的是一個無法為自己代言的生命。母親沒有權(quán)利決定自己是懷孕還是結(jié)束一個生命，個人的生命不屬于母親，母親沒有權(quán)利決定結(jié)束一個無辜的生命。佛教認(rèn)為墮胎等同于殺人，已犯了佛教根本五戒之殺戒，會受重病纏身及短命之報。道教則認(rèn)為世無子嗣或是無法生育，或是年老時子女反爾先死的，都是因?yàn)檫^去曾經(jīng)造下墮胎等惡業(yè)所致。反對墮胎者還根據(jù)《圣經(jīng)》指出，人是上帝創(chuàng)造的，生命是上帝賦予的，只有上帝才能決定人的生死，其他任何人都沒有這個權(quán)利。這種主張其實(shí)質(zhì)是完全禁止墮胎，充分體現(xiàn)了對生命的尊重，保護(hù)了生命的正當(dāng)權(quán)益，是符合人道主義精神的，也在一定程度上喚起了人們對自己行為的慎重。但從另一方面來看，片面地強(qiáng)調(diào)對胎兒權(quán)益的保護(hù)，忽視了對已擁有完整生命的母親權(quán)益的保護(hù)，無視在特殊情況下造成的對受孕者和出生后胎兒的種種不良后果。被迫懷孕生子可能使受孕者的生活和未來都蒙上一層陰影，另外一種痛苦是，因?yàn)槭茉姓咴静幌胍@個孩子，也就沒有心理準(zhǔn)備去好好的照顧他，這種情況肯定會對孩子的成長帶來不良影響。（三）政府說被認(rèn)為是美國歷史上最重大的生育權(quán)案例的羅訴韋德案\o""[3]中，法院宣稱婦女的隱私權(quán)和墮胎權(quán)并不是絕對的。相反，政府可以憑借某種具有足夠說服力的權(quán)益來限制墮胎。這種政府權(quán)益首先就是保護(hù)孕婦健康，對美國高等法院而言，這始終是一種正當(dāng)?shù)恼畽?quán)益。第二種政府權(quán)益是“保護(hù)未出生之人的生命權(quán)”。當(dāng)胎兒自然存活后，政府對胎兒生命的關(guān)注要超過婦女的私人利益，所以干涉婦女墮胎的憲法權(quán)是正當(dāng)?shù)?。無論從哪種角度看，這種觀點(diǎn)都有其合理性，關(guān)鍵在于政府如何在法律和措施上恰當(dāng)?shù)匕盐铡Ｓ烧惺箟櫶?quán)這種觀點(diǎn)有一定的合理性，但是政府機(jī)關(guān)的各種政策往往是以防止人口比例失調(diào)、控制人口增長等作為出發(fā)點(diǎn)，帶有很濃厚的功利色彩，而缺乏真正從保護(hù)生命的角度出發(fā)的主張。在我國計劃生育的基本國策下婦女計劃以外懷孕的往往只有一種選擇，那就是墮胎，在計劃生育工作中，政府強(qiáng)制孕婦墮胎的現(xiàn)象屢見不鮮。（四）綜合性主張以上三種歸屬都各自有其合理性，但又都有其不足和片面的地方。我們認(rèn)為，墮胎權(quán)屬于婦女身體權(quán)的范疇，婦女理應(yīng)是這一權(quán)利的主要?dú)w屬主體。但是，婦女也是作為某個團(tuán)體的一名存在的，其利益應(yīng)當(dāng)符合集體利益，如果婦女的個人利益與集體利益發(fā)生沖突時，集體應(yīng)當(dāng)有權(quán)對其利益的實(shí)現(xiàn)加以限制。此外，婦女行使墮胎權(quán)選擇墮胎時，胎兒的生命權(quán)也應(yīng)受到重視。如果把墮胎權(quán)作為一個權(quán)利整體，那么這一權(quán)利的最終歸屬應(yīng)當(dāng)是在受孕者本人、政府和上帝三者之間進(jìn)行合理的分配\o""[4]。墮胎權(quán)的歸屬達(dá)到最優(yōu)化的結(jié)果是，在充分保護(hù)受孕者權(quán)利的同時，政府必須對受孕者墮胎自由選擇進(jìn)行限制，從而以實(shí)現(xiàn)保護(hù)受孕者隱私和自由等權(quán)利、保障經(jīng)濟(jì)與人口的和諧發(fā)展和對生命尊重的目的。國家對墮胎權(quán)的限制關(guān)鍵是要在保護(hù)受孕者隱私和自由等權(quán)利、保障經(jīng)濟(jì)與人口的和諧發(fā)展、尊重生命三者之間建立一個平衡點(diǎn)。墮胎自由選擇的權(quán)利原則上應(yīng)該歸屬于受孕者本人，但是對受孕者本人墮胎權(quán)利的行使應(yīng)該加以限制。二、對墮胎權(quán)的進(jìn)行限制的必要性在我國墮胎的學(xué)名是“終止妊娠”，俗稱“人工流產(chǎn)”或“人流”。我國法律不限制更不禁止墮胎，從這個角度看，中國的女性享有充分的墮胎自由權(quán)。當(dāng)然，如果從權(quán)利的角度來看，權(quán)利是可以作為也可以不作為的自由。在這種自由下，曾經(jīng)必須拿著結(jié)婚證去做流產(chǎn)的時代一去不復(fù)返，當(dāng)今中國墮胎非常容易，各種高科技無痛人流的廣告充斥著我們生活的每一個空間，中國女性朋友的確是不用再為意外懷孕而擔(dān)心了。成如此，我卻看到了其他方面的社會隱憂。（一）隨意墮胎會對受孕者造成的直接危害完全開放墮胎權(quán)會導(dǎo)致墮胎現(xiàn)象的增加，進(jìn)而帶來一系列社會問題，其中最直接的影響是危害婦女的身體健康。科學(xué)表明，墮胎會對墮胎者本人造成巨大的生理和心理危害。第一，隨意墮胎對婦女身體的危害后果。如，不孕、流產(chǎn)、子宮外孕、死產(chǎn)、出血和感染、疲憊、休克和昏迷、子宮穿孔、腹膜炎、強(qiáng)烈痛苦、失去身體器官、不眠癥、厭食、減少工作能力、神經(jīng)緊張等。第二，隨意墮胎對婦女心理的危害后果。如，罪咎感、有自殺的沖動、哀悼、退縮、遺憾、懊悔、失去自信心、降低自尊、懷有敵意、憤怒、絕望、無助、憎恨與墮胎有關(guān)的人、結(jié)束與伴侶的關(guān)系、失去性欲、不能原諒自己、做噩夢等。第三，墮胎對少女的傷害更為明顯。按醫(yī)學(xué)研究，十八歲以前懷孕生產(chǎn)第一胎的少女患乳腺癌的比率，比年紀(jì)大的婦女懷孕生產(chǎn)第一胎患乳腺癌的比率大為降低。也就是說，把孩子生下來，事實(shí)上對少女的健康將更為有益。一項(xiàng)美國明尼蘇達(dá)州的研究顯示，少女墮胎在半年內(nèi)的自殺比例，是未墮胎少女的十倍。其它相關(guān)研究也指出，有多次墮胎紀(jì)錄的少女，在墮胎半年內(nèi)，自殺的危險性與精神上失序的危險性更為提高，值得父母與老師注意與深思。第四，墮胎也會使婦女患乳腺癌的危險性增加。美國一項(xiàng)研究報告指出，全程懷孕不但降低婦女患疾病的比率，特別是乳腺癌的危險性，還能增進(jìn)婦女的健康。美國每年有將近八分之一的婦女患乳腺癌，即約有十七萬五千名婦女被診斷出患乳腺癌，四萬二千五百名婦女因?yàn)槿橄侔┻^世。（二）濫用墮胎權(quán)造成人口性別比例失調(diào)

中國傳統(tǒng)生育文化具有濃厚的重男輕女、男尊女卑色彩。在這種觀念的影響下，雖然政府做出了禁止使用

B超(就是所謂的生物學(xué)因素)等非法手段進(jìn)行胎兒性別鑒定和終止妊娠的規(guī)定。但是在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下，少數(shù)醫(yī)務(wù)人員和個體醫(yī)務(wù)者利用管理制度的不健全，濫用現(xiàn)代技術(shù)非法進(jìn)行性別鑒定和終止妊娠的行為未得到有效控制。政策允許生育的數(shù)量越少的人口群體，嬰兒出生性別比例越高。在海南，“辦事人員及有關(guān)人員”的嬰兒出生男女性別比例是170比100，“專業(yè)技術(shù)人員”的嬰兒出生男女性別比例是221.7比100。社會地位、經(jīng)濟(jì)收入越高的人口群體，嬰兒出生性別比例越高。“國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、黨群組織負(fù)責(zé)人”的嬰兒出生男女性別比例是250比100。這種現(xiàn)象表明在對胎兒性別進(jìn)行鑒定選擇時，權(quán)力、金錢與生物學(xué)技術(shù)進(jìn)行了交換。現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、遺傳學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，正好為這些人提供了技術(shù)條件。羊水胎兒脫落細(xì)胞培養(yǎng)染色體核查、羊水胎兒脫落細(xì)胞Ｘ染色質(zhì)檢查、手指血桿狀細(xì)胞鼓體檢查等技術(shù)，均可早期鑒定胎兒性別，進(jìn)行性別選擇。以上事實(shí)表明：非法鑒定胎兒性別選擇性終止妊娠不僅是我國人口性別比例失調(diào)的直接原因，同時還帶來權(quán)力、金錢與生物學(xué)技術(shù)進(jìn)行交換等一系列的社會流弊。（三）隨意墮胎是輕視生命的表現(xiàn)生命權(quán)的主體是指具有生命的人，人的生命始于出生，終于死亡。一般認(rèn)為出生以脫離母體開始獨(dú)立呼吸為標(biāo)志，而死亡以大腦功能停止活動為標(biāo)志。因此，墮胎行為不構(gòu)成犯罪，胎兒與尸體一樣，都不能成為故意殺人罪的對象。但是行為人誤將尸體當(dāng)活人殺害的，屬于對象不能犯的未遂，構(gòu)成故意殺認(rèn)罪（未遂）。我們雖然不主張?zhí)簭囊婚_始孕育就是生命享有生命權(quán)，墮胎就是謀殺，但是胎兒在24—26周就能脫離母體而自然存活，試想一下，如果此時墮胎和謀殺又有什么區(qū)別呢？但是，依照現(xiàn)行法律，只要是在胎兒出生以前，就算是在分娩前一分鐘墮胎也是合法的，不用承擔(dān)任何法律責(zé)任。也就是說，一個“生命”至少也可以說是一個潛在的“生命”還比不上一具冰冷的尸體。在上面這種錯誤的認(rèn)識下，通過現(xiàn)代化的各種高科技無痛人流手術(shù)，我們是可以在不到一分鐘的時間內(nèi)拿掉一個“生命”，輕松到甚至連自己都毫無知覺。但是，孕育生命的行為應(yīng)當(dāng)是神圣的，我們應(yīng)當(dāng)多一些對生命的感悟和尊重。如果一個國家的女性可以自由地隨時隨地地墮胎，那么孕育生命的行為就會變得隨意乃至隨便，因?yàn)椴挥脤π袨楹蠊?fù)責(zé)，也由于孕育生命行為的隨便，生命本身也失去了應(yīng)有的尊嚴(yán)和承重。能不能慎重對待墮胎，取決于對待生命的態(tài)度，如果能夠在受孕開始就關(guān)注生命的存在，結(jié)果就肯定會不一樣了。中國是全世界非正常終止妊娠、非正常墮胎數(shù)目和比率最高的國家，在這些非正常終止妊娠和非正常墮胎行為的后面隱藏著無數(shù)的社會隱憂。三、對墮胎權(quán)的限制我國目前沒有禁止和限制墮胎的法律規(guī)定，相反從計劃生育的角度來講，對墮胎是持縱容態(tài)度的。但是我國法律以另一種形式肯定了胎兒的生命權(quán)和法律地位。如，我國刑法第49條規(guī)定：“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”，我國繼承法中，規(guī)定尚未出生的胎兒享有財產(chǎn)繼承權(quán)。然而這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，我國應(yīng)該改變這種對墮胎問題在法律上的模糊和矛盾狀況，制定明確的法律規(guī)定。對墮胎權(quán)的行使進(jìn)行限制，可以采取原則開放、例外禁止的方式，原則上允許墮胎，但例外情況建立具體規(guī)范進(jìn)行限制。（一）區(qū)別不同墮胎者進(jìn)行限制未成年人往往是由于不正當(dāng)性行為導(dǎo)致非自愿懷孕。一方面，應(yīng)當(dāng)允許其墮胎，因?yàn)槲闯赡耆松硇陌l(fā)展尚未成熟，如果不允許墮胎的話，會對其本人和社會造成危害，從醫(yī)學(xué)上說，未成年人所產(chǎn)胎兒具有不健康的隱患。未成年人本身就是被監(jiān)護(hù)和被撫養(yǎng)的對象，沒有監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)能力，如果讓其生產(chǎn)，所產(chǎn)下的嬰兒的監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)又將成為一個不好解決的難題。另一方面，未成年人在生理和心理上尚未成熟，隨便墮胎同樣會對其造成極大不良影響，應(yīng)當(dāng)對其墮胎行為在法律條件和程序上加以限制，例如必須有父母的簽字和陪伴，國家也要積極制定相關(guān)的教育引導(dǎo)措施。成年未婚的因?yàn)殡p方對自己行為后果具備完全認(rèn)知能力，并且在性關(guān)系發(fā)生之前或之后的近期均有有效的避孕措施供其選擇，所以在受孕成功后不允許其擅自墮胎，胎兒成形后應(yīng)該禁止墮胎。成年已婚的從我國的國情出發(fā)，在計劃生育政策規(guī)定下，計劃以外的允許墮胎，受孕六個月以后政府不應(yīng)該以控制人口這一功利性目標(biāo)為理由對其強(qiáng)制引產(chǎn)。計劃以內(nèi)的需夫妻雙方同意，并符合其他規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)允許自由選擇是否墮胎，雙方有異議的應(yīng)當(dāng)以女方的意見為主。即計劃以內(nèi)婦女行使墮胎權(quán)男方享有知情權(quán)，但不是決定權(quán)。婦女是是否墮胎這一結(jié)果的直接受害者，也是最大的受害者，婦女的墮胎權(quán)應(yīng)當(dāng)足以對抗男方的生育權(quán)。（二）從受孕時間上進(jìn)行限制根據(jù)胎兒在母體內(nèi)的發(fā)育過程，孕婦的孕期大致可以分為三個階段，即最初三個月為第一階段、中間三個月為第二階段、剩下時間為第三階段。根據(jù)不同階段胎兒在母體內(nèi)的不同發(fā)育特征，可以確定孕婦和政府各自擁有的權(quán)利。在第一階段，也就是懷孕最初的三個月，胎兒發(fā)育尚未成形，這時候的墮胎行為可以單純的認(rèn)為是受孕者對自己身體的處分行為。從保護(hù)婦女健康方面來看，以現(xiàn)在的醫(yī)療水平在這個階段墮胎一般不會對孕婦造成傷害。因此在懷孕的第一個階段應(yīng)該允許孕婦有充分的自由做出是否墮胎的決定。在第二階段，懷孕第四五個月孕婦就能明顯感到胎動,此時羊水增多,胎兒的肌肉發(fā)育增快,活動也增多，在這時候通過B超等醫(yī)學(xué)技術(shù)已經(jīng)完全可以鑒別胎兒性別了。在這個階段政府可以規(guī)定墮胎程序，但其內(nèi)容必須以保護(hù)孕婦的健康和禁止非法鑒定胎兒性別和選擇性終止妊娠為目的，是否墮胎的決定應(yīng)該由孕婦與醫(yī)生協(xié)商后做出。在懷孕的最后階段，由于胎兒可能具有在母體外存活的能力，此時選擇墮胎，胎兒的生命權(quán)就應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇紤]，胎兒的生命權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)靡耘c受孕者的墮胎權(quán)對抗。為保護(hù)“可存活”的胎兒生命，政府可以規(guī)定禁止墮胎，但為保護(hù)母親生命或健康的情形除外。（三）從墮胎原因上進(jìn)行限制第一，若醫(yī)生證明繼續(xù)懷孕會威脅母體安全和健康或是有這種可能時，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)已經(jīng)存在的生命健康為前提，即母體生命健康權(quán)優(yōu)先于胎兒的生命權(quán)。舉例來說，如孕婦患上了紅斑狼瘡癥，這種病在懷孕期間最容易顯露出來，當(dāng)病征顯露出來后，它的病毒也很容易會發(fā)作，患者的腎功能會漸漸衰退，加速其死亡。這種情況就應(yīng)該盡快把胎兒取走，因?yàn)槿缋^續(xù)懷孕，不單胎兒不能生存，甚至?xí)绊懺袐D的性命。在不能兩全其美的情況下，就要采取“兩惡取其輕”（LesserofTwoEvils）的原則\o""[5]。第二，因強(qiáng)奸或亂倫致孕。強(qiáng)奸致孕由于違反法律和受害方當(dāng)事人意愿，應(yīng)該以保護(hù)受害方當(dāng)事人權(quán)益為前提，允許在前六個月自由墮胎，受孕者在受孕三個月以后身體會發(fā)生明顯的變化，這變化足以使其確認(rèn)自己是否懷孕，如果在胎兒成形以前還不行使墮胎權(quán)選擇墮胎的應(yīng)視其為放棄墮胎的自由選擇權(quán)。亂倫致孕會導(dǎo)致產(chǎn)出不健康的嬰兒，同時也違背了社會道德和公序良俗，因此政府應(yīng)制定相關(guān)法律，允許墮胎，但其行為也應(yīng)當(dāng)受到其他相應(yīng)的處罰。第三，胎兒有醫(yī)學(xué)證明不能生產(chǎn)的畸形、先天患有嚴(yán)重的遺傳性疾病等，應(yīng)該允許婦女做出是否墮胎的自由選擇。有些胎兒是不健全的，出生也不能生存，例如沒有心臟，沒有腦袋或是其他組織器官。這種情況如果選擇繼續(xù)懷孕，有可能會造成胎死腹中，即使生產(chǎn)，嬰兒也是不健全的，甚至生產(chǎn)出來的可能是一個植物人。無論是從孕婦的生命安全和身體健康還是從嬰兒以后的發(fā)育和成長考慮，這種情況都應(yīng)該允許和建議孕婦選擇墮胎。有的胎兒由于染色體或其他先天原因，生出來后可能是嚴(yán)重弱智，或殘疾的，如沒有手或腳、沒有耳朵或鼻子，又可能是功能性殘缺，如心漏、或肺部、腎部不健全等。這種情況要區(qū)別于胎兒不健全的、出生不能生存的情況，在滿足其他的墮胎條件下，可以給與孕婦一定的墮胎自由選擇權(quán)，否則禁止墮胎。父母不能因?yàn)樽优腥毕菥蛼仐壸优?，殘疾人?jīng)過父母的教育和自身的努力同樣了為國家和社會做出貢獻(xiàn)，何況這種先天缺陷本身就源自于父母。第四，性別選擇。性別選擇是指受孕人利用B超等醫(yī)學(xué)手段預(yù)知胎兒的性別而做出是否終止妊娠選擇的行為。前面已經(jīng)論述過，在重男輕女傳統(tǒng)觀念的影響下，賦予父母墮胎選擇的自由權(quán)利是造成人口性別比例的失調(diào)的直接原因，影響社會的和諧發(fā)展，并且?guī)砥渌矫娴纳鐣鞅?，法律必須?yán)禁這種選擇性別終止妊娠的行為。第五，經(jīng)濟(jì)原因?；诮?jīng)濟(jì)原因選擇墮胎的，應(yīng)該本著對生命的尊重不允許墮胎。胎兒父母都應(yīng)該具