978-7-81134-763-0國際商法實務PPT-王紹燕

國際商法實務2010年6月1/11/20231國際商法實務第1章

掌握西方兩大商法體系的概念及特點，從而對國際商法體系加以系統地了解，并為以后各章節(jié)的學習，奠定了基礎。

本章主要講授了國際商法的產生、發(fā)展以及西方兩大商法體系。通過學習，使學生了解國際商法的概念、歷史發(fā)展淵源。任務驅動國際商法概述1/11/20232國際商法實務

1986年7月27日，我國某公司應荷蘭A商號的請求，提出某初級產品100噸，每噸鹿特丹到岸價格（CIF）人民幣3900元即期裝運的實盤。對方接收到我方報盤后，沒作承諾表示，而是再三請求我方增加數量，降低價格，一再延長要約有效期。我方曾將數量增至300噸，價格每噸鹿特丹（CIF）減至人民幣3800元，并兩次延長要約有效期，最后延至8月30日。荷蘭于8月26日來電接受該盤。我方公司在接到對方承諾電報時，發(fā)現巴西因受旱災而影響到產品的產量，國際市場價格暴漲，從而我方拒絕成交，并復電稱：“由于世界市場價格變化，貨物在接到承諾電報前已售出?！钡煞讲煌膺@種說法，認為要約是在有效期限內作出，因而是有效的，堅持要求我方按要約的條件履行合同，并提出，要么執(zhí)行合同，要么賠償對方差價損失40余萬元人民幣，否則將提起訴訟。問題：1、國際商法的概念及國際商事主體的內涵是什么？

2、國際商法的法律淵源有哪些？

3、A商號對我國這家公司提起訴訟請求是否應該支持？為什么？

4、雙方間的買賣合同是否成立？

先行案例1/11/20233國際商法實務內容1.3國際商法的發(fā)展

1.2國際商法淵源1.1國際商法概念1/11/20234國際商法實務2.1大陸法系和英美法系的概念和特點

2.2大陸法系中的商法體系

2.3英美法系中的商法體系1/11/20235國際商法實務

國際商事法（InternationalCommercialLaw），簡稱國際商法，它是調整國際商事交易和商事組織的各種法律規(guī)范的總稱。這種國際性包括商主體的國際性，也包括商行為的國際性。

1.1國際商法概念1/11/20236國際商法實務

1.2國際商法的淵源1.2.1國際條約

1.2.3國內法

1.2.2國際(商事)慣例

1/11/20237國際商法實務商法是隨著商品經濟的產生和發(fā)展而產生和發(fā)展起來的。從歷史上看，早在古代羅馬法中就出現了調整商事關系的法律。第二次世界大戰(zhàn)以后，商法進入了新的發(fā)展階段，其主要特點是恢復了商法的國際性和統一性。作為一個獨立的法律體系，國際商法處于動態(tài)。世界經濟一體化促進了國際商法統一化，隨著國際商事交往的不斷發(fā)展，商法體系將日臻完善。

1.3國際商法的發(fā)展1/11/20238國際商法實務西方兩大商法體系

2.1大陸法系和英美法系的概念和特點2.2大陸法系中的商法體系2.3英美法系中的商法體系1/11/20239國際商法實務大陸法系大陸法系，又名民法法系、羅馬—德意志法系、法典法系，是以羅馬法為基礎而發(fā)展起來的法律的總稱。它首先產生于歐洲大陸，主要是拉丁和日耳曼族各國，內容主要是民法，《查士丁尼民法大全》、《法國民法典》又都采用法典形式，所以又叫法典法系。大陸法系中的民法受羅馬法影響最為強烈和廣泛，而且大陸法系是以法國法和德國法為主而發(fā)展起來的，故又叫民法法系。

2.1大陸法系和英美法系的概念和特點

1/11/202310國際商法實務普通法系普通法系，又稱英美法系，是以英國中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎而發(fā)展起來的法律的總稱。

2.1大陸法系和英美法系的概念和特點

1/11/202311國際商法實務民商合一

在采取民商合一的國家，商法往往作為特別法，民法作為基本法。民商分立在采取民商分立的國家，除民法典之外，另制定商法典調整國內的商事法律關系，商法是獨立于民法之外的部門法。我國民法與商法關系

2.2大陸法系中的商法體系

1/11/202312國際商法實務英國商事法英國是傳統的判例法國家，沒有像大陸法那樣形式意義上的商法，但在英國存在實質的商法，可以毫不夸張地說，大陸法系現代商法中的各項基本制度在英國法中都有類似的法律概括。美國商事法美國與英國同是英美法系的典型代表國家，與英國有著眾多相同之處，都以商事立法作為最主要的法律淵源。

2.3英美法系中的商法體系

1/11/202313國際商法實務第3章

通過本章的學習，能夠運用所學法律知識分析解決有關商事主體的具體問題，為今后參與市場競爭打下基礎。

本章主要講授商事組織中的個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，介紹這兩種企業(yè)的概念與特征、設立程序、組織機構、權利義務以及相關法律責任。任務驅動個人獨資企業(yè)法和合伙法1/11/202314國際商法實務

2006年7月，李某、高某和吳某三人決定成立從事食品加工的普通合伙企業(yè)，簽訂的書面合伙協議約定：（1）李某以現金5萬元出資，高某以設備作價4萬元出資，吳某以勞務折價1萬元出資；（2）李某負責執(zhí)行合伙企業(yè)的事務，對企業(yè)債務承擔連帶責任；高某和吳某不參與合伙企業(yè)管理，如企業(yè)有盈利則按10%分享利潤，但不承擔企業(yè)的任何虧損；（3）李某對外代表合伙企業(yè)，對內進行管理，高某和吳某均不得對合伙事務進行干涉。合伙企業(yè)成立1年后，李某要求將自己的出資轉讓給劉某，高某和吳某均表示同意，并重新簽訂了合伙協議。不久，債權人對李某退伙前發(fā)生的債務向李某、高某、吳某和劉某要求償還。李某認為自己已經退伙，不應再承擔責任，劉某認為自己是新入伙，對入伙前債務不承擔清償責任，高某和吳某均以自己不參與企業(yè)的經營管理為由，拒絕承擔債務責任。問題：1、該合伙協議有沒有不符合法律規(guī)定之處？為什么？2、假如高某是某稅務局的干部，是否能成為合伙人？為什么？3、李某對該債務是否應承擔責任？為什么？4、新合伙人劉某對該債務是否承擔責任？為什么？5、高某和吳某拒絕承擔債務責任的理由是否成立？為什么？先行案例1/11/202315國際商法實務第一節(jié)個人獨資企業(yè)1.3個人獨資企業(yè)的設立

1.2個人獨資企業(yè)的特征1.1個人獨資企業(yè)概念1/11/202316國際商法實務第一節(jié)個人獨資企業(yè)

1.6個人獨資企業(yè)的解散與清算

1.5個人獨資企業(yè)的事務管理1.4個人獨資企業(yè)的投資人1/11/202317國際商法實務個人獨資企業(yè)，也稱個人業(yè)主制企業(yè)，是指由一個自然人投資設立，全部資產為投資人所有，投資人對企業(yè)債務承擔無限責任的經營實體。個人獨資企業(yè)是一種很古老的企業(yè)形式，也是結構最簡單、數量最多的一種企業(yè)組織形式，至今仍廣泛運用于商業(yè)經營中

1.1個人獨資企業(yè)概念1/11/202318國際商法實務個人獨資企業(yè)投資主體只能是一個自然人；個人獨資企業(yè)不具備獨立的法人資格；投資人對企業(yè)的債務承擔無限責任；投資人對企業(yè)經營管理擁有完全控制支配權；個人獨資企業(yè)的內部機構設置簡單，經營管理方式靈活。

1.2個人獨資企業(yè)特征1/11/202319國際商法實務1.2個人獨資企業(yè)的設立條件

（1）投資人為一個自然人（2）有符合規(guī)定的企業(yè)名稱

（3）有投資人申報的出資

（4）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件（5）有必要的從業(yè)人員

1.3個人獨資企業(yè)的設立1/11/202320國際商法實務1.4.1個人獨資企業(yè)投資人的條件

人獨資企業(yè)投資人，是指以其財產投資設立獨資企業(yè)的自然人。國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位不能作為個人獨資企業(yè)的投資人。關于獨資企業(yè)投資人的條件，《個人獨資企業(yè)法》第16條規(guī)定：法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動的人，不得作為投資人申請設立個人獨資企業(yè)，包括法官、檢察官、警察和國家公務員。

1.4個人獨資企業(yè)的投資人1/11/202321國際商法實務1.4.2個人獨資企業(yè)投資人的責任

個人獨資企業(yè)投資人對企業(yè)債務承擔無限責任。依照《個人獨資企業(yè)法》第18條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)在申請企業(yè)設立登記時明確以投資人個人財產出資設立的，由投資人的個人財產承擔無限責任；以投資人的家庭財產出資設立的，由投資人的家庭財產承擔無限責任。

1.4個人獨資企業(yè)的投資人1/11/202322國際商法實務1.5.1個人獨資企業(yè)事務管理的方式

投資人有權自主選擇企業(yè)事務的管理方式。實踐中，個人獨資企業(yè)事務管理主要有三種模式：

(1)自行管理。即由個人獨資企業(yè)投資人本人對本企業(yè)的經營事務直接進行管理。

(2)委托管理。即由個人獨資企業(yè)的投資人委托其他具有民事行為能力的人負責企業(yè)的事務管理。

(3)聘任管理。即個人獨資企業(yè)的投資人聘用其他具有民事行為能力的人負責企業(yè)的事務管理

1.5個人獨資企業(yè)的事務管理1/11/202323國際商法實務1.5.2受托人或者被聘用的管理人的義務投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務的人員不得有下列行為：(1)利用職務上的便利，索取或者收受賄賂；(2)利用職務或者工作上的便利侵占企業(yè)財產；(3)挪用企業(yè)的資金歸個人使用或者借貸給他人；(4)擅自將企業(yè)資金以個人名義或者以他人名義開立賬戶儲存；(5)擅自以企業(yè)財產提供擔保；(6〉未經投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務；(7)未經投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進行交易；(8)未經投資人同意，擅自將企業(yè)商標或者其他知識產權轉讓給他人使用；(9)泄露本企業(yè)的商業(yè)秘密；(10)法律、行政法規(guī)禁止的其他行為。

1.5個人獨資企業(yè)的事務管理1/11/202324國際商法實務

1.6.1個人獨資企業(yè)的解散個人獨資企業(yè)有下列情形之一的，應當解散：投資人決定解散；投資人死亡或被宣告死亡，無繼承人或繼承人放棄繼承；被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

1.6個人獨資企業(yè)的解散與清算

1/11/202325國際商法實務1.6.2個人獨資企業(yè)的清算個人獨資企業(yè)解散時，應當依法進行清算。清算是處理解散企業(yè)未了結的法律關系的程序：

(1)清算人的產生

(2)通知與公告程序

(3)清產償債程序

(4)財產清償順序

(5)責任消滅制度

(6)注銷登記程序

1.6個人獨資企業(yè)的解散與清算

1/11/202326國際商法實務第二節(jié)合伙企業(yè)2.1合伙企業(yè)的概念2.2普通合伙的概念與特征

2.3有限合伙的概念與特征1/11/202327國際商法實務第二節(jié)合伙企業(yè)2.4合伙企業(yè)的事務執(zhí)行2.5合伙人的權利與義務

2.6合伙企業(yè)的解散與清算1/11/202328國際商法實務我國《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定，合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。

2.1合伙企業(yè)概念1/11/202329國際商法實務

普通合伙企業(yè)是由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。其特征如下：有兩個以上的合伙人，共同訂立書面合伙協議合伙人共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險合伙企業(yè)是人合企業(yè)，沒有最低注冊資本的限制合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任

合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務享有同等的權利

2.2普通合伙的概念與特征1/11/202330國際商法實務有限合伙企業(yè)是由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。特征如下：有限合伙企業(yè)至少具有一個普通合伙人，其對合伙企業(yè)債務承擔無限責任有限合伙企業(yè)名稱中必須標明“有限合伙”字樣，對債權人進行風險提示

有限合伙人僅能以現金或實物出資，不得以勞務出資有限合伙人不參與合伙事務執(zhí)行，不對外代表合伙企業(yè)

1.3有限合伙的概念與特征1/11/202331國際商法實務

合伙事務的執(zhí)行一般采取下列三種方式：

1.共同執(zhí)行。在共同執(zhí)行的情況下，每個合伙人都有權執(zhí)行合伙企業(yè)事務，其執(zhí)行的法律后果，直接由合伙企業(yè)及全體合伙人承擔。

2.分別執(zhí)行。合伙人在執(zhí)行合伙事務過程中，可以根據約定進行分工，各自負責執(zhí)行其職責范圍內的合伙事務。

3.委托執(zhí)行。委托一名或數名合伙人執(zhí)行合伙事務，其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務。受委托執(zhí)行合伙事務的合伙人對外代表合伙企業(yè)。

2.4合伙企業(yè)的事務執(zhí)行1/11/202332國際商法實務2.5.1合伙人在執(zhí)行合伙事務中的權利合伙人平等享有合伙事務執(zhí)行權；執(zhí)行合伙事務的合伙人對外代表合伙企業(yè)；不執(zhí)行合伙事務的合伙人對執(zhí)行事務的合伙人有監(jiān)督權合伙人有權查閱合伙企業(yè)的會計賬簿和其他文件合伙人有提出異議權和撤銷委托執(zhí)行權

2.5合伙人的權利與義務1/11/202333國際商法實務2.5.2合伙人在執(zhí)行合伙事務中的義務執(zhí)行事務合伙人應當定期向其他合伙人報告事務執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經營狀況和財務狀況；合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務；合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易，合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意除外；合伙人不得從事損害本合伙企業(yè)利益的活動。

2.5合伙人的權利與義務1/11/202334國際商法實務2.6.1合伙企業(yè)有下列情形之一的，應當解散：

（1）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經營；

（2）合伙協議約定的解散事由出現；

（3）全體合伙人決定解散；

（4）合伙人已不具備法定人數滿三十天；

（5）合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；

（6）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷；

（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。

2.6合伙企業(yè)的解散與清算1/11/202335國際商法實務2.6.2合伙企業(yè)的清算程序：確定清算人通知和公告?zhèn)鶛嗳?/p>

清產償債合伙企業(yè)財產在支付清算費用后，按下列順序清償：

①職工工資、社會保險費用、法定補償金；②繳納所欠稅款；③清償債務；④返還合伙人的出資。注銷登記

2.6合伙企業(yè)的解散與清算1/11/202336國際商法實務第4章

通過本章的學習，要求學生掌握公司的種類、設立程序、組織機構以及相關法律責任，并學會運用所學知識分析解決有關商事主體的具體問題，為今后參與市場競爭打下基礎。任務驅動公司法1/11/202337國際商法實務

2006年5月1日，甲、乙、丙、丁四公司經協商簽訂了一份協議，該協議約定：四方共同出資改造甲所屬的電視機廠，并把廠名定為榮和有限責任公司。公司注冊資本為4200萬元，其中：甲以廠房作價1000萬元，并以紅星牌電視機商標作價200萬元作為出資；乙以現金550萬元，并以電視機生產技術作價450萬元作為出資；丙、丁各以現金1000萬元作為出資。在協議生效后10日內四方資金必須到位，由甲負責辦理公司登記手續(xù)。2006年5月5日，甲、丙、丁都按照協議約定辦理了出資手續(xù)和財產轉移手續(xù)，但乙提出，因資金困難，要求退出。甲、丙、丁均表示同意，并重新簽訂了一份協議，將公司的注冊資本改為3200萬元。2006年6月1日，經公司登記機關登記，榮和有限責任公司正式成立。2006年8月6日，丙提出自己的公司因技術改造缺少資金，要求抽回自己的出資，同時愿意賠償其他股東的經濟損失各50萬元，榮和公司的股東會經研究后沒有同意丙的要求。2006年11月12日，甲提出將自己所有的股權的1/3轉讓給戊公司。要求：根據以上事實，回答下列問題：(1)甲、乙、丙、丁四公司協議約定的出資是否符合規(guī)定？并說明理由。(2)對乙退出行為，甲、丙、丁是否應當接受？并說明理由。(3)對丙的要求，榮和公司股東會的決議是否正確？并說明理由。(4)對甲的要求，應知何處理？

先行案例1/11/202338國際商法實務4.1.1公司法的概念與法律形式4.1.2公司的種類4.1.3公司的設立4.1.4公司的資本4.1.5公司債4.1.6股利分配與公積金4.1.7公司的組織機構4.1.8公司的合并、解散和清算

4.1國外公司法1/11/202339國際商法實務4.1.1公司法的概念與法律形式

公司法是規(guī)定公司的設立、組織、經營、解散、清算以及調整公司對內對外關系的法律規(guī)范的總稱。目前世界各國的公司法，主要采用兩種法律形式：一種為單行法規(guī)；另一種是包含在民法或商法之中，作為民商法的一個組成部分。

4.1國外公司法1/11/202340國際商法實務4.1.2公司的種類

大陸法系國家將公司劃分成有限責任公司、股份有限公司、無限責任公司和兩合公司。

英美法系按公司股東對象不同和股票能否轉讓分為封閉式公司和開放式公司兩種。

4.1國外公司法1/11/202341國際商法實務4.1.3公司的設立

4.1.3.1公司設立的概念

4.1.3.2公司設立的方式

4.1.3.3公司設立的條件

4.1.3.4公司設立的程序

4.1國外公司法1/11/202342國際商法實務4.1.3.1公司設立的概念

公司的設立，是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準備行為。由于公司的種類不同，設立的基礎不同，設立行為也不盡一致。

4.1國外公司法1/11/202343國際商法實務4.1.3.1公司設立的概念

公司的設立，是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準備行為。由于公司的種類不同，設立的基礎不同，設立行為也不盡一致。

4.1國外公司法1/11/202344國際商法實務4.1.3.2公司設立的方式

發(fā)起設立募集設立

4.1.3.3公司設立的條件

符合公司組織體的要求

發(fā)起人

股東符合法定人數

股東出資符合法定最低額

4.1國外公司法1/11/202345國際商法實務

4.1.3.4公司設立的程序

發(fā)起人發(fā)起訂立章程確定股東認購股份申請登記

4.1國外公司法1/11/202346國際商法實務

4.1.4公司的資本

4.1.4.1公司資本的原則

1.資本確定原則

2.資本維持原則

3.資本不變原則

4.1.4.2公司的資本制度

1．授權資本制

2.法定資本制

3.折衷資本制

4.1.4.3公司資本的變更

1.股份有限公司的最低資本額

2.股份有限公司資本的增加

3.股份有限公司資本的減少

4.1國外公司法1/11/202347國際商法實務

4.1.4公司的資本

4.1.4.4股份有限公司的股份（票）

股份有限公司的自有資本來自股東的投資，股東以資金和實物的形式繳給公司。公司將這些資金和實物分成相等的單位，每一單位代表一定金額，每份金額相同，這就是股份，亦即股份有限公司資本構成的最小單位，而全部股份金額的總和即為公司資本的總額。

4.1國外公司法1/11/202348國際商法實務

4.1.5公司債

公司債并非公司資本，但卻是公司可利用的重要資金，具體指公司以負債的形式籌集的資金，主要包括銀行貸款和公司債券。

4.1國外公司法1/11/202349國際商法實務4.1.6股利分配與公積金

4.1.6.1股利分配各國公司法都對公司分配股利進行了較為嚴格的限制。通常規(guī)定：(1)在公司無力償付到期應付債務，或者支付了股利后，公司就無力償付債務的情況下，不得分配股利。(2)當分配股利的決定與公司章程中所包含的限制條款相抵觸時，不得分配股利。（3)公司在支付股利前先要留足儲備金（又稱公積金）。(4)公司分配股利的決定，不得違反該公司簽訂的有關自動約束分配股利的合同的規(guī)定。(5)分配股利必須不影響公司資產的構成以及公司來年的發(fā)展。

4.1.6.2公積金公積金是指公司依法律及章程規(guī)定，從公司利潤中提取的，不作為股利分配、保留在公司內部備用的基金。根據各國公司法的規(guī)定，公積金主要分為以下兩類:法定公積金、任意公積金

4.1國外公司法1/11/202350國際商法實務4.1.7公司的組織機構

4.1.7.1股東（大）會股東（大）會，是全體股東的組織，是公司的最高權力機關，對公司擁有領導權和管理權。

4.1.7.2董事會董事會是由董事組成的行使經營決策權和管理權的公司常設機關。它對內管理公司事務，對外代表公司行使職權。

4.1.7.3監(jiān)事會監(jiān)事會是指對公司的業(yè)務活動進行監(jiān)督和檢查的常設機構。

4.1.7.4經理經理一般由董事會聘任，負責公司的日常事務。該職位一般由公司章程設定，設置后即為公司常設的業(yè)務執(zhí)行輔助機關。

4.1國外公司法1/11/202351國際商法實務4.1.8公司的合并、解散和清算

4.1.8.1公司的合并

4.1.8.2公司的解散

4.1.8.3公司的清算

4.1國外公司法1/11/202352國際商法實務4.2.1公司的概念和種類4.2.2公司的設立4.2.3公司的資本4.2.4公司的組織機構4.2.5公司債4.2.6公司的公積金與公益金4.2.7公司的合并、分立與解散、清算

4.2中國公司法1/11/202353國際商法實務4.2.1公司的概念和種類

4.2.1.1公司的概念根據我國公司法規(guī)定，公司是依照法定的條件和程序設立，由兩個以上的股東以營利為目的，共同出資的具有法人資格的經濟組織。

4.2.1.2公司的種類我國《公司法》規(guī)定的公司形式僅為有限責任公司和股份有限公司。

4.2中國公司法1/11/202354國際商法實務4.2.2公司的設立4.2.2.1公司的設立方式

《公司法》規(guī)定，有限責任公司采取發(fā)起設立的方式；股份有限公司既可以采取發(fā)起設立的方式，也可以采取募集設立的方式。發(fā)起設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。募集設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。以募集設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的。

4.2中國公司法1/11/202355國際商法實務4.2.2公司的設立

4.2.2.2公司設立的條件股東符合法定人數（1）《公司法》規(guī)定，有限責任公司由50個以下股東出資設立。《公司法》對有限責任公司股東人數沒有規(guī)定下限，即有限責任公司股東人數可以為1個。50個以下股東，既可以是自然人，也可以是法人。（2）設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所。發(fā)起人在中國境內有住所，就中國公民而言，是指公民以其戶籍所在地為居住地或者其經常居住地在中國境內；就外國公民而言，是指其經常居住地在中國境內；就法人而言，是指其主要辦事機構所在地在中國境內。因此，發(fā)起人是否在中國有住所，要視其經常居住地或者主要辦事機構所在地是否在中國境內。

4.2中國公司法1/11/202356國際商法實務4.2.2公司的設立

4.2.2.2公司設立的條件股東出資達到法定資本最低限額

(1)有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。《公司法》規(guī)定，有限責任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內繳足。（2）《公司法》規(guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

4.2中國公司法1/11/202357國際商法實務4.2.2公司的設立

4.2.2.3公司設立的程序

1．有限責任公司的設立程序

2．股份有限公司的設立程序

4.2中國公司法1/11/202358國際商法實務4.2.3公司的資本

4.2.3.1公司資本的構成

股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30％。

4.2中國公司法1/11/202359國際商法實務4.2.3公司的資本

4.2.3.2有限責任公司的股權轉讓股東之間轉讓股權股東向股東以外的人轉讓股權人民法院強制轉讓股東股權異議股東收購請求權

4.2中國公司法1/11/202360國際商法實務4.2.3公司的資本

4.2.3.3股份有限公司的股份發(fā)行與轉讓

股份發(fā)行

《公司法》規(guī)定，股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額。公司發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票，但公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票，應當為記名股票，并應當記載該發(fā)起人、法人的名稱或者姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。股份轉讓

4.2中國公司法1/11/202361國際商法實務4.2.3公司的資本

4.2.3.4增資與減資公司注冊資本的減少公司注冊資本的增加

4.2中國公司法1/11/202362國際商法實務4.2.4公司的組織機構

4.2.4.1股東（大）會

有限責任公司的股東會會議分為定期會議和臨時會議。股份有限公司的股東大會分為股東年會和臨時股東大會兩種。

4.2.4.2董事會

有限責任公司設董事會（依法不設董事會的除外），其成員為3人至13人。兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；股份有限公司的董事會，其成員為5人至19人。

4.2.4.3監(jiān)事會

公司須設監(jiān)事會，其成員不得少于3人，但是股東人數較少和規(guī)模較小的有限責任公司可設1-2名監(jiān)事。國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于5人。

4.2中國公司法1/11/202363國際商法實務4.2.5公司債

《證券法》規(guī)定，公開發(fā)行公司債券，應當符合下列條件：

1.股份有限公司的凈資產不低于人民幣3000萬元，有限責任公司的凈資產不低于人民幣6000萬元；

2.累計債券余額不超過公司凈資產的40%；

3.最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息；

4.籌集的資金投向符合國家產業(yè)政策；

5.債券的利率不超過國務院限定的利率水平；

6.國務院規(guī)定的其他條件。

4.2中國公司法1/11/202364國際商法實務4.2.6公司的公積金與公益金法定公積金按照公司稅后利潤的10%提取，當公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上時可以不再提取。任意公積金按照公司股東會或者股東大會決議，從公司稅后利潤中提取。資本公積金是直接由資本原因等形成的公積金，股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規(guī)定列人資本公積金的其他收人，應當列為公司資本公積金。公司的公積金主要有以下用途：彌補公司虧損。擴大公司生產經營。轉增公司資本。

4.2中國公司法1/11/202365國際商法實務4.2.7公司的合并、分立與解散、清算

4.2.7.1公司的合并

4.2.7.2公司的分立

4.2.7.3公司的解散

4.2.7.4公司的清算

4.2中國公司法1/11/202366國際商法實務第6章在市場經濟日益完善的今天，合同的應用范圍越來越廣泛，通過本章學習，學生應了解合同的種類，熟悉合同的變更、轉讓與終止等內容。掌握合同的效力、履行等，以便在日后的工作、生活中，依法訂立和履行合同。任務驅動合同法1/11/202367國際商法實務

1998年7、8月間，原告顧連群與被告杜濤口頭商議，由原告將自己擁有產權的座落于上海市閔行區(qū)莘莊鎮(zhèn)莘凌路的平房二間（建筑面積為151平方米）以58萬元的價格出售給被告。同年8月12日，原告出于少繳稅費等原因，在簽訂由房地產交易管理部門印制的《房屋買賣合同》時，將上述房屋的買賣價格議定為人民幣30萬元。該合同還載明：被告向原告預付購房定金15萬元，本合同經房地產交易主管部門批準后，該定金可抵作購房價款。同年8月23日，原、被告又簽訂了一份《房屋買賣合同》明確莘凌路197號平房二間的買賣價格為58萬元，被告應在1998年8月31日前向原告預付購房款30萬元，原告在收到預付款后2日內交房屋鑰匙給被告，其余28萬元房款在1999年3月底前付清。該合同只是為了應付房屋產權證過戶之用，不作為雙方買賣房屋的正式合同，無任何法律效力。先行案例1/11/202368國際商法實務1998年8月31日，被告原向原告支付了購房款30萬元，原告也將上述房屋交付被告。1999年1月15日，原告、被告前往閔行區(qū)房產交易所辦理有關房屋買賣過戶手續(xù)，雙方按房價為30萬元的買賣合同，繳納了有關產權移轉手續(xù)費、契稅、超標費等費用。1999年4月11日，被告又開出了金額為28萬元的轉帳支票一張，用來支付原告剩余房款，后因存款不足，遭信用社退票。同年5月30日及6月2日，被告又分別支付給原告房款4萬元及8萬元。1999年9月12日被告領取了上述房的《房屋所有權證》并在該處開設了酒家。同年9月30日，被告又開出了二張轉帳支票，金額分別為14.399萬元及2萬元，其中1990元為利息，因支票大寫不規(guī)范及過期支票，又遭信用社退票。原告多次向被告催付其余房款，被告于1999年11月5日，向原告出具了欠條，言明欠顧連群人民幣16萬元。1999年12月24日，被告又支付給原告3萬元。尚欠的13萬元，原告多次催討未果，遂訴至法院。甲乙之間標的為58萬元的合同是否有效？為什么？甲乙之間標的為30萬元的合同是否有效？為什么？甲乙之間的合同應怎樣履行才符合公平原則？法院應如何處理？1/11/202369國際商法實務內容6.2合同的訂立6.1合同法概述6.3合同的效力6.4合同的履行6.5合同的變更、轉讓和消滅6.6違約責任1/11/202370國際商法實務6.1.1合同的概念合同，是指有關當事人確定、變更或消滅相互權利與義務關系的協議。中國《民法通則》第58條規(guī)定:“合同是當事人之間設立、變更或終止民事關系的協議。”中國新《合同法》第2條規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事關系的協議?！?/p>

6.1.合同法概述1/11/202371國際商法實務

合同的特征是雙方或多方當事人間的民事法律行為2.平等主體間意思表示一致的結果3.是各方當事人明確表示相互權利義務的協議4.具有法律約束力1/11/202372國際商法實務《中華人民共和國合同法》是于1999年10月1日起正式實施的。這部新《合同法》將原有的三部規(guī)范合同的法律《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》進行了統一。由總則、分則和附則三部分組成，共23章，428條。最高人民法院于1999年12月29日起實施《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》6.1.2我國《合同法》簡介1/11/202373國際商法實務6.2.1要約（offer）要約是一種意思表示，即一方向另一方提出愿意根據一定的條件與對方訂立合同，并且包含一旦該要約被對方承諾時就對提出要約的一方產生約束力之意。提出要約的一方稱為要約人（offerer），其相對方稱為受要約人（offeree）。要約可以采用書面的形式作出，也可以用口頭或行動作出。

6.2合同的訂立1/11/202374國際商法實務一項有效的要約必須符合以下三個條件:（1）要約必須向一個以上特定人發(fā)出。

要約邀請（2）要約的內容必須明確、肯定。（3）要約必須送達到受要約人時才能生效。要約的目的在于訂立合同，因此，凡不是以訂立合同為目的的意思表示，就不能稱為要約。1/11/202375國際商法實務

要約引誘又稱為邀請要約或要約邀請，

其目的雖然也是為了訂立合同，但是它本身不是一項要約，而只是為了邀請對方向自己發(fā)出要約。要約與要約邀請的主要區(qū)別在于:

要約經對方承諾，合同即告成立，要約人則必須受其約束;

要約邀請經對方完全同意或接受，發(fā)出該項要約邀請的一方仍然不受其約束，除非他對此表示承諾或確認，否則合同仍然不能成立。判斷下列意思表示為何？售房廣告失物懸賞廣告招標書投標書中標通知書1/11/202376國際商法實務要約的約束力要約的約束力包含兩個方面的含義:對要約人的約束力;對受要約人的約束力。一般而言，要約對受要約人是沒有約束力的。受要約人接到要約，只是在法律上取得了承諾的權利，但不受要約的約束，并不因此而承擔了必須承諾的義務。要約人對要約的變更、撤銷、撤回等1/11/202377國際商法實務（1）英美法。

要約原則上對要約人沒有約束力，在受要約人對要約作出承諾之前，隨時可以撤銷要約或更改其內容，除非要約有對價支持或采取某種法律所要求的特定形式。即使要約人在要約中規(guī)定了有效期限，他在法律上仍可以在期限屆滿以前隨時將要約撤銷。

例：要約人在9月1日要約中聲明：要約10日內不得撤銷，并以受要約人支付10美元為條件，受要約人同意支付。問：要約人可否于9月5日撤銷該要約。1/11/202378國際商法實務（2）德國法。要約原則上對要約人有約束力，除非要約人在要約中注明了不受約束的詞句。如果在要約中規(guī)定了有效期，則在有效期內不得撤回或修改其要約;

如果在要約中沒有規(guī)定有效期，則根據通常情況在可望得到答復以前，不得撤銷或修改其要約。（3）法國法。原則上認為，要約人在其要約被受要約人承諾之前是可以撤銷要約的。如果要約人在要約中指定了承諾期限，要約人也可以在期限屆滿以前將要約撤銷，但是必須承擔損害賠償的責任。1/11/202379國際商法實務（4）公約的規(guī)定。聯合國國際貿易法委員會于1980年在維也納通過了一項《關于國際貨物買賣合同公約》CISG（ConventiononContractforTheInternationalSaleofGoods）。根據該公約的規(guī)定，要約在其被受要約人承諾之前，原則上可以撤銷，但是有下列情況之一者就不能撤銷:（1）要約寫明承諾的期限，或以其他方式表示要約是不可撤銷的;（2）受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，并已本著對該項要約的信賴行事。1/11/202380國際商法實務要約的消滅要約的消滅是指要約失去效力，無論是要約人或受要約人不再受要約的約束。要約消滅或失效主要有三個方面的原因:（1）要約有效期限已過。（2）被受要約人的拒絕。（3）要約人撤回或撤銷。要約撤回的條件？要約撤銷的條件？1/11/202381國際商法實務6.2.2承諾承諾，是指受要約人按照要約所指定的方式，向要約人做出的同意要約的意思表示。要約一經承諾，合同即告成立。一項有效的承諾必須具備以下四個條件:（1）承諾必須由受要約人向要約人作出。（2）承諾必須在要約的有效期內作出。（3）承諾必須與要約的內容一致。（4）承諾的傳遞方式必須符合要約的要求?！斑t到的承諾”？1/11/202382國際商法實務承諾生效的時間在這個問題上，英美法與大陸法，特別是德國法有很大的分歧。兩者的不同規(guī)定表現為三種不同的主張:（1）“投郵主義”（mail-boxrule）。在以書信或電報作出承諾時，承諾一經投郵，立即生效，合同即告成立。（2）“到達主義”（receivedtheletterofacceptance）。承諾到達要約人時生效，合同成立1/11/202383國際商法實務承諾的撤回撤回承諾是承諾人阻止承諾發(fā)生效力的一種意思表示。承諾必須在其生效之前才能撤回，其一旦生效，合同即告成立，承諾人就不得撤回其承諾。兩大法系對此的不同規(guī)定英美法：由于其認為承諾的函電一經投郵就立即生效，因此，受要約人在發(fā)出承諾通知后就不能撤回其承諾。德國法，由于其認為承諾的通知必須送達要約人才能生效，因此，受要約人在發(fā)出承諾通知后，原則上仍然可以撤回承諾，只是撤回的通知必須與承諾的通知同時或提前到達要約人，才能把承諾撤回。1/11/202384國際商法實務6.2.3締約過失責任所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，合同一方故意或過失違背基于誠實信用原則所產生的先合同義務，而向對方當事人承擔的信賴利益的損失賠償責任。締約過失責任應同時具備以下要件：

1、當事人一方或雙方有締約過失行為

2、合同未有效成立，造成信賴利益損失

3、締約過失行為與信賴利益損失間有因果關系1/11/202385國際商法實務締約過失責任的類型1、假借訂立合同，惡意進行磋商2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況3、其他違背誠實信用原則的行為1/11/202386國際商法實務6.3.1合同的成立和生效6.3.2合同生效的要件（一）當事人具有締約能力（二）當事人意思表示一致（三）合同有對價或約因（四）合同標的內容合法（五）合同的形式符合法律規(guī)定（六）當事人意思表示真實合同成立≠合同生效

6.3合同的效力1/11/202387國際商法實務一、當事人的締約能力當事人自然人法人無行為能力人限制行為能力人完全行為能力人越權行為1/11/202388國際商法實務二、意思表示一致：要約+承諾合同是當事人之間意思表示一致的結果。法律上把訂立合同的意思表示稱為要約與承諾。各國合同法都認為，意思表示一致是指必須由雙方當事人就同一標的交換各自的意思，從而達成一致的協議。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以從當事人的行動推定他們的意思。1/11/202389國際商法實務三、對價與約因（considerationandcause）（一）對價對價：英美法中特有的概念，諾言人為獲得它而作出許諾，受諾人未獲得該許諾而提供它。具體地說，對價包含三層意思:（1）從對價與諾言的關系看，對價是受諾人為使諾言人的諾言產生法律的約束力，向諾言人提供的一種與諾言相對應的報償。（2）從交易條件看，對價是指合同標的物是互為有償的，既可以是金錢，也可以是其他有價值的東西，例如，商品或服務就可以用價格計算或衡量。（3）從法律意義看，對價是一種相互關系，即買賣雙方在法定范圍內互有權利與義務，都必須受法律規(guī)定的約束。1/11/202390國際商法實務一項有效的對價必須具備以下五個條件:（1）對價必須來自受允諾人。（2）對價必須具有某種價值，但不要求充足。（3）已經存在的義務或法律上的義務不能作為對價。（4）對價必須是待履行的對價或已經履行的對價，而不是過去的對價。（5）對價必須是合法的。英美法把合同分為兩種類型:一種類型是簽字蠟封合同：由當事人簽字與加蓋印并把它交給對方而作成（signed，sealedanddelivered）的，其有效性完全是由于它所采用的形式（form），不要求任何對價;另一種類型是簡式合同（simplecontract），它包括口頭合同與并非以簽字蠟封式作成的一般的書面合同，這類合同必須有對價，否則就沒有約束力。1/11/202391國際商法實務（二）約因法國法把約因作為合同有效成立的要件之一。根據法國法的解釋，債的約因是指訂約當事人產生該項債務所追求的最接近與最直接的（immediateanddirect）目的。在雙務合同中，存在兩個約因，即雙方當事人之間存在著相互給付的關系。1/11/202392國際商法實務德國法的規(guī)定德國在合同成立的問題上，沒有采用約因原則。德國法與法國法不同，它不以約因作為合同成立的必要條件。德國法有所謂“不當得利”（unjustenrichment）的制度，這是指沒有法律上的任何原因而取得他人財產或其他利益。德國法雖然不把“原因”（即約因）作為合同成立的要件，但是實際上，“原因”在德國民法的其他方面仍然起著很大的作用。1/11/202393國際商法實務無論是英美法國家還是大陸法國家都承認，“契約自由”（freedomofcontract）與“意思自主”（autonomyofwill）是合同法的基本原則。所謂契約自由，是指任何有訂約能力的人，都可以根據他們的意愿自由地訂立合同，即可以自由地決定是否訂立合同，自由地選擇訂約的對象，并可以自由地與訂約對方商定合同的內容。但自由是有限度的。四、合同內容必須合法買賣人口、買賣毒品、買賣國家重點保護文物、動物等行為1/11/202394國際商法實務（一）大陸法

《法國民法典》在總則中原則性地規(guī)定，任何個人都不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗的法律。然后，把違法、違反善良風俗與公共秩序的問題，同合同的原因（即約因，下同）與標的聯系在一起作出規(guī)定。把合同非法分為兩種情況：一是交易標的物是法律所不允許進行交易的物品；二是合同的約因不合法，即合同所最球的目的不合法德國法與法國法的區(qū)別在于，德國法不具體規(guī)定是合同的標的違法還是合同的約因違法，而是著重于法律行為與整個合同的內容是否有違法的情況。1/11/202395國際商法實務（二）英美法英美法認為，一項有效的合同必須具有合法的目標或目的。否則合同就是非法的（illegal），因而是無效的。在英美法中，違法的合同有三種情況:（1）違反公共政策的合同contrarytopublicpolicy

（2）不道德的合同immoralcontract

（3）違法的合同illegalcontract1/11/202396國際商法實務五、合同的形式從訂立合同的形式的角度看，合同可以分為要式合同與不要式合同。

要式合同，是指必須根據法定的形式或手續(xù)訂立的合同。

不要式合同，是指法律上不要求根據特定的形式而訂立的合同?！堵摵蠂鴩H貨物買賣合同公約》對于國際貨物買賣合同的形式原則上不加以任何限制。無論當事人采用口頭形式還是書面形式，都不影響合同的有效性，也不影響證據力。1/11/202397國際商法實務六、合意必須真實（reality）合同是雙方當事人意思表示一致的結果，如果當事人意思表示的內容有錯誤（mistake）或意思與表示不一致，或者是在受欺詐（fraud）或脅迫（duress）的情況下訂立了合同，這時，雙方當事人雖然達成了協議，但是這種合意是不真實的。對于這種合同應當如何處理，作出錯誤的意思表示的一方或者受欺詐或脅迫的一方當事人是否能以此為理由主張該合同無效，或要求撤銷該合同，這是合同法上的一個十分重要的問題。1/11/202398國際商法實務當事人在訂立合同時，對已存在的構成交易的基礎事實存在認識上的錯誤，而導致當事人的意思表示不真實。

1.法國法根據法國法，對標的物的本質方面的錯誤。買方非此不買的品質僅在認定訂立合同的對象上產生錯誤，不能構成合同無效的原因。

2.德國法強調意思表示內容的錯誤，不論是否涉及標的物的本質或對方當事人。即表意人在訂約時是在錯誤的影響下作出意思表示的和意思表示形式上的錯誤（一）錯誤1/11/202399國際商法實務3.英國法英國普通法認為，訂約當事人一方的錯誤，原則上不能影響合同的有效性。只有當該項錯誤導致當事人之間根本沒有達成真正的協議，或者雖然已經達成協議，但是雙方當事人在合同的某些重大問題上（vitalmatters）都存在同樣的錯誤時，才能使合同無效。1/11/2023100國際商法實務4.美國法美國法同樣認為，單方面的錯誤原則上不能要求撤銷合同，至于雙方當事人彼此都有錯誤時，亦僅在該項錯誤涉及合同的重要條款、認定合同當事人或合同標的物的存在、性質、數量或有關交易的其他重大事項時，才可以主張合同無效或者要求撤銷合同。1/11/2023101國際商法實務（二）欺詐欺詐，是指一方當事人故意告知對方虛假情況或隱瞞真實情況，致使對方作出違反本意的意思表示。各國法律都認為，凡是因受欺詐而訂立合同時，蒙受欺騙的一方可以撤銷合同或主張合同無效。1/11/2023102國際商法實務（三）脅迫

脅迫，是指一方不正當或非法使用威脅、恐嚇手段，使對方產生恐懼并因此而訂立合同的行為。各國的法律都一致認為，凡是在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可以主張合同無效或撤銷合同。因為在受脅迫的情況下所作的意思表示，不是自由表達的意思表示，不能產生法律上的意思表示的效果。1/11/2023103國際商法實務（四）顯失公平顯失公平：最早起源于羅馬法的“短少逾半規(guī)則”，即買賣價金少于標的物的價值一半時，出賣人可以解除合同，返還價金并請求返還標的物。1/11/2023104國際商法實務6.3.3違反生效要件的合同（一）無效合同含義：當事人間已經成立了的，不具備合同有效要件，不能發(fā)生當事人預期的法律效力、不具有法律約束力的合同。

我國《合同法》第52條：

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2、惡意串通、損害國家、集體或第三人利益；

3、以合法形式掩蓋非法目的的；

4、損害社會公共利益；

5、違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定。1/11/2023105國際商法實務（二）可撤銷合同含義：已經發(fā)生法律效力，因當事人意思表示不真實而有權請求法院或仲裁機構確認其喪失法律效力或變更合同內容的合同?？沙蜂N合同與無效合同不同1/11/2023106國際商法實務

6.4.1合同履行的概述也稱為適當履行，是指合同當事人應按照合同的約定，全面、適當的履行合同義務。（一）全面履行原則（二）合作履行原則（三）約定不明合同的履行

6.4合同的履行1/11/2023107國際商法實務《德國民法典》規(guī)定，給付方式應由訂約一方確定者，在發(fā)生疑問時，應按公平裁量的方法確定。英國法，當事人如果未約定買賣合同的交貨地點，一般應在賣方的營業(yè)地交貨。若標的物是特定物，而當事人在締約時已知該特定物在其他地方者，則應在該特定物所在地交貨。美國《統一商法典》第2-305條規(guī)定，當事人在價格不明確的情況下，如果確有訂立合同的意圖，即使價格未定，合同也可以成立。1/11/2023108國際商法實務我國《合同法》第62條也規(guī)定了當事人可以事后協議補充，如果不能達成補充協議的，按照合同條款或交易習慣。（1）質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行；（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格確定，依法應當執(zhí)行政府定價或政府指導價的，按照規(guī)定履行；（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行；（4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間；（5）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行；（6）履行費用的負擔不明確的，由履行一方負擔。1/11/2023109國際商法實務6.4.2雙務合同履行中的抗辯權（一）同時履行抗辯權（二）后履行抗辯權（三）不安履行抗辯權預期違約1/11/2023110國際商法實務（一）大陸法《法國民法典》第1134條明確規(guī)定:“依法成立的合同，在訂立合同的當事人間具有相當于法律的效力?！边@就是說，合同當事人都必須受合同的約束，都必須履行合同規(guī)定的義務。德國民法典也明確地規(guī)定，債權人根據債務關系，有向債務人請求給付的權利。這里所謂的給付，是指履行合同的內容。德國法還將“誠實信用”作為履行合同的一項基本條件。1/11/2023111國際商法實務（二）英美法英美法認為，當事人在訂立合同之后，必須嚴格根據合同的條款履行合同。根據英美法，在履行合同的過程中，有一個重要的步驟叫做“提供”（tender）。所謂“提供”，是指合同當事人旨在履行其合同義務的一種表示。提供包括提供貨物或其他財產，也包括提供應支付的款項。1/11/2023112國際商法實務如果債權人拒絕接受提供的款項，則不能解除債務人的債務，但是可以產生以下三種重要的法律后果:（1）如果該項債務有擔保利益，例如，以抵押作為該項債務的擔保等，則自債權人拒絕適當提供給他的款項時起，該項擔保利益即告消滅;（2）該項債務的利息亦自債務人提供款項之日起停止計算;（3）如果債權人日后就該項債務提起訴訟，不能取得高于原來提供的金額時，則必須負擔訴訟的費用。1/11/2023113國際商法實務6.4.3合同的保全代位權——因債務人怠于行使其到期債權，對債權人所造成損害的，債權人可以向法院請求以自己的名義代為行使債務人債權的權利。撤銷權——因債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求法院撤銷債務人行為的權利1/11/2023114國際商法實務保證——保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為，分為一般保證與連帶保證兩種抵押——債務人或者第三人不轉移用于擔保的財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。質押——債務人或者第三人將其動產或者權利憑證移交債權人占有，或者將其財產權利辦理出質登記而作為債權的擔保留置——債權人依法按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償6.4.4合同的擔保1/11/2023115國際商法實務6.5.1合同的變更廣義：合同的主體發(fā)生變化狹義：不改變主體，內容修改或者補充6.5.2合同的轉讓合同權利的轉讓——大陸法：不需征得債務人同意英美法：個人特色的權利不得轉讓合同義務的轉讓——大陸法：德國需征得債權人同意，法國不需要英美法：需征得債權人同意

6.5合同的變更、轉讓與消滅1/11/2023116國際商法實務6.5.3合同的消滅大陸法：英美法：我國：清償履行合同抵消當事人協議權利義務提存違約終止免除依法規(guī)定混同1/11/2023117國際商法實務

6.6.1違約的概念合同當事人在合同有效成立后，不履行合同或履行合同義務不符合合同的規(guī)定。在如何構成違約這個問題上，英美法與大陸法存在重大的差異，主要表現在以下兩個方面:

1、關于過失責任的原則

2、關于催告（puttingindefault）

6.6違約責任1/11/2023118國際商法實務關于過失責任的原則大陸法以過失責任作為民事責任的一項基本原則。根據大陸法的解釋，合同債務人只有當存在可以歸責于他的過失時，才承擔違約的責任。過失責任原則來源于羅馬法。羅馬法的上述原則基本上被德國法采納。德國法認為，構成違約的情況必須有可以歸責于該當事人的事由。法國民法典也以過失責任作為民事責任的基本原則。1/11/2023119國際商法實務與此相反，英美法認為，一切合同都是“擔?！?，只要債務人不能達到擔保的結果，就構成違約，應負損害賠償的責任。無過錯責任原則1/11/2023120國際商法實務關于催告（puttingindefault）所謂催告，是指債權人向債務人請求履行合同的一種通知。催告是大陸法的一種制度，在合同沒有明確規(guī)定確定的履行日期的情況下，債權人必須首先向債務人作出催告，然后才能使債務人承擔延遲履約的責任。催告的作用主要有以下三個方面:（1）從催告之日起，不履約的風險完全由違約的一方承擔;（2）債權人有權就不履行合同請求法律上的救濟;（3）從送達催告之日起，開始計算損害賠償及其利息。1/11/2023121國際商法實務如果債權人在清償期屆滿后，不向債務人作出催告，就表示他不打算追究債務人延遲履約的責任。英美法沒有催告這個概念。認為，如果合同規(guī)定了履行期限，則債務人必須根據合同規(guī)定的期限履行合同;如果合同沒有規(guī)定履行期限，則應于合理的期間內履行合同，否則即構成違約，債權人無須催告即可請求債務人賠償由于延遲履約所造成的損失。1/11/2023122國際商法實務違約的形式1、大陸法德國民法典把違約分為兩類:一是給付不能（impossibilityofperformance）;

指債務人由于種種原因不可能履行其合同義務，而不是指有可能履行合同而不去履行。把給付不能分為自始不能與嗣后不能兩種不同的情況。所謂自始不能，是指在合同成立時該合同就不可能履行;所謂嗣后不能，是指在合同成立時，該合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出現了阻礙合同履行的情況從而使得合同不能履行。1/11/2023123國際商法實務二是給付延遲（delayinperformance）。是指債務已屆履行期，而且是可能履行的，但是債務人沒有按期履行其合同的義務。這里同樣要區(qū)別兩種不同的情況:

一種情況是債務人沒有過失的履行延遲;

另一種情況是債務人有過失的履行延遲。根據德國民法典的規(guī)定，債權人必須向債務人提出催告，才能使債務人承擔延遲履行的責任。除了合同另有規(guī)定外，催告是債權人就履行延遲請求損害賠償的必要條件。法國民法典以不履行債務與延遲履行債務作為違約的主要表現形式。1/11/2023124國際商法實務（二）英美法與大陸法不同，英國法把違約分為:

違反條件（breachofcondition）

違反擔保

（breachofwarranty）

違反中間條件（breachofintermediateterms）此外，在英美法中還有“預期違約”（anticipatorybreachofcontract）這個獨有的概念。1/11/2023125國際商法實務違反條件根據英國法的解釋，如果一方當事人違反了“條件”，即違反了合同的主要條件，對方有權解除合同，并可以要求賠償損失。在英國法中，當一方當事人違反條件時，受損害的一方可以在下列兩者之中作出選擇:

可以根據違反條件處理，即要求解除合同，拒絕履行自己的合同義務，并可以要求賠償損失;

也可以把違反條件作為違反擔?？创床唤獬贤^續(xù)履行自己的合同義務，同時就對方違反擔保要求損害賠償。1/11/2023126國際商法實務違反擔保違反擔保，是指違反合同的次要條款或隨附條款。在違反擔保的情況下，蒙受損害的一方不能解除合同，只能向違約的一方請求損害賠償。擔保也有明示擔保與默示擔保。

明示擔保是指雙方當事人在合同中明確規(guī)定的擔保，

默示擔保是指根據法律或根據解釋當事人的意思理應包含在合同中的擔保。1/11/2023127國際商法實務違反中間性條款英國法對違反合同傳統上采取兩分法的處理辦法:不是違反條件，便是違反擔保，兩者必居其一。近年來英國法院通過判例發(fā)展了一種新的違約類型，稱之為“違反中間性條款或無名條款”，以有別于“條件”與“擔保”條款。對方能否有權解除合同，不是依據合同條款本身的重要性來確定，而是視此種違約的性質及后果是否嚴重而定。1/11/2023128國際商法實務預期違約

所謂預期違約，是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，就表示他屆時將不履行合同?？梢杂眯袨楸硎荆部梢杂醚栽~或文字表示。當一方當事人預期違約時，對方可以解除自己的合同義務，并可以立即要求給予損害賠償，不必等到合同規(guī)定的履行期來臨時才采取行動。1/11/2023129國際商法實務履行不可能（impossibilityofperformance）英美法也有履行不可能的概念。履行不可能有兩種情況:一種情況是在訂立合同時，該合同就不可能履行;一種情況是在訂立合同之后，發(fā)生了使合同不可能履行的情況，前者相當于大陸法的“自始給付不能”，后者相當于“嗣后給付不能”。1/11/2023130國際商法實務6.6.2違約的救濟方法

（remediesforbreachofcontract）救濟方法，是指一個人的合法權利被他人侵害時，在法律上給予受損害一方的補償方法。救濟方法種類：1.實際履