我國行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度的缺失與構(gòu)建

精品文檔精心整理PAGE精品文檔可編輯的精品文檔我國行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度的缺失與構(gòu)建【摘要】因為訴訟期間的漫長，行政審判的終局判決帶給原告的可能只是遲來的正義或日無實效的正義。為克服司法實踐中的此種困局，大陸法系國家在行政訴訟中普遍設(shè)置了暫時權(quán)利保護(hù)制度。我國行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度的構(gòu)建，應(yīng)超越停止執(zhí)行的“原則與例外”之爭，引入階段性審查模式，明確實體審查標(biāo)準(zhǔn)。同時，隨著行政訴訟類型的擴(kuò)展，宜引入“保全程序”，確立“雙軌制”的暫時權(quán)利保護(hù)體系?！娟P(guān)鍵詞】行政訴訟;暫時權(quán)利保護(hù);停止執(zhí)行;保全程序;審查標(biāo)準(zhǔn)暫時權(quán)利保護(hù)，乃是行政訴訟法上一個重要的理論與實務(wù)問題。印度法學(xué)家賽夫曾精準(zhǔn)地將該問題界定為“在案件的最終裁決作出之前，是否可以限制或者強(qiáng)迫行政機(jī)關(guān)實施行為;如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)實施了行政行為，是否可以要求該行政機(jī)關(guān)撤銷?！盵1]二戰(zhàn)以后，隨著司法權(quán)的擴(kuò)張和行政救濟(jì)民主化的世界性潮流，在大陸法系國家和地區(qū)行政訴訟法的發(fā)展和變遷歷程中，有關(guān)暫時權(quán)利保護(hù)制度的理論學(xué)說、立法和判例均獲得了長足的發(fā)展，并逐步確立起了一整套以停止執(zhí)行程序和保全程序為主要類型的規(guī)則體系。在“正確”、“公平”、“效率”成為訴訟制度努力追求之目標(biāo)的今日中國，為建立公民權(quán)利之無漏洞且具實效性的保護(hù)機(jī)制，暫時權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)入行政訴訟法學(xué)的研究視野自然是勢所必然。一、行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度的內(nèi)涵現(xiàn)代化的訴訟制度必須重視效率與便捷，漫長而缺乏效率的審判程序，常使人民權(quán)益無法獲得真正的救濟(jì)，無法滿足人民對于訴訟制度的現(xiàn)實需求。公正而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袥Q固然重要，但對于亟需立即獲得爭議解決或權(quán)利保障的民眾而言，冗長的訴訟途徑常常緩不救急。待法院作出終局判決時，往往已無法回復(fù)公民所受到的損害。故法諺有云：“遲來的正義不是正義”?；诖?，大陸法系國家在行政訴訟中大多設(shè)計有暫時權(quán)利保護(hù)制度，以回應(yīng)民眾對訴訟制度實效性的迫切需求。由此，暫時權(quán)利保護(hù)程序的設(shè)置即是為了給行政訴訟當(dāng)事人提供有效的法律救濟(jì)，防止在判決確定前當(dāng)事人遭受損害，或判決確定后已經(jīng)無法實現(xiàn)其內(nèi)容。對于暫時權(quán)利保護(hù)，有學(xué)者側(cè)重于從目的角度加以界定，如我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)者陳敏將其定義為：“惟行政訴訟程序之進(jìn)行，常須經(jīng)歷相當(dāng)漫長之時日，在行政法院給與救濟(jì)之本案判決確定前，當(dāng)事人之損害可能由危險成為實害，已發(fā)生之實害更可能擴(kuò)大或加重，或判決作成時，已無救濟(jì)實益。因此，依個案之情形，在行政法院作成常規(guī)之救濟(jì)前，有時即須采取一定措施，以有效保護(hù)當(dāng)事人之權(quán)利，始符合憲法賦予人民訴訟權(quán)之本旨。所謂‘暫時之權(quán)利保護(hù)’即為用以達(dá)成此一目的之法律制度”。[2]還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)其訴訟權(quán)的屬性，認(rèn)為：“暫時法律保護(hù)保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力地終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實狀態(tài)?！盵3]也有學(xué)者側(cè)重于從程序的角度提出：“行政訴訟上權(quán)利暫時保護(hù)程序乃是為了提供各種行政訴訟程序確定終結(jié)前時段之權(quán)利暫時保護(hù)之程序?！盵4]上述定義從不同的側(cè)面反映了該制度的特征，這對我們認(rèn)識該制度的目的和程序意義是大有裨益的。然而，這些定義均存在一個明顯的瑕疵，即有意無意地忽略了暫時權(quán)利保護(hù)制度必須考慮的另外一個功能—維護(hù)公共利益和推進(jìn)公共福祉。筆者認(rèn)為，若統(tǒng)籌考慮目的、訴訟權(quán)、程序類型及其限度等要素，采取綜合和多維的視角，可以將暫時權(quán)利保護(hù)制度定義為：在行政訴訟程序尚未終局確定前，在不違反重大公共利益的前提下，由法院裁定行政機(jī)關(guān)暫時停止原具體行政行為的執(zhí)行，或裁定行政機(jī)關(guān)暫時保持某一特定的法律狀態(tài)，以使將來法院終局判決的實效性得以保全，從而有效維護(hù)公民訴訟權(quán)的一種保護(hù)制度。二、我國行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度的現(xiàn)狀行政訴訟中的暫時權(quán)利保護(hù)包括停止執(zhí)行程序和保全程序兩種。其中，停止執(zhí)行程序是公法訴訟的一大特色，目的主要在于預(yù)先“排除侵害”。保全程序可謂暫時權(quán)利保護(hù)制度中的新生代，目的主要在于“暫時滿足”。下文將探討我國行政訴訟中停止執(zhí)行程序和保全程序的現(xiàn)狀，以把握其制度脈絡(luò)和現(xiàn)實欠缺。(一)立法現(xiàn)狀1.關(guān)于“起訴不停止執(zhí)行原則”的紛爭我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定：訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，但在下列三種情況下停止執(zhí)行，即被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行，或者原告申請、法院認(rèn)為具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失且停止執(zhí)行不損害公共利益的，或者法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。該規(guī)定被稱為起訴不停止執(zhí)行原則。此外，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。”對于上述法律規(guī)定和司法解釋，學(xué)界形成了幾種不同的觀點：第一，立法矛盾論。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，盡管我國立法的本意是以不停止執(zhí)行為原則、以停止執(zhí)行為例外，但現(xiàn)實卻正好相反，所謂的“不停止執(zhí)行”只適用于行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)并已超過訴訟時效的情形，在實踐中適用范圍極為有限，原則反成例外，因此主張修改為復(fù)議和訴訟停止執(zhí)行原則。[5]第二，雙軌制論。也有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行制度與不停止執(zhí)行原則之間并不矛盾，符合行政行為的執(zhí)行力原理。[6]原因主要有三：其一，對未進(jìn)人司法途徑的行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，并非等于對已進(jìn)入的行政行為停止執(zhí)行;其二，將未被起訴的行政行為納入司法審查，不同于訴訟法本身規(guī)范的行政訴訟行為;其三，不停止執(zhí)行原則主要針對的是即時執(zhí)行的行政行為，以及其他基于公共利益和個人利益需強(qiáng)制執(zhí)行的情況。此種觀點可以稱為雙軌制論，也就是說，即時執(zhí)行的行政行為適用不停止執(zhí)行原則，而非即時執(zhí)行的行政行為則適用停止執(zhí)行原則。第三，更名論。認(rèn)為不停止執(zhí)行原則的概念本身語焉不詳，造成在理解上把行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行與行政行為的執(zhí)行力相等同，有失偏頗，故主張確立“不停止履行”原則，規(guī)定對具體行政行為負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人，不因為任何一方當(dāng)事人提起行政訴訟和人民法院對案件的受理、審理而停止對該具體行政行為的履行。[7]第四，維持論。主張維持當(dāng)前原則不變。理由是：第一，行政權(quán)仍占強(qiáng)勢，與社會生活之有效進(jìn)行密切相關(guān);第二，目前我國負(fù)擔(dān)行政比授益行政多，理論基礎(chǔ)能滿足負(fù)擔(dān)行政之所需;第三，個人利益與社會利益總體一致，即使沖突亦可通過國家賠償來加以解決。[8]從上述學(xué)術(shù)紛爭可以看到，不停止執(zhí)行原則與行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的分配糾結(jié)在一起。雙軌制論的描述比較接近我國行政訴訟不停止執(zhí)行原則運(yùn)用的現(xiàn)實，也就是說，當(dāng)行政機(jī)關(guān)自身具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時，即貫徹起訴不停止執(zhí)行原則;而當(dāng)行政機(jī)關(guān)自身不具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，需要申請法院強(qiáng)制執(zhí)行時，實際上適用的則是起訴停止執(zhí)行原則。這種分類，從靜態(tài)上看，具有現(xiàn)實合理性，但如果從行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配的動態(tài)過程來看，其解釋力就受到了影響。應(yīng)該看到，從《行政訴訟法》頒行至今，取得法律授予的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)已經(jīng)越來越多，如果繼續(xù)奉行起訴不停止執(zhí)行原則，而沒有相應(yīng)的可操作的停止執(zhí)行制度與之配套，那么即使判決原告勝訴，執(zhí)行卻已經(jīng)結(jié)束，將難以恢復(fù)，而申請國家賠償難之又難，且又是杯水車薪，從而不利于對行政相對人的權(quán)益保護(hù)。2.行政訴訟“保全程序”的立法缺失目前，我國行政訴訟中的暫時權(quán)利保護(hù)制度尚沒有形成一個完整的保護(hù)體系?！缎姓V訟法》第44條規(guī)定的停止被訴具體行政行為的執(zhí)行，只能適應(yīng)撤銷訴訟的需要，而在其他類型的訴訟中，如一般給付訴訟、課予義務(wù)訴訟或者確認(rèn)行政行為無效之訴，由于被告行政機(jī)關(guān)處于消極不作為狀態(tài)或被訴行政行為本身無需執(zhí)行就能夠?qū)υ鏅?quán)益產(chǎn)生重大影響，則停止執(zhí)行制度顯然無法給原告提供暫時權(quán)利保護(hù)?！度舾山忉尅返?8條規(guī)定的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度雖在一定程度上彌補(bǔ)了這一缺陷，但由于該規(guī)定顯然是直接移植于民事訴訟法，沒有充分考慮到行政訴訟的特殊性，且規(guī)定過于簡單，故不少問題仍亟待完善。(1)關(guān)于財產(chǎn)保全制度我國行政訴訟中的財產(chǎn)保全制度直接源于民事訴訟法，在具體操作程序上大致可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定來進(jìn)行，但某些公法訴訟的特殊性問題還是應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別的。比如，《若干解釋》第48條第1款的規(guī)定顯然忽視了行政訴訟中當(dāng)事人一方是行政機(jī)關(guān)的特殊性。與民事訴訟雙方當(dāng)事人是平等主體有所不同，在行政訴訟的財產(chǎn)保全制度中，首先需要明確對作為被告的行政機(jī)關(guān)能否采取財產(chǎn)保全措施。如果對《若干解釋》第48條進(jìn)行文義解釋，則原告、被告、第三人都可以向法院申請財產(chǎn)保全，法院無論對原告、被告還是第三人也都可以采取財產(chǎn)保全措施。但由于行政主體大多是財政撥款，因此不少人認(rèn)為行政主體不存在因財產(chǎn)不足而導(dǎo)致法院判決“執(zhí)行難”的情況，因而對行政機(jī)關(guān)沒有必要采取財產(chǎn)保全措施。如果這種觀點得以成立，那么行政訴訟中的財產(chǎn)保全制度就只能成為行政機(jī)關(guān)預(yù)防原告不履行法院生效裁判的一種手段，而不能作為原告用來防御被告不履行法院生效裁判的武器。[9]如是，《若干解釋》中規(guī)定的財產(chǎn)保全制度就不符合暫時權(quán)利保護(hù)制度的本意。(2)關(guān)于先予執(zhí)行制度據(jù)《若干解釋》第48條的規(guī)定，先予執(zhí)行僅限于追索撫恤金、社會保險金、最低生活保障費(fèi)等幾類與財產(chǎn)有關(guān)的行政案件。這就導(dǎo)致法院對大量的要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，但不涉及財產(chǎn)內(nèi)容的行政訴訟無法進(jìn)行暫時權(quán)利保護(hù)。如行政機(jī)關(guān)認(rèn)定原告沒有資格參加公務(wù)員考試，不給原告核發(fā)準(zhǔn)考證，法院就無權(quán)通過裁定被訴行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)暫時允許原告考試來實施暫時權(quán)利保護(hù)。在諸如此類的行政訴訟中，原告即使最終勝訴，也常常因為判決生效時，當(dāng)年公務(wù)員考試時間早已過去，而使原告的勝訴變得毫無意義。誠如有論者所指出的那樣，在我國現(xiàn)有制度的框架下，如能在司法解釋中將先予執(zhí)行的適用范圍擴(kuò)大至所有不能采取停止執(zhí)行的案件，將是完善我國行政訴訟暫時權(quán)利保護(hù)制度的簡便經(jīng)濟(jì)之舉。[10](二)司法現(xiàn)狀我國《行政訴訟法》第44條確立的起訴不停止執(zhí)行原則和例外情形下的停止執(zhí)行制度，在司法實踐中呈現(xiàn)出如下三個方面的問題：1.部分行政機(jī)關(guān)不遵守法院關(guān)于停止執(zhí)行的裁定在我國《行政訴訟法》實施初期，行政執(zhí)行機(jī)關(guān)對復(fù)議機(jī)關(guān)關(guān)于停止執(zhí)行的決定，一般都能遵守，但對法院關(guān)于停止執(zhí)行的裁定，有些執(zhí)行機(jī)關(guān)則置若罔聞。行政機(jī)關(guān)拒絕執(zhí)行法院裁定的行為，表明行政權(quán)尚未得到司法的有效監(jiān)控，司法權(quán)威和司法的公信力嚴(yán)重受損。所幸者，這種狀況隨著整個社會法治水平的提升，已經(jīng)有了很大的改觀。2.訴訟期間法院對行政行為停止執(zhí)行的常態(tài)化在我國，具體行政行為的執(zhí)行權(quán)原則上屬于法院，但也有部分屬于行政主體。如果行政主體擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，不停止執(zhí)行原則自然會得到較好貫徹。但如果行政主體沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而要申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，在行政相對人提起訴訟時，人民法院則通常不予執(zhí)行。究其緣由，有學(xué)者指出：這種制度把對具體行政行為的審判權(quán)和對未經(jīng)審判的行政行為的執(zhí)行權(quán)交給了同一個機(jī)構(gòu)。對于執(zhí)行案件的審查和對訴訟案件的審查，法律規(guī)定了兩套標(biāo)準(zhǔn)。法院對前者的審查較寬松，主要限于形式審查;而對后者的審查則非常嚴(yán)格，是全面審查。這很可能導(dǎo)致下述結(jié)果;法院執(zhí)行了某具體行政行為之后，又判決該具體行政行為違法并撤銷之。[11]為了避免出現(xiàn)這種尷尬情形，訴訟期間停止行政行為的執(zhí)行自然會成為法院的本能選擇。3.行政相對人申請停止執(zhí)行的成功率極低“不停止執(zhí)行原則”的例外情形大致可分為依職權(quán)和依申請停止執(zhí)行兩種。依職權(quán)停止執(zhí)行的情形在實踐中還是常有的，但依申請停止執(zhí)行的，幾乎是鳳毛麟角，這最集中地體現(xiàn)在規(guī)劃許可和強(qiáng)制拆遷領(lǐng)域(行政機(jī)關(guān)擁有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán))。當(dāng)事人申請停止執(zhí)行，以遭到法院裁定駁回的命運(yùn)居多，致使我國《行政訴訟法》確立的停止執(zhí)行制度不能發(fā)揮其暫時權(quán)利保護(hù)的功能。三、我國行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)面臨的制度困境目前，我國行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度發(fā)展的制約因素主要有：行政執(zhí)行權(quán)如何配置，才能更好地與暫時權(quán)利保護(hù)制度相協(xié)調(diào);行政訴訟類型過于單調(diào)，使得以先行“獲取利益”為目的的“保全程序”無法充分發(fā)展。具體而言，暫時權(quán)利保護(hù)面臨的制度困境主要在于以下兩個方面：(一)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的不合理配置1.我國行政執(zhí)行體制的現(xiàn)實困境行政強(qiáng)制執(zhí)行是指公民、法人或者其他組織不履行行政機(jī)關(guān)依法所作行政處理決定所賦予的義務(wù)時，有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。[12]行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于實現(xiàn)國家行政管理和社會生活的秩序與可持續(xù)性。由于對行政濫權(quán)心懷警惕，期待法院成為平衡社會利益、制約行政權(quán)的力量，故我國自20世紀(jì)80年代以來所制定的相關(guān)法律法規(guī)，絕大多數(shù)均將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給法院，最終在《行政訴訟法》第66條的基礎(chǔ)上形成了“以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外”的格局。這種行政執(zhí)行體制在理論和實踐兩個方面都存在諸多問題：第一，在訴訟過程中申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)《若干解釋》第93條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)先就行政行為的合法性進(jìn)行審查，然而，審查標(biāo)準(zhǔn)是什么?是否與本案訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)[13]保持一致。如果審查標(biāo)準(zhǔn)完全一致，很可能等到訴訟終結(jié)才能決定是否執(zhí)行;如果通過簡略審查便裁定執(zhí)行，即意味著承認(rèn)該爭議的行政行為合法，基調(diào)定下來后，接下來的訴訟無異于先定后審。第二，非訴行政執(zhí)行中，法院的審查標(biāo)準(zhǔn)如何確定，也是眾說紛紜。由于非訴行政執(zhí)行的前提是相對人在法定期限內(nèi)既不履行又不起訴，因此有些學(xué)者主張既然相對人不起訴，應(yīng)視為放棄訴權(quán)，那么法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具體行政行為并無爭議，審查應(yīng)是形式審查，根據(jù)不告不理的原則，不應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)審查。但也有學(xué)者通過實證分析認(rèn)為，現(xiàn)實中行政相對人之所以既不起訴也不履行在更多情況下乃是對行政機(jī)關(guān)的消極抵抗，由于行政訴訟起訴難、撤訴率高等問題使老百姓畏訴，履行行政機(jī)關(guān)的處理決定又不服氣，所以事實上行政機(jī)關(guān)申請法院執(zhí)行的具體行政行為很難確保質(zhì)量。[14]為此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如果將保障行政機(jī)關(guān)依法行政和保障相對人合法權(quán)益同時作為首要目標(biāo)的話，就應(yīng)該對申請執(zhí)行的具體行政行為作實質(zhì)性審查。[15]第三，在實踐中，這種“以法院非訴執(zhí)行為主，以行政機(jī)關(guān)自力執(zhí)行為輔”的執(zhí)行原則運(yùn)行的并不順暢。那些能自動履行或比較好執(zhí)行的案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)往往會下力氣辦好，一些難執(zhí)行，矛盾爭端多，又容易引起群眾信訪的案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)則往往申請法院執(zhí)行。而這種案件即使到了法院往往也難以執(zhí)行，再加上法院執(zhí)行人員有限，法院的執(zhí)結(jié)率也因此而受到嚴(yán)重影響。2.尋求行政執(zhí)行程序與行政訴訟程序的內(nèi)在和諧關(guān)于不停止執(zhí)行原則與現(xiàn)行執(zhí)行體制能否并存的問題。有學(xué)者認(rèn)為：“如果仍然堅持‘不停止執(zhí)行’原則，就應(yīng)該考慮改變現(xiàn)行執(zhí)行體制，變行政自力執(zhí)行是例外為行政自力執(zhí)行是原則，如果放棄‘不停止執(zhí)行’原則，則可以仍然保留現(xiàn)行執(zhí)行體制。不如此，則‘按住葫蘆浮起瓢’，問題難以解決。”[16]這種觀點鮮明地指出，現(xiàn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行體制與行政訴訟程序兩不兼容?？陀^而論，目前的行政執(zhí)行體制不僅在理論上陷入自相矛盾的境地，在實踐中更是積弊叢生。筆者認(rèn)為，較為可行的思路是將行政執(zhí)行權(quán)主要配置給行政機(jī)關(guān)，建立以行政機(jī)關(guān)自力執(zhí)行為主的執(zhí)行模式。理由在于：其一，應(yīng)該樹立成龍配套的改革觀，而不是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”。對于行政濫權(quán)的擔(dān)憂，首先，可以通過建立行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的設(shè)定制度，把設(shè)定權(quán)原則上賦予民意代表機(jī)關(guān)，貫徹公權(quán)力法定原則。其次，明確規(guī)定比例原則和告誡程序，加強(qiáng)對強(qiáng)制執(zhí)行實施過程的制約。具體而言，比例原則要求行政機(jī)關(guān)對行政強(qiáng)制手段的選擇，應(yīng)盡量采用最溫和的手段，以達(dá)到執(zhí)行目的為界線，最大限度地減少對相對人權(quán)益的侵害。告誡程序是指行政機(jī)關(guān)在采取強(qiáng)制措施之前，應(yīng)當(dāng)書面通知相對人履行義務(wù)，并告知其不履行義務(wù)的法律后果。再次，完善國家賠償?shù)仁潞缶葷?jì)制度，可以考慮增設(shè)懲罰性賠償金，提高違法行政強(qiáng)制執(zhí)行的成本。其二，法院對行政執(zhí)行的司法監(jiān)督，重點應(yīng)放置在停止執(zhí)行的實體性審查標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)上。至于采行停止執(zhí)行原則抑或不停止執(zhí)行原則，則是較為次要的問題。只要建立起了合理的和易于操作的停止執(zhí)行制度，法院對行政執(zhí)行的監(jiān)督就有了切實的制度保障，從而能集中精力對違法強(qiáng)制執(zhí)行行為進(jìn)行強(qiáng)有力的司法監(jiān)控，而不是由法院越俎代皰，勉為其難地去從事執(zhí)行工作。其三，在行政法律關(guān)系日漸繁復(fù)、多元的當(dāng)下，片面性地偏袒尋求權(quán)利保護(hù)者，并不利于保障第三人的合法權(quán)益和公共利益。目前的制度設(shè)計一味地恐懼行政濫權(quán)而漠視行政效率的低下，其實無法實現(xiàn)多方私益和公益的平衡，往往顧此而失彼。(二)行政訴訟類型過于單調(diào)的“瓶頸效應(yīng)”因我國《行政訴訟法》長期奉行撤銷訴訟中心主義，從而導(dǎo)致行政訴訟類型過于單調(diào)，嚴(yán)重制約了司法救濟(jì)功能的充分發(fā)揮。有學(xué)者曾指出我國行政訴訟類型化不足所帶來的諸多弊端：行政訴訟類型數(shù)量過少，不利于行政相對人的合法權(quán)益獲得全面而有效的司法保護(hù);行政訴訟類型的劃分比較粗糙，嚴(yán)重制約著行政審判功能的正常發(fā)揮。過于強(qiáng)調(diào)法律對行政訴訟類型的硬性規(guī)定，拒絕承認(rèn)法官通過個案實踐對訴訟類型的創(chuàng)造。⑥從暫時權(quán)利保護(hù)程序和本案訴訟程序的關(guān)系來看，訴訟類型過于單調(diào)，還使得暫時權(quán)利保護(hù)制度只有停止執(zhí)行程序一途，以至于以“獲取利益”為目的的訴訟無法得到及時有效的司法救濟(jì)。在訴訟類型僅限于撤銷訴訟之時，暫時權(quán)利保護(hù)程序的類型，也只有停止執(zhí)行程序一途;當(dāng)行政訴訟對權(quán)利救濟(jì)采取概括保障，因而開放訴訟類型之后，暫時權(quán)利保護(hù)程序的類型也隨同增加。為了回應(yīng)行政訴訟受案范圍的擴(kuò)展和訴訟類型的增加，在暫時權(quán)利保護(hù)制度的設(shè)計上，除原有的停止執(zhí)行程序外，應(yīng)仿照民事訴訟法的設(shè)計，加入“保全程序”，以確保暫時權(quán)利保護(hù)程序的完整性和權(quán)利保障周密法網(wǎng)的形成，這無疑是在《行政訴訟法》的修正中需要給予高度關(guān)注的。四、我國行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度的構(gòu)建(一)行政訴訟中停止執(zhí)行程序的精細(xì)化1.超越“原則與例外”之爭暫時權(quán)利保護(hù)制度的設(shè)計，在傳統(tǒng)的二元行政法律關(guān)系中，必須充分考量對相對人權(quán)利的保護(hù)、公益以及維護(hù)行政效能，而在多元的公法關(guān)系中還必須充分考量對第三人的權(quán)利保護(hù)。在進(jìn)行制度設(shè)計時，必須就涉及的憲法價值及政策抉擇的各種利弊得失進(jìn)行宏觀的、復(fù)雜的衡量，這當(dāng)然不應(yīng)是法官的任務(wù)，而應(yīng)該委由立法者加以形成。故立法者在此有一定的政策形成空間。無論是“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的規(guī)范模式，還是“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的規(guī)范模式，均屬立法合理裁量的范圍。不過，鑒于行政法律關(guān)系當(dāng)事人之間利益沖突的復(fù)雜性，僅具有限理性的立法者事實上無法對司法過程中各方利益沖突的消弭預(yù)先作出周全的規(guī)定，而由法院結(jié)合具體案情在法益權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出是否停止執(zhí)行的最終判斷不失為更加合理的選擇。正如有學(xué)者指出，暫時權(quán)利保護(hù)制度乃是介于個別主觀公法權(quán)利實質(zhì)性保護(hù)與公共利益之迅速執(zhí)行兩難之境界。如果過度偏重于個別權(quán)利之保護(hù)，采取原則上停止執(zhí)行，則公共利益及執(zhí)行效力恐怕會遭受重大影響;但如果過度偏重公共利益及執(zhí)行成效之確保，采取原則上不停止執(zhí)行制度，則個別權(quán)利保護(hù)即嫌不足。因此需要立法者保留相當(dāng)彈性給司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)，使他們依據(jù)個案得為不同之裁量，始能公平處理。[18]可見，暫時權(quán)利保護(hù)制度的設(shè)計應(yīng)跳出原則與例外的無謂之爭，轉(zhuǎn)而尋求對司法裁量標(biāo)準(zhǔn)的精致建構(gòu)。2.實體審查要件的明細(xì)化我國《行政訴訟法》第44條在列舉停止執(zhí)行的例外情形時，所規(guī)定的實體審查要件有二，即造成難以彌補(bǔ)的損失和停止執(zhí)行不損害公共利益，這實際上是對司法審查基準(zhǔn)的初步設(shè)定。這一標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了對公益和私益的權(quán)衡與兼顧，有一定的合理性。然而，該裁量標(biāo)準(zhǔn)仍嫌不足。一是忽略了具有第三人效力的行政行為的存在，沒有規(guī)定法院如何在原告利益和第三人利益之間進(jìn)行衡量;二是沒有結(jié)合本案訴訟勝訴的可能性進(jìn)行衡量，沒有堅守合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。三是“難以彌補(bǔ)的損失”和“公共利益”都是不確定的法律概念，法官的裁量空間仍然很大，如果從嚴(yán)解釋，絕大多數(shù)停止執(zhí)行的申請均會被拒之門外。因而，通過司法經(jīng)驗的積累，使得停止執(zhí)行的實體審查要件明細(xì)化，并降低當(dāng)事人申請停止執(zhí)行的門檻，乃是發(fā)揮停止執(zhí)行程序有效權(quán)利保護(hù)功能的當(dāng)務(wù)之急。首先，“勝訴可能性”應(yīng)作為優(yōu)先審查的標(biāo)準(zhǔn)。由于暫時權(quán)利保護(hù)在時間上較為急迫，法院只能就本案請求有無理由進(jìn)行“低密度審查”，[19]借此判斷當(dāng)事人停止執(zhí)行的請求是否具備充足理由。如果原告的申請明顯無實體法上的理由支撐時，即可以作出準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定。我國目前的執(zhí)行審查實務(wù)中，實際上已經(jīng)暗含了這一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《若干解釋》第95條的規(guī)定，被申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予執(zhí)行：明顯缺乏事實根據(jù)的;明顯缺乏法律依據(jù)的;其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。學(xué)理上普遍認(rèn)為，該規(guī)定意指“具有重大明顯違法的行政行為才不具有執(zhí)行力，才不能進(jìn)人執(zhí)行過程”[20]其次，放寬“難以回復(fù)的損害”的審查基準(zhǔn)。即將難以回復(fù)的損害擴(kuò)張解釋為不僅指不能回復(fù)原狀或金錢賠償，即使最后可能以金錢賠償，但依社會通常觀念，僅以金錢賠償無法加以填補(bǔ)的顯著損害，也應(yīng)在難以回復(fù)的損害之列。比如日本新行政事件訴訟法，已將“難以回復(fù)的損害”修正為“重大的損害”，大大降低了申請停止執(zhí)行的門檻。此外，還須考慮事后金錢賠償可能給國庫帶來的負(fù)擔(dān)，例如違章建筑的拆除，如果暫時停止執(zhí)行，并不妨害公共安全時，則暫時停止執(zhí)行，這就比立即執(zhí)行后再給予金錢賠償更能節(jié)省財政開支，更符合公共利益。再者，關(guān)于“急迫情事”。即應(yīng)就申請人申請停止執(zhí)行的目的及時間性加以考量。由于停止執(zhí)行程序是暫時性的權(quán)利救濟(jì)措施，必須具有時間上的緊迫性，才有運(yùn)用的價值，否則將無謂耗費(fèi)司法資源。我國《行政訴訟法》關(guān)于停止執(zhí)行實體要件的規(guī)定，尚無“急迫情事”或“緊急性”的規(guī)定，這的確是立法上的一個疏漏。最后，對何謂“公共利益”應(yīng)從嚴(yán)解釋。由于公益概念事涉抽象，不易明確定義，如果動輒以“公共利益”為由否定當(dāng)事人的停止執(zhí)行申請，則該制度將形同虛設(shè)。因而，一方面要經(jīng)由立法與司法程序，力爭將公共利益具體化和明確化;另一方面，當(dāng)個人利益與公共利益發(fā)生沖突時，應(yīng)運(yùn)用行政法上的比例原則進(jìn)行權(quán)衡，比較孰輕孰重，而不是一味否棄個人利益。此外，可以考慮在“公共利益”前冠以“重大”二字，加以限制，并依客觀事實來判斷有無重大公共利益存在。3.確立階段性審查模式從我國《行政訴訟法》和《若干解釋》的規(guī)定來看，關(guān)于原告申請的審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的比較籠統(tǒng)，尤其是實體要件在審查中所占的比重和先后順序亟需明晰化。就此而言，德國式的“系諸實體法”的階段性審查模式，可資借鑒。這種審查模式首先通過“略式審查”，判斷原告的申請在實體法上有無理由以及勝訴前景如何。本案顯有勝訴希望的，即停止執(zhí)行;本案顯無勝訴希望的，則不停止執(zhí)行。其次，以“略式審查”配合“利益衡量”。當(dāng)本案的勝訴或敗訴希望不明顯時，則停止執(zhí)行或不停止執(zhí)行，原則上仍取決于勝訴希望的“蓋然性”。最后，是純粹的“利益衡量”。當(dāng)本案勝、敗訴希望均有可能，或完全不明朗時，則根據(jù)停止執(zhí)行的利益與執(zhí)行利益孰輕孰重的權(quán)衡，決定是否停止執(zhí)行。(二)行政訴訟中保全程序的引入我國現(xiàn)行《行政訴訟法》受到以撤銷訴訟為中心的立法模式的影響，訴訟類型過于單調(diào)，以至于以“獲取利益”為目的的訴訟無法得到及時有效的司法救濟(jì)。因此，引入大陸法系行政訴訟中的保全程序，構(gòu)建完整、周密的暫時權(quán)利保護(hù)體系，在行政訴訟的受案范圍和訴訟類型日漸拓展的現(xiàn)實情境下，是必要而迫切的。首先，大陸法系行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度的立法史，昭示了引進(jìn)公法上保全程序的必然性。從許多大陸法系國家和地區(qū)行政訴訟法的立法史觀之，都是停止執(zhí)行程序設(shè)置在先，而保全程序則是由于行政訴訟類型和受案范圍的日漸拓展所致，因而出現(xiàn)較晚。比如，在我國臺灣地區(qū)，由于訴訟類型的增加，為使撤銷訴訟以外的其他訴訟類型，也有適當(dāng)?shù)臅簳r權(quán)利保護(hù)制度，故于1998年增訂“行政訴訟法”第七編保全程序，包括假扣押、保全處分及狀態(tài)處分三種。其次，引入保全程序亦是擺脫司法實踐中諸多困境的必由之路。僅有停止執(zhí)行程序，尚不足以為所有類型的行政訴訟提供有效的暫時權(quán)利保護(hù)。如果引入保全程序，對于爭執(zhí)的公法上法律關(guān)系，為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險而有必要時，即可以請求法院暫時作出處理。最后，引入保全程序是建構(gòu)一個完整、無漏洞的暫時權(quán)利保護(hù)體系的需要。為了實現(xiàn)對民眾權(quán)利有效、無漏洞的司法救濟(jì)，應(yīng)充分發(fā)揮保全程序所具有的補(bǔ)遺作用，即凡是非停止執(zhí)行程序可以適用的案件，都可以透過公法上的保全程序獲得暫時權(quán)利保護(hù)。在我國，非財產(chǎn)性質(zhì)的一般給付訴訟和課予義務(wù)訴訟，由于沒有適當(dāng)?shù)臅簳r權(quán)利保護(hù)制度與之對應(yīng)，原告方往往花了九牛二虎之力后，仍是徒勞無益。故而，基于有效權(quán)利保護(hù)的觀點，必須在《行政訴訟法》中引入保全程序，以避免因為殘缺不全的暫時權(quán)利保護(hù)體系，使得民眾對于司法救濟(jì)喪失信心。五、結(jié)語在現(xiàn)代社會訴訟程序因謹(jǐn)慎、繁復(fù)而需時甚久的情形下，為了有效保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，避免當(dāng)事人在法院做成確定終局判決前，對其權(quán)利的損害已發(fā)生、加重或不可回復(fù)，就必須考慮如何建立和完善停止執(zhí)行制度，確立停止執(zhí)行的程序性要件和實體性要件，強(qiáng)化司法對行政權(quán)的控制力度。同時，因應(yīng)福利行政時