論表見代理構成要件及形式

論表見代理構成要件及形式摘要：本文通過對表見代理的概念、特征、構成要件、理論上的分類及表見代理在我國有關法律法規(guī)中的法定情形及立法完善進行分析，認為表見代理的構成要件應采用單一要件說，在理論上應分為授權表示型、權限逾越型、權限延續(xù)型三類，同時提出了表見代理在《民法通則》、《合同法》、《票據(jù)法》中的規(guī)范與完善。TOC\o"1-5"\h\z一、表見代理的概念 3頁二、表見代理的特征 3-4頁三、表見代理的構成要件 4-6頁四、表見代理在理論上的分類 6-7頁㈠授權表示型的表見代理 6-7頁㈡權限逾越型的表見代理 7頁㈢權限延續(xù)型的表見代理 7頁五、表見代理在我國有關法律法規(guī)中的法定情形及立法完善 7-11頁㈠《民法通則》中有關表見代理的規(guī)范與完善 7-8頁㈡《合同法》中有關表見代理的規(guī)范與完善 8-10頁㈢《票據(jù)法》中有關表見代理的規(guī)范與完善 10-11頁六、注釋 11頁論表見代理構成要件及形式一、表見代理的概念代理，是指代理人在代理權范圍內(nèi)以被代理人的名義同第三人獨立為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。代理法律關系涉及代理人、被代理人和第三人三方當事人，具有內(nèi)部和外部兩個法律關系。作為內(nèi)部法律關系的代理人與被代理人之間的基礎法律關系，在一定程度上決定著代理人與第三人之間的外部法律關系是否有效以及效力是否及于被代理人的問題。無權代理在學理上分為狹義的無權代理和表見代理。無權代理原則上是無效的，然而在某些特定的情況下，一概否認無權代理的效力，不利于保護善意第三人的利益和保障社會交易的安全，勢必會破壞人們對代理制度的信賴，顯然是不科學的。因此肯定一部分附合表見代理條件的無權代理的效力，是彌補上述不足的有效手段。本文將結合《民法通則》、《合同法》的有關規(guī)定對表見代理制度進行簡要論述。所謂表見代理，是指在無權代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權。而與其為法律行為，該法律行為的效果直接由被代理人承擔。［1］表見代理制度是為了維護交易安全而設置的一項制度，在實踐中，有權代理（如授權不明）可形成為表見代理，但表見代理主要是在無權代理的情況下產(chǎn)生的，即無權代理人雖無代理權，但其以本人的名義實施的行為，能夠使善意相對人相信其具有代理權，則構成表見代理。在表見代理的情況下，法律將使本人（名義上的被代理人）對于善意的相對人承擔被代理人的責任。［2］我國在新合同法第49條規(guī)定："行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。"由此可見，我國在新合同法中確立了表見代理制度，且表見代理可以分為三類：一是有授權表象的表見代理；二是有未授權表象的表見代理；三是有代理權尚未終止的表見代理。二、表見代理的特征從實質(zhì)上講，表見代理是一種無權代理，但是與狹義的無權代理有明顯的區(qū)別：從被代理人的角度看，表見代理與狹義的無權代理是一致的，即代理人所實施的行為超越代理權，或者沒有代理權，或者代理權已經(jīng)終止；但是從相對人的角度看，表見代理與狹義的無權代理有著明顯的區(qū)別：第一，從形式上看，表見代理具有有權代理的全部要件，相對人即使盡了充分注意的義務仍然無法知道代理人所進行的代理是超越代理權、沒有代理權或者其代理權已經(jīng)終止的行為；第二，從法律效果上看相對人能夠證明自己已經(jīng)盡了充分注意的義務仍然相信代理人的行為屬于代理權限的，被代理人必須對由此產(chǎn)生的法律后果承擔責任，否則就是狹義的無權代理。就狹義的無權代理而言，只有在被代理人對代理人與相對人所實施的民事行為予以追認，被代理人才承擔相應的法律責任。三、表見代理的構成要件表見代理的構成要件理論上一直存在三種主張：單一要件說、雙重要件說和折衷說。單一要件說亦稱相對人無過失說。即"表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件。即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于代理權存在與否陷于錯誤認識的客觀情形，即可成立表見代理。"［3］雙重要件說亦稱被代理人有過錯而相對人無過錯說。即"表見代理的成立除了具備表象與理由這一要件之外，還必須具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件。"［4］折衷說即其認為雙重要件說和單一要件說都不無道理，但又有不足，不如采納一種折衷的措施。［5］總體認為，上述三種觀點都不無道理，但單一要件說更符合當前經(jīng)濟生活中代理貿(mào)易的發(fā)展要求，而且其具有以下優(yōu)點：單一要件說符合國際上表見代理擴大的趨勢。從世界各國立法，司法實踐來看，表見代理的范圍都有擴大的趨勢。近年來日本在司法實踐中，一些判例還超過了日本民法典第110條的范圍，甚至對代理人冒充本人及其他人假冒本人的案件都按照表見代理處理。［6］而雙重要件說對表見代理作了很大的限制，不利于代理貿(mào)易的發(fā)展和交易安全的保護，只有單一要件說符合表見代理擴大的趨勢，因此它被立法機關所采納是情理之中的事。單一要件說便于司法機關操作。雙重要件說將本人有過錯而相對人無過錯作為構成要件，這使得具體使用時很難把握。單一要件說操作靈活，不局限于雙方的過錯，將認定表見代理的標準定位于表象與理由是否充分這一實質(zhì)問題。單一要件說能全面概括表見代理的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權為構成要件。而當因雇傭關系、夫妻關系產(chǎn)生的表象使得第三人相信代理人有代理權時，本人沒有"過錯"。這種情況下即使第三人理由充分，本人也不承擔責任，這即不公平也不利于保護交易安全。單一要件說以表象和理由作為認定的關鍵，既將過錯和過失納入了表象和理由的考察范圍，又不以過錯或過失為根本認定要件。對于雙方都無過錯或過失的情形，可由法官根據(jù)其它情勢綜合進行判斷，避免了雙重要件說可能產(chǎn)生的不公平情況。單一要件說賦予法官必要的自由裁量權。單一要件說既沒有把本人有過錯作為表見代理的必要條件，也沒有對本人無過錯的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對本人和相對人的利益進行裁決。如《合同法》第49條的"有理由"一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大的空間。考察"有理由"時，不可避免將雙方是否有過錯包容在一起進行考察，如果第三人的過錯非常明顯，就不是"有理由"。只要法官把握得當，單一要件說就不會造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機關還可以加大對表見代理的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護交易安全這一宗旨更好地體現(xiàn)于表見代理制度中。我國立法機關已經(jīng)采納了單一要件說，合同法第49條的表述，表明立法機關采納的是單一要件說。綜合以上分析和比較，可以看出表見代理的構成要件：代理人的行為屬于無權代理且本人在裁判前對無權代理行為不追認。所說無權代理是指實施代理行為時無代理權或?qū)τ谒鶎嵤┑拇硇袨闊o代理權，如果代理人有代理權則屬于有權代理，不發(fā)生表見代理的問題。表見代理屬于廣義的無權代理，因此只能在代理人應沒有代理權而進行代理行為的情形下發(fā)生。如果代理人具有合法的代理權或者本人曾經(jīng)向第三人表示其已向代理人授權，無論本人的授權是否明確，代理人的行為都構成有權代理，而非無權代理。一般來說表見代理主要是因為無權代理行為而產(chǎn)生，它是指行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后所從事的無權代理行為。當然，在一些例外的情況下表見代理也可能因本人的授權不明而產(chǎn)生。此時，代理人的行為獲得了授權，其僅因授權不明而致使代理行為逾越了權限。所以，從廣義上理解，表見代理屬于無權代理。本人在對無權代理行為不認可的情況下產(chǎn)生了表見代理。如果本人對該無權代理行為發(fā)生后，對該無權代理行為進行的追認，那么自然構成了有權代理，沒有必要再浪費法律資源審查是否構成表見代理了。表見代理應當符合代理的表面要件，即表見代理人須以被代理人的名義進行活動，與相對人締結民事關系。表見代理作為代理的一種，它就應當符合代理的表面要件。否則，則不稱其為代理，而是表見代理人與相對人之間形成的民事法律關系，只對締約雙方存在法律效力，不及他人。表見代理人與相對人的民事行為，須具備成立的有效要件，即行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，內(nèi)容不違背法律或者社會公共利益。如果表見代理人與相對人的民事行為欠缺成立的有效要件，那么該行為從一開始就不產(chǎn)生法律效力，又怎么能轉(zhuǎn)嫁到被代理人身上呢？又何從談起被代理人承受該代理行為的法律效果呢？值得一提的是，這里的"真實意思表示"，我認為，應理解為法律上的真實意思表示，即擴展到相對人根據(jù)表象完全有理由相信表見代理人所實施的民事行為系其真實意思表示的領域，而不是僅僅局限與事實上的意思表示真實。否則，如果出現(xiàn)表見代理人為故意損害被代理人利益而與善意無過失的相對人簽訂有損被代理人的權益的合同的情況，則會因為表見代理人的意思表示不真實，導致合同無效，使相對人的權益無法得到充分的保護?？陀^上須有使相對人相信表見代理人具有代理權的情形，并能夠使相對人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權的認識。相對人作為該行為的相對方，其目的應是追求通過表見代理人從被代理人處獲得該民事代理行為的法律效果。這就說明相對人在主觀上是相信該民事行為是有效的，該代理人是有代理權的。而相對人之所以會與該代理人為民事代理行為，其必然要求該代理人與被代理人之間存在著一種使其對該代理人的代理權達到內(nèi)心確信程度的事實上或法律上的聯(lián)系，如該表見代理人持有被代理人的蓋有有效印章的介紹信和空白合同書。只有這樣，法律才有必要設立表見代理制度來賦予相對人向被代理人追求民事代理行為法律效果的權利。相對人須為善意且無過失，即相對人不是明知行為人沒有代理權而仍與之簽訂合同也不是由于自己疏忽大意，缺乏應有的謹慎而輕易將沒有代理權的行為人認作有代理權的人，而是有正當理由相信行為人有代理權或盡了充分的注意，仍無法否認行為人的代理權。如果相對人出于惡意，即明知他人為無權代理，仍與其實施民事行為；或者相對人應知道他人為無權代理卻因過失而不知，并與其實施民事行為的，就失去了法律保護的必要，故表見代理不能成立。一般而言，代理關系中的相對人應對代理人有無代理權加以慎重的審查。如相對人輕信代理人有代理權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的代理資格或代理權進行審查而相信行為人的代理權，不能成立表見代理，即本人不負責任。我認為，表見代理人雖然不具備代理權，但卻賦予了相對人向被代理人主張民事代理行為的法律效果的權利。這在一定程度上損害了被代理人的利益，維護了相對人的合法權益，有損人利己之嫌。依據(jù)我國民法的立法精神和立法原則，這必然要求相對人也賦予被代理人一定的對價，遵守一定的游戲原則，以達到法律對相互處于對立的合法權益的保護的平衡。所以，這就要求相對人在主觀上必須表現(xiàn)為善意以體現(xiàn)民法的公平。誠實信用原則。并表現(xiàn)為無過失，以更好地保護在這場交易中處于弱勢的被代理人的合法權益。四、表見代理在理論上的分類（一）授權表示型的表見代理。此種表見代理是指本人以自己的行為表示授予他人代理權或者知道他人表示為其代理人而不作反對的意思表示，從而須對之負授權人責任的表見代理。這其中以授權事實表示行為為要旨，所謂授權事實表示行為是指本人以自己的行為向善意相對人表示以代理權授予他人，但實際上并未授權，該行為可以是作為，也可以是不作為。前者表現(xiàn)為本人以言語或行動表示授予他人以代理權；后者表現(xiàn)為本人知道他人以自己的名義從事活動而不置可否。值得注意的是，授權事實表示于受表示的相對人與無權代理人為法律行為之前是可以撤回的，但此項撤回須使相對人知悉，否則撤回不發(fā)生法律效力。而且此種表見代理還需代理人在授權權限范圍內(nèi)與相對人為法律行為，否則就不構成表見代理，也不對本人發(fā)生法律效力。（二）權限逾越型的表見代理。是指代理人的代理權受某種限制，但卻因本人的某種過失行為造成足以令相對人相信代理人的代理權未受該限制的假象而發(fā)生的表見代理。這其中通常存在著兩種情況：一是本人在對代理人委托授權時，存在著授權不明的情況。二是本人在授權時，對代理人的權限作出了明確的規(guī)定，但卻并未在委托書中載明，或向相對人發(fā)出授權通知中未加以說明。（三）權限延續(xù)型的表見代理。是指代理權因法定事由終止，如代理權被撤銷，代理事項完成或代理期限屆滿但卻因本人的行為造成足以令人相信原代理人代理權續(xù)存的假象而發(fā)生的表見代理。此項表見代理的成立亦可分為兩種情形：一是本人撤銷代理權時，本應采取適當?shù)姆绞礁嬷鄬θ嘶蚴栈厥跈辔凶C書，但其竟未能這樣做或及時這樣做。二是代理權定有期間或限于特定的委托事項，本人在授權委托書中未予載明，期間屆滿或特定事項完成后，未采取適當?shù)姆绞礁嬷鄬θ?。五、表見代理在我國有關法律法規(guī)中的法定情形及立法完善（一）《民法通則》中有關表見代理的規(guī)范與完善《民法通則》第65條3款規(guī)定："委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。"第66條1款規(guī)定："本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。"這兩條均規(guī)定了表見代理的情形。依65條3款規(guī)定之情形，此為表見代理理論分類的第二種一權限逾越型的表見代理。當本人對其委托書授權不明存在過失責任，且相對人為善意無過失之時便符合了表見代理的構成要件，成立表見代理。但在"代理人負連帶責任"是否合理上，學者們頗有爭執(zhí)。我認為這種作法沒有理論上的依據(jù)，亦于表見代理制度有所不符。原因如下：（按權限延續(xù)型表見代理的兩種具體情況分別分析）當本人沒有指明授權范圍時，因授權行為系單方法律行為，授權不明實質(zhì)上是本人對授權之意思表示存有瑕疵，這一缺陷是由于本人過錯所造成，自應由其承擔責任；當本人雖有明確授權，但未于授權書中載明或通知相對人時，此時代理人越權行為，本人是負有不可推卸的授權人責任的。顯然兩種情形均無使代理人承擔連帶責任的理由。因此該規(guī)定是有違表見代理精神的，此情形既成立表見代理，只要相對人主張成立表見代理且不行使撤銷權，自然應當由本人向相對人承擔代理人代理行為產(chǎn)生的法律效力。本人若因此而遭受了不利益，再向代理人請求賠償，亦為時不晚。依66條1款規(guī)定之情形，則屬表見代理理論分類的第一種一授權表示型的表見代理。此情形中本人知道他人自己的名義從事民事活動，因事關其利益，本人必須對他人的無權代理作出明確的意思表示。若承認就使得無權代理轉(zhuǎn)化為有權代理；或否認，則行為人只能自負其責。但是若本人得知他人以自己名義從事民事活動，而不作否認表示的，法律即規(guī)定其承擔授權人責任。文章上文中提到在表見代理中，本人是沒有否認權的，這是否自相矛盾呢？其實不然。這也正是立法須待完善之處。對于本人行使否認權應當規(guī)定一個合理的期限，如相對人催告或無權代理人請示后若干天，若本人逾期不行使則喪失該權利。注意在此期限前表見代理并未成立，自然無所謂是否有矛盾。原因是本人在得知他人以其名義從事民事活動時，就應清楚這種行為將危及其利益，自己在合理期限內(nèi)卻怠于行使自己的權利，當期限一過，本人顯然是有過失責任的。此刻表見代理構成要件始為成就。法律也就沒有保護的必要了，轉(zhuǎn)而保護交易之安全。故我認為：此條若改為"本人知道他人以其名義實施民事行為，在相對人催告或代理人請示后的合理期限內(nèi)不作否認表示的，應向第三人負授權人責任。"更能體現(xiàn)表見代理的精神。然而《民法通則》作為我國民法體系之根本大法，對表見代理制度規(guī)定僅此二者未免失之泛泛，況且表見代理以本人過失為要件，顯屬意定代理范圍，根據(jù)上文論述，我國民法（如通過《民法通則》的解釋）對表見代理制度還有必要確立以下三個原則：1、在外部關系上，對表見代理，本人不得主張無效，但相對人有權主張無效，并且對相對人撤銷權及本人追認權行使的方式和期限做出明確的規(guī)范。代理行為因相對人撤回的意思表示而無效后，其處理適用一般無權代理的有關規(guī)定。2、在內(nèi)部關系上，本了承受代理行為的效果后，如因此造成了損失，有權向表見代理人請求賠償；若表見代理的法律效果非但對本人沒有損害，而且使本人從中受有利益時，代理人有權就其因從事表見代理而支出的必要費用向本人請求返還。3、訴訟中，主張表見代理的相對人應對自己的無過失負舉證責任；同樣，否認表見代理效力的本人也應對自己的無過失負舉證責任。（二）《合同法》中有關表見代理的規(guī)范與完善《合同法》第49條規(guī)定"行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該行為有效。"此為《合同法》中表見代理的情形。顯然我國《合同法》的表見代理制度仍側重于保護善意相對人的利益。如此的規(guī)定缺陷當屬明顯：首先、依其規(guī)定，無權代理本人之利益似乎完全不為法律所慮及。訴訟中，本人完全不得基于其自身所處情勢提出任何抗辯，只能被動地攻擊主張表見代理的第三人所持理由的正當性；再次、依其規(guī)定，表見代理只須具備一個條件即可成立，"第三人有理由相信無權代理人有代理權"。此"有理由"為模糊用語，這樣就使第三人在主張表見代理時，擁有極其寬闊的選擇余地，明顯對本人不利?！?〕所以我認為我國有必要通過《合同法》的有關司法解釋對合同中的表見代理制度加以完善。即，一方面，對該法條進行限制解釋，明確本人過失要件和相對人善意無過失要件，并且明確對本人過失責任采過失推定的方式，對相對人善意無過人失要件負舉證責任則采事實自證方式；另一方面，歸納、明晰表見代理的具體樣態(tài)，使合同中表見代理的認定做到有法可依。以下，筆者將對合同中表見代理的一些具體樣態(tài)的歸納作些分析，望對我國《合同法》中表見代理制度的立法完善有所裨益。跟據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，表見代理分為行為人自始無代理權的表見代理、行為人超越代理權的表見代理和代理權終止后的表見代理，（次分類與上文中的理論分類大體相同）分。第一、行為人自始無代理權的表見代理。在這種情況中，代理權自始不存在，但由于本人明示或默示行為致使相對人相信行為人有代理權而與之為民事行為，盡管本人事實上并未授權，仍構成表見代理。在現(xiàn)實中又分為以下幾種情況：1、本人向相對人表示授予他人以代理權，但事實上并未授權。因本人向他人作了授權表示而最終未授權，這本身就是有過失的，他應該知道這種表示可能擴散并讓一部分人對之產(chǎn)生信賴；而對相對人而言不論其是直接從本人口中得知，還是從旁人口中得知，都能產(chǎn)生合理的信賴。同時若法律如此規(guī)定，也能促使本人更加謹慎從事，有助于交易安全的保護。2、本人未授予行為人以代理權，但知道行為人以自己名義活動而不作否認表示，此即《民法通則》第66條1款規(guī)定的情況，上文已有論述，不再贅言。3、行為人持有真實可以證明授權行為的文件，相對人出于對該文件的信賴而與之為民事行為，而事實上行為人并未獲得授權。強調(diào)文件是真實的，一方面是因為相對人在交易過程中負有對證明文件進行審查的義務，若證明文件不真實則意味著相對人有過失，若真實，則對之形成信賴是合理的；另一方面，既然該文件是真實的，那么其只能來自本人，本人將其借給他人，過失是顯而易見的，本人將其遺失或因疏于保管而被盜，也因未盡保管義務而負有過失。因外觀授權行為包括不作為，這種疏忽行為也是可以充當外觀授權行為之要件的。值得注意的是證明文件遺失后，本人對之失去了控制，情況十分危急的特殊情況。對此，法律應如何救濟呢？我們的思路是可以允許本人向其所在地的有關機關（例如，公證機關，法院等）申請該證明文件失效，在有關機關同意申請并記錄在案后，所成立的基于此項證明文件的代理對本人無效。同時由于該制度的確立，相對人可以在交易前向本人所在地相關機關進行查詢，（現(xiàn)代通訊發(fā)達，此并非難事）這樣就有效地衡平了本人和相對人之間的權益。第二、超越代理權的表見代理。行為人雖具有某種代理權，但其超出代理權限而從事代理活動，就其越權事項而言，仍屬無權代理。然而法律明確要求本人在授權委托書中應載明代理權限，如果被代理人沒做到，也就是一種過失。而且根據(jù)現(xiàn)代代理制度中"代理權的限制不得對抗善意相對人"的原則〔7〕本人對代理權的限制只能明確地在授權委托書中載明，或者經(jīng)過合理的方式通知了相對人才能起到約束相對人的效果。此亦即《民法通則》第65條3款規(guī)定的情形。第三、代理權終止后的表見代理。行為人最初有代理權，但是由于某種原因代理權已經(jīng)終止，在這種情況下他仍以代理人名義活動，就應構成無權代理，但是在特殊情況下，若因本人的過失，致使相對人不知道代理權終止或被撤銷的，那么相對人與行為人所為的民事行為仍然歸屬本人。具體而言，包括以下兩種具體樣態(tài)：1、本人撤銷委托后的代理。代理權可以依本人的意思而撤銷，這種撤銷行為屬于單方法律行為，撤銷通知到達代理人即發(fā)生法律效力，代理人喪失代理權。為了避免原代理人向他人實施無權代理行為，本人應采取收回代理證書、通知相對人、或者發(fā)布撤銷代理權的廣告等措施。如果本人沒有這樣做，致使相對人不知代理權被撤銷，仍與代理人為民事行為，則構成表見代理。2、代理期間屆滿或代理義務完成后的代理。凡書面授權委托代理的授權委托書或有關授權通知中均應按照法律規(guī)定載明代理期間及代理義務，如果本人沒有具體作出規(guī)定，就是一種過失，即使其與代理人之間對代理權的消滅等有過約定，只要善意相對人不知這種情況，仍與之為民事法律行為，亦成立表見代理。（三）《票據(jù)法》中有關表見代理的規(guī)范與完善《票據(jù)法》第5條第2款，規(guī)定"沒有代理權而以代理人名義在票據(jù)上簽章的應當由簽章人承擔票據(jù)責任；代理人超越代理權限的，應當就其超