《債權法》課件3-非合同之債

《債權法》第三篇侵權行為之債

●閱讀材料

1、魏振瀛：《論債與責任的融合與分離——兼論民法典體系之革新》，載《中國法學》1998年第1期

2、魏振瀛：《侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統(tǒng)民法相關問題比較》，載《中國法學》2010年第2期

3、王利明：《論侵權行為法的獨立成編》，載《現(xiàn)代法學》2003年第4期案例：甲系某中學初中學生，課間活動在操場上打籃球時被脫落的球筐砸傷頭部。外校來打球的乙借了校工的三輪車即送甲去醫(yī)院。路上又與騎摩托車逆行的丙相撞，乙受輕傷，甲頭部再次受撞擊。經(jīng)治療后甲留下后遺癥，經(jīng)鑒定是因頭部反復受撞，失血過多所致。甲父要求學校、乙、丙對此共同承擔責任。問：甲受到的人身傷害應由誰承擔責任?為什么?答案：應該由學校、丙承擔責任。學校承擔工作物致人損害的民事責任。丙應該依法承擔侵權損害賠償責任。乙作為無因管理人，一般只對故意和重大過失負責，其對于相撞事故不存在過錯，故不承擔責任。第一章侵權責任的概念和特征一、侵權責任的概念

所謂侵權責任，是指當事人在民事活動中違反法定義務、侵害他人民事權益，所應承擔的不利的民事法律后果。在特定情況下，行為人的侵權行為沒有違法或過錯也要承擔侵權責任。

●注意：我國《侵權責任法》所采納的侵權責任概念，與傳統(tǒng)民法上的損害賠償概念并不完全一致。

●“行為”指作為或不作為

●“行為違反法定義務”，包括違反法律規(guī)定和公序良俗要求的不作為或作為義務。

●“侵害他人民事權益”所稱“民事權益”，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。

⊙第三人侵害他人債權的侵權責任問題一般地，基于債權的相對性，債權人只能向債務人請求給付，債務人因可歸責的事由至債務不履行時，應對債權人負損害賠償責任。那么，第三人侵害債權的侵權責任能否成立？如甲出賣玉環(huán)于乙，交付前被丙不慎毀損，致甲給付不能。于此情形，乙就其所受之損害，可否向丙請求損害賠償？再如丁受雇于戊，庚以高薪延聘，使其跳槽，于此情形，戊就其因此所受之損害，可否向庚請求損害賠償？在德國，依據(jù)德國民法典第826條規(guī)定：“以違反善良風俗之方法對他人故意施加損害之人，對受害人負有賠償損害之義務”；在臺灣，依據(jù)臺灣民法典第184條第一項后段規(guī)定：“故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人亦負損害賠償責任”，第三人侵害他人債權之侵權責任均可成立。

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“侵害”（損害）指民法所保護的合法權益的正常狀態(tài)的破壞或加以不利影響的行為后果”。它包括妨礙、危險和損失?！皳p失”則指權利客體之于主體的物質上或精神上的有用性的減損。

●“承擔不利后果”指采取補救行為或措施，根據(jù)《侵權責任法》第15條的規(guī)定，承擔侵權責任的方式主要有：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復原狀；賠償損失；賠禮道歉；消除影響、恢復名譽。二、侵權責任與類似責任的區(qū)別

1、與刑事責任的區(qū)別首先，在規(guī)范功能上刑事責任是刑法領域的范疇，其規(guī)范功能在于維護公共秩序，保衛(wèi)社會安全；侵權責任則為民法概念，其功能在于給受害人以直接和同質的法律救濟。其次，在法律要件上：（1）侵權責任須以發(fā)生損害為要件，而刑事責任則不問損害之有無。（2）刑事責任的主觀要件以故意為原則，以過失為例外；而侵權責任則以過錯原則，以不問過錯為例外。再次，在責任形式上：刑事責任的形式是刑罰，其性質無救濟可言；侵權責任則是同質救濟，其內(nèi)容主要是損害補償（給付）。

2、與違約責任的區(qū)別首先，在規(guī)范功能上違約責任的規(guī)范功能，在于確保合同債權的真實性和不可侵犯性；侵權責任的規(guī)范功能，則在于保障合同債權之外的民事權利的不可侵犯性。其次，在法律要件上違約責任的要件是：（1）須存在合同之債；（2）須違反合同約定義務；（3）須加害人為合同之債的債務人；（4）以無過錯為主，以過錯為輔。侵權責任則不以上述（1）--（3）項所指的事實為要件；而且，以過錯為主，以無過錯為輔。第二章侵權責任的分類一、作為的侵權責任與不作為的侵權責任這是根據(jù)侵權行為的形式而作的分類。前者是指行為人以一定的作為致人損害的侵權責任。作為的侵權責任的成立以行為人依法負有不作為的義務為前提。后者是指行為人以一定的不作為致人損害的侵權責任。不作為的侵權責任以行為人負有作為的義務為前提。二、單獨侵權責任與共同侵權責任這是根據(jù)侵權行為主體的人數(shù)而作的分類。前者是指一人單獨實施的并由行為人獨自承擔的侵權責任。后者是指二人或者二人以上的行為人，基于共同的故意或者過失，侵害他人的合法民事權益，由行為人連帶承擔的侵權責任。

《侵權責任法》第八條二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

●對“共同侵權”的最新規(guī)定：

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。

二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。

《侵權責任法》第十一條二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。

《侵權責任法》第十二條二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

《侵權責任法》第十條二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。

●共同侵權責任的特征一是主體的復合性，即加害人為二人以上；二是行為的共同性，即數(shù)人的行為相互聯(lián)系（一般要有意思聯(lián)絡），構成一個統(tǒng)一的致害原因；三是結果的單一性，即共同加害行為所生的損害結果為一個統(tǒng)一的而不可分的整體。四是責任的連帶性。

●共同侵權行為的形態(tài)按其行為人的行為形態(tài)的不同分。（1）共同加害行為是指兩個以上的行為人共同地實施不法加害于他人的行為。（2）共同危險行為是指數(shù)人皆為有危險性的行為，但不能判明其中何人的行為造成損害的發(fā)生。

◆此型的規(guī)范意旨在于免除受害人的舉證責任，而對其提供優(yōu)厚保護。（3）教唆、幫助行為

《民通意見》第148條

教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。

教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。

教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。

◆特征

①被唆助人直接實施侵權行為；

②教唆人不直接參與該行為，幫助人雖參與，卻處于輔助地位。三、一般侵權責任與特殊侵權責任這是根據(jù)侵權責任的歸責原則、構成要件等綜合因素對侵權責任所作的基本分類。前者是指行為人基于過錯侵害他人的非合同權利或受法律保護的利益，并應由行為人自己承擔的責任。后者是指不須具備一般侵權民事責任的構成要件，或者還須具備其他特別條件才能成立的侵權責任。第三章侵權責任的歸責原則與基礎參考資料：王康：《歸責的指導要素及其技術標準新論——對我國侵權責任的歸責原理的體系化重構》，載《法學雜志》2011年第6期

一、何謂“歸責”？在侵權責任法上，歸責即“確認和追究侵權行為人的民事責任”[張新寶:《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第24頁]。

●邱聰智認為歸責意義的核心是：在法律規(guī)范原理上，使遭受損害之權益，與促使損害發(fā)生之原因者結合，將損害因而轉嫁由原因者承擔之法律價值判斷因素。歸責具有很強的實踐目的，即尋找責任的歸屬。

二、何謂“歸責原則”從本質上看，所謂歸責原則，就是確定行為人侵權責任時所遵循的一般準則。它是指導歸責這一法律技術在應用時的基本要求，是歸責的宗旨和價值的體現(xiàn)，應該貫徹整個歸責的過程和領域。歸責原則的這一地位決定了它在應用時的抽象性而非具體性。歸責原則不同于民法基本原則。但是它又必須體現(xiàn)民法基本原則尤其是平等、公平、誠實信用以及民事權益受法律保護等原則在侵權責任法中真正的歸責原則主要是自己責任原則和公平責任原則。在侵權責任的歸責過程中應該體現(xiàn)現(xiàn)代私法強調身份平等、人格尊嚴、行為自由等理念，反對責任株連，這就是自己責任原則。由于歸責涉及到原被告雙方的利益，在對侵權事實的正確判斷的基礎上必須合理確定損害應由何方負責，所以歸責要以公平為至高的原則，而公平原則同時也是民法的一個基本原則。不管是哪一個依據(jù)或基礎，不管是否考慮行為人的過錯或行為的危險性，歸責時都要做到合理和公平，這才是歸責原則的真正的意義所在。歸責原則，決定著侵權責任的歸責根據(jù)、構成要件、舉證責任的負擔、減免責條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法等。

三、何謂“歸責基礎”侵權責任的歸責基礎是指侵權責任產(chǎn)生和存在的根據(jù)，即在歸責過程中將損害歸由責任主體使其承擔侵權責任所依據(jù)的基本理由。

歸責基礎實際上是承擔侵權責任的根據(jù)，它回答基于何種理由而讓責任主體承擔侵權責任的問題。故又稱為歸責依據(jù)、歸責事由。在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，如何在自己責任和公平責任原則的指導下確定行為人是否應當承擔侵權責任，就必須發(fā)現(xiàn)此種侵權行為的責任依據(jù)或基礎。在自己責任和公平責任的歸責原則的指導下，過錯和危險是兩個基本的歸責基礎。過錯是第一個也是最具一般意義的歸責基礎，危險是重要的也是最具有現(xiàn)實意義的歸責基礎。

歸責基礎決定著侵權責任的基本形式或類別———過錯責任和危險責任(無過錯責任)的劃分。過錯責任即一般侵權責任，危險責任是較為嚴格的特殊侵權責任。不同的歸責基礎還體現(xiàn)了各自侵權責任不同的構成要件。過錯責任要求以行為人具有過錯作為必要條件，而危險責任并不要求行為人過錯的存在。與此相對應，不同的歸責基礎還決定著行為人在訴訟中的核心證明對象的不同，如對于動物致人損害的侵權責任訴訟，由于它屬于危險責任，其歸責基礎在于危險而非過錯，故原告無需證明被告過錯的存在，而被告證明的核心也不是自己沒有過錯，而是原告具有過錯(被侵權人的故意或者重大過失)。

理論上通常所說的“歸責原則”如過錯責任、無過錯責任、公平責任等原則，其實并非如此，而是各自有著自己的領地，每一個原則都并不能普遍地適用于整個歸責領域，實指“歸責基礎”。

（一）以“侵害”作為歸責根據(jù)的責任—結果責任（絕對責任）結果責任，即以“侵害”作為歸責根據(jù)的責任，是指行為人當然須對其致人損害行為負責的理念。至于行為之際有無過失，在所不問。結果責任原則實際上是一種“有加害就有責任”的客觀歸責原則。此系早期人類社會的歸責原則。（二）以“過錯”為歸責根據(jù)的責任——過錯責任過錯責任，是指以過錯作為歸責的最終根據(jù)，并且以過錯作為確定責任范圍的重要依據(jù)。

《侵權責任法》第6條第1款行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。

過錯，是指行為人通過其在法律上可受非難性的侵權行為表現(xiàn)出來的故意和過失的主觀狀態(tài)。

●“過錯吸收論”：“過錯”一詞不僅包括了行為人的主觀狀態(tài)的不正當性和應受譴責性，而且也包括了客觀行為的違法性。

●以“過錯”為歸責根據(jù)的責任的特點：一是相對于違法行為、損害事實及其因果關系等要件而言，過錯是歸責的最終要件，無過錯即無責任。二是依過錯程度確定責任范圍。即在混合過錯的情況下，考慮加害人和受害人之間的過錯程度并進行比較，通過適用過錯相抵規(guī)則確定加害人和受害人的責任范圍；在共同過錯的情況下，考慮共同侵權人的過錯程度，或者數(shù)人在無意思聯(lián)絡而共同實施侵權行為的情況下，考慮各侵害人的過錯，從而確定各自與其過錯相適應的民事責任。

●過錯推定責任

《侵權責任法》第6條第2款根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。

《侵權責任法》規(guī)定“推定行為人有過錯”的案型主要有：第38條關于無行為能力人在幼兒園、學校受人身損害責任的規(guī)定；

第81條關于動物園的動物致人損害責任的規(guī)定；

第85條關于建筑物管理瑕疵損害責任的規(guī)定；

第87條關于高樓拋物損害補償?shù)囊?guī)定；

第88條關于堆放物倒塌損害責任的規(guī)定；

第90條關于林木折斷致人損害責任的規(guī)定；第91條第二款關于窨井等地下設施損害責任的規(guī)定?？梢?，《侵權責任法》關于推定過錯的規(guī)定，除第38條、第58條外，都是“物（包括動物）”造成的損害，即傳統(tǒng)民法所謂“準侵權”。

◆加害人的證明責任：加害人除了要證明自己沒有過錯外，還要進一步證明自己存在法定的免責事由，才能可免責。

◆受害人的證明責任：受害人要證明所受損害是加害人的行為或者物件所致。但受害人無須證明加害人主觀上存在過錯。

◆過錯推定責任的特點第一，免除了受害人對加害人的過錯所承擔的舉證責任。受害人僅須證明加害人的行為或者物件與損害事實之間存在因果關系即可。第二，實行舉證責任倒置，由被告就自己沒有過錯承擔舉證責任。第三，過錯推定主要適用于《民法通則》規(guī)定的個別特殊侵權行為。法律對過錯推定責任的免責事由作出了嚴格的限定，主要包括受害人的過錯、第三人的過錯、不可抗力等。（三）以“無過錯（危險）”為歸責根據(jù)的責任——無過錯責任或危險責任

《侵權責任法》第7條行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。

●為什么稱無過錯責任原則？拉倫茨先生指出:行為人對損害之發(fā)生，并無過失，但基于特殊理由應付賠償責任，此種責任情形甚多，因性質不同，不能提出一項原則加以說明，只就其消極特征立論，統(tǒng)稱之為“無過失責任”。［王澤鑒：德國法上損害賠償之歸責原則，《民法學說與判例研究》（第5冊），中國政法大學出版社2005年版，第222－239頁]

●按照《侵權責任法》內(nèi)部邏輯關系，凡本法或者其他法律未明確規(guī)定為無過錯責任的案型，均應屬于本法第6條過錯責任的適用范圍。

無過錯責任或危險責任的歸責的理由是：行為人制造了風險的來源，在某種程度上僅他能控制這些風險，獲得利益者承擔風險也符合正義的要求，并且因此產(chǎn)生的損害賠償往往可以通過價格機制或是保險制度分散出去。我國《侵權責任法》規(guī)定以“危險”為“風險”分配或責任歸屬之根據(jù)的案型包括：監(jiān)護人責任（第32條）；使用人責任（第34、35條）；產(chǎn)品生產(chǎn)者責任（第41條）；機動車交通事故責任（第48條）；環(huán)境污染責任（第65條）；高度危險作業(yè)損害責任（第69條）；民用核設施損害責任（第70條）；民用航空器損害責任（第71條）；占有、使用高度危險物損害責任（第72條）；從事高空、高壓、地下挖掘或高速軌道運輸工具損害責任（第73條）；遺失、拋棄高度危險物損害責任（第74條）；非法占有高度危險物損害責任（第75條）；飼養(yǎng)的動物致人損害責任（第78、79、80、82條）；建筑物倒塌致人損害責任（第86條）；公共場所等挖坑損害責任（第91條）?！裎ｋU責任的特點第一，歸責不考慮（當然也無須推定）加害人主觀上是否存在過錯。第二，損害事實和加害人危險行為（或者危險物件）之間的因果關系是歸責的最終要件。第三，責任的承擔完全基于法律的特別規(guī)定，不得任意擴大危險（無過錯）責任的適用范圍。第四，它存在某些有限的對責任的抗辯，因此它不同于絕對責任。

第五，危險責任不具有法律責任的教育和預防功能。

在追究危險責任時，一般由法律嚴格地設定若干免責事由。免責條件包括兩個方面：一是一般的免責事由。我國侵權責任法規(guī)定的一般的免責條件包括：（1）不可抗力（但法律規(guī)定不適用的除外）；（2）受害人故意；（3）第三人過錯。二是特別的免責事由。我國產(chǎn)品質量法第29條規(guī)定的“未將產(chǎn)品投入流通的”和“產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的”以及“將產(chǎn)品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的”等免責條件。

●注意：并非上述一般免責事由一概適用于一切危險責任案件。危險責任的理論基礎是利益與風險合理分配理論，而其規(guī)范意旨是使處于優(yōu)勢地位的一方承擔更多的責任，以保護不特定的處于弱者地位的民事主體的利益。（分配正義）

（四）是否存在公平責任（有爭議）公平責任，又稱衡平責任，指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規(guī)定又不能適用危險責任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產(chǎn)狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產(chǎn)損失予以適當補償。

《侵權責任法》第24條受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。

●有人認為，“公平責任”并非一項獨立的侵權責任。第一，它以社會公平觀念作為基礎。第二，它所要解決的是損害后果的合理分擔問題，而不是確定責任的標準或依據(jù)的問題。

第三，公平責任主要適用于財產(chǎn)損害，在損害的具體分擔上主要考慮損害事實、雙方的財產(chǎn)狀況、支付能力等實際情況。第四，公平責任的目的在于減輕而非補足受害人所受損失。王澤鑒先生在評述《民法通則》第132條的規(guī)定時，曾提出兩點疑問：一是僅考慮當事人的財產(chǎn)，使財產(chǎn)之有無多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則，由有資力的一方當事人承擔社會安全制度的任務，不完全合理；二是在實務上，難免造成法院不審慎認定加害人是否具有過失，從事的作業(yè)是否具有高度危險性，而基于方便、人情或其他因素從寬適用此項公平責任條款，致使過錯責任和無過錯責任不能發(fā)揮其應有的規(guī)范功能，軟化侵權行為歸責原則的體系構成。（參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第6冊)，中國政法大學出版社1998年版，第302頁）第四章侵權責任的免、減事由

免責事由分兩類：一是正當理由，一是外來原因。凡不利后果雖系被告的行為所致，但其行為是正當?shù)摹⒑戏ǖ?，屬“正當理由”；凡不利后果并不是被告的行為造成的，而是由一個外在于其行為的原因獨立造成的，屬“外來原因”。以上免責事由，并非在任何侵權行為中尤其是特殊侵權行為中均適用，在法律規(guī)定排除抗辯的情況下，就不能成為免責事由。以上免責事由，并非在任何侵權行為中尤其是特殊侵權行為中均適用，在法律規(guī)定排除抗辯的情況下，就不能成為免責事由。

●注意：侵權責任的免、減事由,由被告來舉證。

《侵權責任法》第3章“不承擔責任和減輕責任的情形”與侵權責任的構成及其各要件密切相關：不符合侵權責任構成要件，從而不構成侵權的，行為人即不承擔責任。構成侵權，但對于造成不利后果同時另有原因力存在或受害人有過錯行為的，減輕侵權人責任。

《侵權責任法》第3章的這些規(guī)定主要是用于被告行為無違法性或行為與不利后果之間無因果關系的抗辯。而邏輯上,行為人只要在違法性或因果關系方面提出了有效抗辯,即無必要再提出主觀上無過錯的抗辯。

根據(jù)《侵權責任法》第6、7條關于侵權責任歸責原則的規(guī)定,對于一般侵權行為,行為人無過錯的,不構成侵權,因此,不承擔侵權責任。值得注意的是,《侵權責任法》某些條文規(guī)定的特殊侵權責任是過錯推定的責任。一、正當理由（違法阻卻事由——著眼于加害行為本身的合法性或合理性進行抗辯

）（一）依法執(zhí)行職務作為抗辯事由的依法執(zhí)行職務，必須具備以下條件：

1、所執(zhí)行的職務必須有合法的根據(jù)或者有合法的授權。

2、職務的執(zhí)行合法，即只能在法定權限或授權的范圍內(nèi)（或不能超越職權），并按照法定的程序和方法，行為人才對損害后果不負責任。

3、不利后果是必要的和合理的，即不能濫用職權。（二）正當防衛(wèi)（三）緊急避險（四）受害人的同意受害人的同意是指在不違背法律及公序良俗的情況下，受害人于事前明確作出的愿意承擔某種不利后果的意思表示。受害人的同意作為侵權行為的免責事由具有以下特征：

1、受害人自由自愿承擔某種不利后果。

2、受害人必須明確地作出同意的意思表示，而不能采取默示的方式。

3、不違背法律及公序良俗（否則，同意無效）。

4、受害人的同意在不利后果發(fā)生前作出。二、外來原因（從因果關系的角度進行抗辯的

）（一）受害人的過錯受害人的過錯是指受害人對于不利后果的發(fā)生或者擴大具有過錯。它包括以下三種情況：

1、受害人對于不利后果的發(fā)生具有故意。

2、受害人具有重大過失（以一般人的預見能力為衡量標準）。

3、受害人具有輕過失。

●通說認為，在無過錯責任中，輕過失不能成為加害人免責或減輕責任的事由。

●注意如果加害人對不利后果的發(fā)生也具有過錯且其行為構成了不利后果發(fā)生的原因，則應根據(jù)混合過錯處理。（二）第三人的過錯所謂第三人的過錯是指第三人對于不利后果的發(fā)生或者擴大具有過錯。

●在第三人與被告的行為都是不利后果發(fā)生的原因并且對于不利后果的發(fā)生都有過錯但不構成共同侵權的情況下，第三人的過錯將導致被告責任的減輕而非免除。（三）不可抗力不可抗力是指不能預見、不能避免并不可克服的現(xiàn)象，包括某些自然現(xiàn)象，如地震、臺風等；也包括某些社會現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭等。不可抗力必須是不利后果發(fā)生的惟一原因或者最終原因，才能作為免責事由。

《民法通則》第107條規(guī)定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。

●不可抗力之所以免責,一是由于行為人不具有過錯,二是因為因果關系的中斷或缺乏。不可抗力是減輕或者免除當事人民事責任的一般性抗辯事由。不可抗力的概念主要有主觀說、客觀說及折中說。不同的界定直接決定了不可抗力是客觀抗辯還是主觀抗辯。主觀說認為,應以被告的預見能力和抗御能力作為判斷的標準,如果被告已盡了最大注意仍然不能防止損害結果的發(fā)生,即認定為不可抗力；依照客觀說,不可抗力是客觀的,是一種自然的不可避免的必然性,不可抗力的實質要素是外部的,量的要素須為重大而且顯著；而折中說則既承認不可抗力是一種客觀的外部要素,也強調當事人以極大的注意不能預見,以最大的努力不能避免和克服。根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定,不可抗力是行為人不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。學界通說認為此規(guī)定在理論淵源上屬于折中說。（佟柔.中國民法[M].北京:法律出版社,1990.575.）所以,不可抗力既需要從客觀角度認識,也需要從主觀角度辨析。對于不可抗力免責是屬于主觀抗辯還是客觀抗辯,目前學者觀點往往脫離我國對不可抗力的界定。如有學者認為不可抗力屬于外來原因抗辯,是一種缺乏因果關系的抗辯。(張新寶.侵權責任法原理[M].北京:中國人民大學出版社,2005.127)這種觀點顯然偏離了折中說,而轉采了客觀說。不可抗力作為免責事由，只存在于過錯責任原則和嚴格責任原則中，而在無過錯責任原則中一般不適用。第五章過錯責任（一般侵權責任）的構成要件

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1、姜戰(zhàn)軍：《侵權構成的非限定性與限定性及其價值》，《法學研究》2006年第5期

2、李承亮：《侵權行為違法性的判斷標準》，《法學評論》2011年第2期

●侵權責任構成要件的“技術作用”：過濾器的作用?！白鳛橐粋€為理性所支配的法律,它也不能要求一個行為不謹慎的人對他人因其行為所產(chǎn)生的一切損害,即一切該他人若非因行為人的過失即無須容忍的損害,承擔賠償責任。侵權行為法必須將那些過于‘遙遠’的損害從其體系中排除出去。但是,在具體案件中應該把界限定在哪里,法律以何種標準確定這一界限各國的發(fā)展千差萬別?！保▍⒁?德)克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》,焦美華譯,張新寶審校,法律出版社2004年版,第3頁）

任何一種法律制度都需要另外尋找一個過濾器,將可賠償性損害從不可賠償性損害中區(qū)分出來。這個過濾器本身,因其特性的多樣性和數(shù)量之多很難一言以蔽之。各國法律要么適用了“過錯”、要么適用了“因果關系”。（參見(德)克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》,焦美華譯,張新寶審校,法律出版社2004年版,第32頁）

在現(xiàn)代侵權法制度中，違法性、過失、因果關系，均構成阻礙受害人獲取救濟的障礙。如果受害人無法跨過這些障礙，就無法取得救濟。盡管為了方便受害人獲得救濟，立法與司法對侵權法的一些制度要素進行了一定程度的改造，如舉證責任倒置、無過失責任的確立以及過失責任的客觀化、相當因果關系取代嚴格因果關系等等。但是，畢竟障礙猶存。一般侵權責任，也稱“過錯侵權責任”。一般侵權責任的構成要件，包括以下四個方面：●一個共識：構成要件的四要件說,主要針對的是“一般侵權責任”。

一、存在不利后果根據(jù)《侵權責任法》規(guī)定的精神，侵害他人的民事權利，對權利人產(chǎn)生了不利的后果就是侵權。不利后果不僅限于損害，還包括對權利的妨礙、妨害或者其他不利后果。不利后果的表現(xiàn)形式不同，不利的程度不同，承擔侵權的責任也不就不同。

●損害包括：

1、財產(chǎn)性損害（直接和間接損失）

2、人身性損害（死亡和傷害）

3、其他非財產(chǎn)性損害（社會評價的降低和精神損害）

二、因果關系因果關系，是指侵權人實施的加害行為和不利后果之間存在因果上的聯(lián)系。此種因果關系是行為人對損害事實承擔民事責任的必備條件之一。

●在實行無過錯責任的情形下，因果關系還是確定責任范圍的直接依據(jù)。

●

如何認定因果關系？通說采“相當因果關系說”,相當因果關系的判斷，系在存在事實因果關系的前提下評價行為人行為對損害發(fā)生可能性的提升是否達到了相當性的程度。有學者認為,根本性地提高了結果產(chǎn)生的可能性時,因果關系就具備了相當性。也有學者認為,并非無足輕重地（實質上）提高了損害發(fā)生的客觀可能性即可。

如以刀刺入他人肢體，造成人身傷害，后因醫(yī)療事故導致截肢（也是一種損害）。以刀刺入肢體，是人身傷害的直接原因，但卻是截肢的間接原因。行為人對截肢不承擔責任，但仍應就人身傷害承擔相應的損害賠償責任。又如：教唆他人所實施的加害行為；污染環(huán)境致人損害和許多其他特殊侵權行為，往往都具有間接性。●“相當”因果關系，是一般人可以接受的關聯(lián)性。在英美法中,一般認為故意導致的任何結果均不會過于遙遠,加害原告的故意排斥了遠因問題。在大陸法系國家中,德國聯(lián)邦法院也指出,故意行為產(chǎn)生的后果總是具有相當性。三、加害行為違“法”指加害行為（作為或不作為）違反法定義務，包括違反法律規(guī)定和公序良俗要求的不作為或作為義務。

●并非所有的加害行為都違法。違法的加害行為包括：

◎違法的加害行為：侵害絕對權利的行為、違反保護他人利益的法律（侵害法益）的行為。

◎背俗行為：指以違背公序良俗的方式，致人損害的行為。（如實施“安樂死”）●積極（不謹慎）的加害行為

●消極（不勤勉）的加害行為

比如，施工人負有設置明顯的標志和采取必要的安全措施以防他人受到損害的義務，如果施工人不設置此等標志和不采取必要的安全措施，他人因為施工而受到損害，施工人便屬于實施了消極的加害行為。負有特殊義務之主體（如公共游泳池的救生員），往往承擔有較普通人們更重的積極作為義務。此類特殊主體在危險發(fā)生時，應當積極救助，否則便可能構成消極的加害行為。

●違法阻卻：我國法律規(guī)定的違法阻卻事由包括：（1）正當防衛(wèi)；（2）緊急避險。學說上通說認為，依法執(zhí)行職務的行為、受害人同意的行為（其同意不得違法或者違反公序良俗）也是應當被承認的違法阻卻事由。此外，有人認為自助行為也是違法阻卻事由。四、主觀過錯過錯，是指行為人通過其在法律上可受非難性的侵權行為表現(xiàn)出來的故意和過失的主觀狀態(tài)。

《法國民法典》第1382條規(guī)定:“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致?lián)p害發(fā)生之人，應對該他人負賠償之責任?！?/p>

●故意，是指行為人已經(jīng)預見到自己的行為將造成損害，仍然積極地追求或者聽任該后果的發(fā)生。

●過失，是指導致未履行注意義務之心理狀態(tài)?；蛘哒f，導致欠缺必要注意之心理狀態(tài)。

●正確劃分和認定過錯程度對于確定責任的歸屬和承擔具有重要意義。特別是在混合過錯和共同過錯的情形下，過錯程度直接影響到過失相抵規(guī)則的適用和共同侵權行為人責任的分擔。

◆過失的客觀化：未盡一般人或處于行為人地位的合理人對他人人身、財產(chǎn)的注意義務，均可認定為有過失。一般人和合理人的注意義務均系客觀標準，有利于過失的認定。

◆“注意”，即注意權利的界限——侵權法上的權利都是得到公示的權利，所以，應注意該權利是他人的權利還是本人的權利、本人的行為是否侵入他人的權利范圍）第六章特殊侵權責任的分類及其構成要件

●注意：我們所說的特殊侵權責任，并非僅限于危險（無過錯）責任；即使是過錯責任，若其在構成要件、過錯認定方法、免責事由等方面具有特殊性的，也應當置于特殊侵權責任之中加以規(guī)定。一、監(jiān)護人責任第三十二條無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。監(jiān)護人責任究竟適用何種或哪幾種“歸責原則”（即“歸責基礎”）？其一，單一歸責原則說。第2款不涉及歸責任原則，第1款采用單一歸責原則——“無過錯責任原則說”或“過錯責任原則的過錯推定說”。其二，混合歸責原則說。該說認為，《侵權責任法》第32條第1款前句采用的是無過錯責任原則，而第1款后句則體現(xiàn)了過錯責任原則。此外，由全國人大常委會法工委民法室編寫的侵權責任法立法釋義書中則對此持曖昧態(tài)度，認為不能簡單地將監(jiān)護人責任歸為無過錯責任或過錯推定責任。●本人認為，因為監(jiān)護人即便能證明其盡到了監(jiān)護責任，也只可以減輕其侵權責任，卻不能免責，所以，監(jiān)護人責任只能解釋為有減責事由的無過錯責任。

目的有二：一方面，使受害人能得到充分的救濟；另一方面，既督促監(jiān)護人善盡職責，預防被監(jiān)護人致害事件的發(fā)生；又不過份苛責于監(jiān)護人。

《侵權責任法》第32條第1款與第2款是外、內(nèi)部關系，前者規(guī)定的是外部關系，后者規(guī)定的是內(nèi)部關系，只有適用了前者才有后者的適用余地。監(jiān)護人和被監(jiān)護人支付的賠償金總額，限于監(jiān)護人不能減輕的責任份額?！駸o過錯責任并不等同于絕對責任。

通觀我國《侵權責任法》的規(guī)定，根據(jù)是否存在免責和減責事由，可以將其規(guī)定的無過錯責任具體劃分為絕對責任（如第79、80條）、有免責事由的無過錯責任（如第70、71條）、有減責事由的無過錯責任（如第32、48、78條）、既有免責事由又有減責事由的無過錯責任（如第72、73、76條）四種類型。二、產(chǎn)品責任指產(chǎn)品的制造者和銷售者，因制造、銷售的產(chǎn)品造成他人的人身或財產(chǎn)損害而應承擔的民事責任?！瘛睹穹ㄍ▌t》第122條因產(chǎn)品質量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權要求賠償損失。

●《侵權責任法》的有關規(guī)定：第四十一條因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權責任。第四十二條因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應當承擔侵權責任。

1、歸責原則（基礎）：危險●銷售者的責任：在銷售者與生產(chǎn)者內(nèi)部，按過錯責任原則確定銷售者的責任。

2、構成要件：產(chǎn)品，是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。（見《產(chǎn)品質量法》第2條的規(guī)定）。缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。（見《產(chǎn)品質量法》第34條的規(guī)定）

●注意：產(chǎn)品“缺陷”不同于產(chǎn)品“瑕疵”。

3、免責事由根據(jù)我國《產(chǎn)品質量法》第29條規(guī)定，生產(chǎn)者能夠證明有下列情況之一的，不承擔賠償責任：（1）未將產(chǎn)品投入流通；（2）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產(chǎn)品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。４、責任主體：產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者。

●運輸者和倉儲者不是被告，不是責任主體。

●《民通意見》１５３．消費者、用戶因為使用質量不合格的產(chǎn)品造成本人或者第三人人身傷害、財產(chǎn)損失的，受害人可以向產(chǎn)品制造者或者銷售者要求賠償。因此提起的訴訟，由被告所在地或侵權行為地人民法院管轄。

運輸者和倉儲者對產(chǎn)品質量負有責任，制造者或者銷售者請求賠償損失的，可以另案處理，也可以將運輸者和倉儲者列為第三人，一并處理。

5、賠償范圍。

●產(chǎn)品責任在其發(fā)展過程中，經(jīng)歷了一個從合同責任向侵權責任發(fā)展的過程，現(xiàn)在許多國家的法律已將其視為一種特殊的侵權責任。

（1）《侵權責任法》第41條所稱的“他人損害”中的財產(chǎn)損害，既包括缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)的損害，也包括缺陷產(chǎn)品本身的損害。”（參見王勝明主編:《<中華人民共和國侵權責任法)條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第175頁）“他人損害”也包括第三人的人身或財產(chǎn)損害。（2）根據(jù)特別法的規(guī)定，產(chǎn)品責任的損害賠償范圍還包括純經(jīng)濟損失。

《產(chǎn)品質量法》第44條第2款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人財產(chǎn)損失的，侵害人應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應當賠償損失?！保?）懲罰性賠償

《侵權責任法》第四十七條明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

三、機動車交通事故責任

●《侵權責任法》第四十八條機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規(guī)定承擔賠償責任。

●《道路交通安全法》第七十六條機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償；不足的部分，按照下列規(guī)定承擔賠償責任：（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。

（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任。交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔賠償責任。

（一）基本概念的定義

●“道路”，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。

●“機動車”，是指以動力裝置驅動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛。

●“非機動車”，是指以人力或者畜力驅動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅動但設計最高時速、空車質量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。

●“交通事故”，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件。

1、交通事故是由機動車輛引發(fā)的。交通事故如系由非機動車或行人給機動車方面造成損害，或者是在非機動車之間以及非機動車與行人之間造成損害，只需依《侵權責任法》的一般規(guī)則處理即可，無需按第六章規(guī)定的特殊侵權責任規(guī)則來處理。

2、交通事故發(fā)生在車輛的運行中。

3、交通事故系由過錯或者意外引起。

（二）機動車交通事故責任的歸責基礎

1、機動車之間發(fā)生交通事故的，承擔的是過錯責任。

2、機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故的，機動車一方承擔基于“優(yōu)者危險負擔”及公平的考量的有減責事由的無過錯責任。（非機動車駕駛人或行人的過錯、機動車一方的無過錯，可以作為機動車一方責任減輕的事由;即便非機動車駕駛人、行人有沒有過錯的，也只能得到不超過百分之十的賠償。）支持無過錯（危險）責任的理論基礎主要是報償理論、危險控制理論和危險分擔理論。報償理論認為機動車一方享受了利益因此要承擔風險；危險控制理論認為機動車一方能夠控制危險因此需要承擔無過錯（危險）責任；而危險分擔理論認為機動車責任可以通過保險予以分散，因此應承擔無過錯（危險）責任。

（三）機動車交通事故責任的承擔主體：危險的實際制造者或控制者。如：《侵權責任法》第49條規(guī)定：因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任。

●第49條所稱之機動車所有人的過錯，應指未盡必要的注意義務，而在因果鏈條上對損害結果的發(fā)生有所貢獻的情形，例如，所有人明知或應當知曉出借或出租的機動車有一定瑕疵，或其明知或應當知曉借用人、承租人無證駕駛等。

四、醫(yī)療損害責任

（一）醫(yī)療損害責任的歸責基礎

我國醫(yī)療損害責任，包括醫(yī)療診療活動損害責任（醫(yī)療技術和倫理損害責任）、醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。醫(yī)療技術損害責任，是指醫(yī)療機構及醫(yī)務人員從事病情的檢驗、診斷、治療方法的選擇，治療措施的執(zhí)行，病情發(fā)展過程的追蹤以及術后照護等醫(yī)療行為，不符合當時既存的醫(yī)療專業(yè)知識或技術水準的過失行為，醫(yī)療機構所應當承擔的侵權賠償責任。

醫(yī)療倫理損害責任，是指醫(yī)療機構及醫(yī)務人員從事各種醫(yī)療行為時，未對病患充分告知或者說明其病情，未對病患提供及時有用的醫(yī)療建議，未保守與病情有關的各種秘密，或未取得病患同意即采取某種醫(yī)療措施或停止繼續(xù)治療等，而違反醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理上應遵守的規(guī)則的過失行為，醫(yī)療機構所應當承擔的侵權賠償責任。

●醫(yī)療診療活動損害責任的責任形態(tài)：替代責任。

1、醫(yī)療診療活動損害責任以“過錯”為歸責任基礎。

《侵權責任法》第五十四條患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。

●診療技術過錯的判斷標準為：一般注意義務。如，《侵權責任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！薄裨\療倫理損害責任實行過錯推定（舉證責任倒置）。

由于醫(yī)療機構具備專業(yè)知識和技術手段，掌握相關的證據(jù)材料，具有較強的證據(jù)能力，患者則處于相對弱勢地位，往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。為了平衡醫(yī)患雙方的利益，《侵權責任法》第五十八條規(guī)定在三種情形下實行過錯推定（舉證責任倒置）。

第五十八條患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

●“違法”推定有“過失”。第五十五條醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。

●第五十五條是關于醫(yī)療機構的告知義務和患者知情權保護的規(guī)定。知情同意書是醫(yī)療機構的重要醫(yī)學文書，是醫(yī)療訴訟中醫(yī)務人員是否依法履行告知義務的主要證據(jù)。但是，醫(yī)療機構是否充分恰當?shù)芈男辛烁嬷x務，還要審查知情同意書記載的內(nèi)容及其他相關證據(jù)。但需要注意的是，患者簽署了知情同意書，并不意味著醫(yī)療機構當然免責。如果醫(yī)療行為存在過錯，醫(yī)療機構不能免除責任。即使在知情同意書上有免除醫(yī)療機構責任的條款，按照《合同法蹄53條的規(guī)定，該條款也是無效條款。第六十一條醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料。

患者要求查閱、復制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機構應當提供。第六十二條醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。

2、醫(yī)療產(chǎn)品損害實行無過錯責任歸責原則。

●在醫(yī)療機構與生產(chǎn)者或者血液提供機構內(nèi)部，按過錯責任原則確定最終的責任人。第五十九條因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構追償。（三）醫(yī)療機構的特別免責事由第六十條患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療；（二）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務；（三）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。前款第一項情形中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。四、環(huán)境污染責任

《侵權責任法》第六十五條因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。第六十六條因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。第六十七條兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔責任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定。（按份責任）第六十八條因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權向第三人追償。

1、歸責根據(jù)：危害環(huán)境行為。

2、構成要件：沒有違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，是否可以不承擔民事責任？國家環(huán)保總局1991年10月10日給湖北環(huán)保局關于確定環(huán)境污染損害賠償責任問題的復函中認為：現(xiàn)有法律、法規(guī)并沒有將有無過錯及污染的排放是否超過標準作為確定排污單位是否承擔賠償責任的條件。我國《環(huán)境保護法》第41條也規(guī)定：造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。

3、免責事由：通常由民事特別法規(guī)定，主要有：（1）不可抗力；（2）受害者故意；（3）第三人的過錯。

●我國《海洋環(huán)境保護法》第92條規(guī)定：完全屬于下列情形之一，經(jīng)過及時采取合理措施仍然不能避免對海洋環(huán)境造成污染損害的，造成污染的有關責任者免予承擔賠償責任：（1）戰(zhàn)爭行為；（2）不可抗拒的自然災害；（3）負責燈塔或者其他助航設備的主管部門，在執(zhí)行職責時的疏忽或者其他過失行為。五、高度危險責任

《侵權責任法》第六十九條從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應當承擔侵權責任。第七十條民用核設施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設施的經(jīng)營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔責任。第七十一條民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔責任。第七十二條占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責任。第七十三條從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經(jīng)營者的責任。第七十四條遺失、拋棄高度危險物造成他人損害的，由所有人承擔侵權責任。所有人將高度危險物交由他人管理的，由管理人承擔侵權責任；所有人有過錯的，與管理人承擔連帶責任。第七十五條非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔侵權責任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的，與非法占有人承擔連帶責任。第七十六條未經(jīng)許可進入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務的，可以減輕或者不承擔責任。（受害人自甘冒風險

）第七十七條承擔高度危險責任，法律規(guī)定賠償限額的，依照其規(guī)定?！襁@里的“法律”，應該作狹義的解釋，只包括全國人大以及人大常委會制定的法律，因此要排除諸如行政法規(guī)(地方法規(guī)(部門規(guī)章等其他規(guī)范性文件。

●《民通意見》154條從事高度危險作業(yè)，沒有按有關規(guī)定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身、財產(chǎn)安全的，人民法院應當根據(jù)他人的要求，責令作業(yè)人消除危險。（責任方式）（一）高度危險責任的立法技術：一般規(guī)定與列舉規(guī)定

●“高度危險作業(yè)”之“一般規(guī)定”（第69條）立法模式的意義：“高度危險作業(yè)”的內(nèi)涵和外延可以隨著實踐的發(fā)展而拓展，如果有新的高度危險活動出現(xiàn)，可以通過對“一般規(guī)定”的司法解釋或者立法解釋包括進去。（二）高度危險責任的歸責基礎：無過錯（危險）

《侵權責任法》在體系上并未一般性地使用“危險”這一概念，而是將“危險”區(qū)分為“高度危險”和“一般危險”，并由此區(qū)分了“高度危險責任”與“一般危險責任”。所以，在術語體系上，“高度危險責任”與“危險責任”是不同的。前者在認定上更加嚴格，它強調的是，有關的活動和物品致人損害是不可避免的，即使盡到高度的注意義務（作為義務）也不能避免，只是因為考慮到必須利用這些活動物品或進行這些活動造福大眾，所以一方面允許這些危險的存在，另一方面對其導致的損害給予救濟。

德國法上的“危險責任”包含了我國法上的“高度危險責任”類型，但又不限于“高度危險責任”。另外，“高度危險責任”和“危險責任”都是嚴格的責任，其歸責的基礎也都不是過錯，而是危險。

●在我國《侵權責任法》中，除了第九章規(guī)定的“高度危險”采用無過錯（危險）責任原則外，還規(guī)定一些“一般危險”也采用無過錯（危險）責任原則。如，第41條規(guī)定的“產(chǎn)品責任”、第65條規(guī)定的“環(huán)境污染責任”和第78條規(guī)定的“飼養(yǎng)動物損害責任”。（三）高度危險責任的構成要件

1、從事高度危險作業(yè)或占有、使用高度危險物判斷某個活動是否屬于高度危險活動，主要是看有關活動進行的方式（例如高速、高壓、高空等）是否具有高度的致?lián)p的可能性；相比之下對于某物是否具有“高度危險”的特征，主要是看作業(yè)涉及的有關物品的性狀本身（例如易燃、易爆、劇毒、具有放射性等）是否具有高度的致?lián)p的可能性，它與人力對有關物品所進行的管控的方式，例如保管、占有、使用、運輸?shù)鹊龋瑳]有必然的聯(lián)系。

2、造成了他人的損害這里的“損害”包括：侵害他人人身造成的精神損害、財產(chǎn)損失，也包括侵害他人財產(chǎn)權益導致的財產(chǎn)損失。在這一問題上，這里的“損害”是否包括純粹救濟損失，值得關注。

3、從事高度危險作業(yè)或占有、使用高度危險物與損害發(fā)生之間存在因果關系關于因果關系的判斷，因《侵權責任法》關于高度危險責任的規(guī)定中沒有采納因果關系的推定的做法，所以，必須由受害人證明其損害與他人的高度危險作業(yè)之間存在因果關系。（四）高度危險責任的承擔

1、高度危險責任的承擔主體（1）對于高度危險活動而言，高度危險責任的承擔者通常是“從事”有關活動的主體。（第69、70、71、73條）（2）對高度危險物致?lián)p而言，在通常情況下，高度危險責任的承擔者是高度危險物的現(xiàn)實的管領和控制者（同時也是所有者）。（第72、74、75條）

2、高度危險責任承擔中的抗辯事由（1）受害人故意。是所有類型的高度危險責任的抗辯事由，它的存在可以使加害人完全免責。對于故意的內(nèi)涵，應該理解為直接追求或者間接放任損害結果發(fā)生的心理狀態(tài)。（2）不可抗力。在某些類型的高度危險責任中可以成為免責事由，但其并不是所有類型的高度危險責任中的免責事由。

例如，因航空器的航空活動導致的損害，就不承認不可抗力作為免責事由（《侵權責任法》第71條）。而對諸如核事故之類的高度危險作業(yè)導致的事故，只承認因為戰(zhàn)爭以及與戰(zhàn)爭類似的社會暴亂等特定的不可抗力作為免責事由，其他的諸如地震、洪水等不可抗力不能成為免責事由。（3）受害人自擔風險。

《侵權責任法》第76條規(guī)定的擅自進入高度危險活動區(qū)域或高度危險物存放區(qū)域的行為，通常并不構成受害人存在故意的證明。

3、高度危險責任承擔中的賠償限額對賠償設定法定的限額，在性質上并非限定賠償。所謂的限定賠償，是只針對某些類型的損害予以賠償，而排除對另外一些類型的損害；例如賠償財產(chǎn)損失，不賠償精神損害。法律上設立賠償限額，針對的是采納無過錯歸責的高度危險責任。通過賠償限額，可以平衡有關各方當事人的利益，也有助于保險機構設計出相應的責任保險產(chǎn)品，以分散高度危險作業(yè)人的法律風險。

六、飼養(yǎng)動物損害責任所謂飼養(yǎng)的動物是指由人工喂養(yǎng)和管束的動物。人工喂養(yǎng)的前提條件是人們對動物的占有，不為任何人占有和控制的動物，不屬于飼養(yǎng)的動物。即使是處于野生動物自然保護區(qū)內(nèi)的動物，由于人們只是為其生存和繁殖提供適宜的條件和環(huán)境，而并沒有占有和控制它們，因而，也不是飼養(yǎng)的動物。

第七十八條飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。第七十九條違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。（沒有免責事由的加重責任）第八十條禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。（沒有免責事由的加重責任）第八十一條動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。（非典型的過錯推定責任）第八十二條遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔侵權責任。第八十三條因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權向第三人追償。（“第三人的過錯”不是免責事由）七、物件損害責任

《侵權責任法》第八十五條建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。（推定過錯責任）

第八十六條建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。（危險或無過錯責任原則）因其他責任人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任。

●注：第1款中的“其他責任人”是指勘查單位、設計單位、監(jiān)理單位以及發(fā)放許可證、進行竣工驗收的部門等；第2款中的“其他責任人”是指業(yè)主或其他使用人。第八十七條從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。第八十八條堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。（過錯推定責任）第八十九條在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害的，有關單位或者個人應當承擔侵權責任。（危險或無過錯責任原則）第九十條因林木折斷造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。（過錯推定責任）第九十一條在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。（過錯責任原則）窨井等地下設施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應當承擔侵權責任。（違法推定過失——非典型的過失推定責任）

所謂建筑物是指人工建造的、固定在土地上，其空間用于居住、生產(chǎn)或者存放物品的設施，如住宅、寫字樓、車間、倉庫等。構筑物指的是道路、橋梁、隧道、城墻、堤壩、路燈、電線桿等。其他設施，是指建筑腳手架、起重塔吊、纜車、電線、路標、廣告牌、標語牌等。擱置物、懸掛物的脫落、墜落，具體是指房屋墻壁上的瓷磚脫落、房屋天花板墜落、吊燈墜落、屋頂瓦片滑落、房屋窗戶玻璃被風刮碎墜落、陽臺上放置的花盆墜落等。

●《道路交通安全法》第一百一十九條(一)規(guī)定:道路，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。場所、道路、通道都必須是公眾通行的地段。

物件損害責任的前提：社會交往義務物件損害責任的歸責原則：過錯（推定）責任原則或無過錯責任原則。物件損害責任的規(guī)范目的：在于要求建筑物等物件的所有人（管理人、使用人）等采取必要之措施去防止該危險之物件損害他人。由于建筑物致?lián)p的前提在于負擔交往安全義務，故侵害客體應為人格權、所有權等絕對權，而不包括純粹經(jīng)濟損失。八、公務侵權責任（間接侵權型）公務侵權行為是指公務員在執(zhí)行職務中實施的侵權行為。

《民法通則》第121條國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。

1、歸責根據(jù)：損害事實和加害人行為之間的因果關系（不問過錯）

2、構成要件：（1）須有國家公務員存在；（2）須其執(zhí)行公務；（3）須其實施侵權行為，即實施了充分侵權行為要件的行為（4）須行為違背了公務的宗旨和具體要求。否則，即屬正當行使權限行為，而不構成公務侵權。

3、責任主體：由加害人所屬的機關法人負責，而不是由加害人負責，也不是由加害人與機關法人連帶負責。

●《民通意見》152條國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，給公民、法人的合法權益造成損害的，國家機關應當承擔民事責任。第七章侵權責任的承擔侵權責任究竟由誰承擔（承受或負擔），怎樣承擔（責任的履行方式），是一個極為重要的問題。

一、責任的承擔主體

●自己責任與替代責任

●單獨責任與共同責任

●連帶責任、不真正連帶責任、按份責任、補充責任

（一）自己責任與替代責任行為主體與責任主體的分離，產(chǎn)生了替代責任形態(tài)。

1、自己責任自己責任，就是對自己的行為或自己管領的物件致人損害負責的侵權責任。直接責任的特點是：第一，是違法行為人自己實施的行為（作為或不作為），第二，是違法行為人自己實施的行為造成的損害，第三，是自己對自己實施的行為所造成的損害，由自己承擔責任。責任主體就是侵權行為主體或物件的所有人或管理人,兩者具有同一性。

《侵權責任法》第6條第1款規(guī)定的是一般侵權行為自己責任的基本規(guī)則。

2、替代責任替代責任是特殊侵權行為的法律后果，是為他人的行為或他人管領的物件負責的責任。有的人稱之為轉承責任或者間接責任。替代責任的主要法律特征有三點：一是責任人與致害行為人相分離；二是責任人為致害人承擔責任須以他們之間的特定關系的存在為前提；三是責任人為賠償義務主體承擔賠償責任。

《侵權責任法》明確規(guī)定的典型的對人的替代責任有以下5種：

(1)第32條第1款前段規(guī)定的監(jiān)護人的責任；

(2)第34條第1款規(guī)定的用人單位的責任；

(3)第34條第2款前段規(guī)定的勞務派遣接受單位的責任；

(4)第35條規(guī)定的個人勞務接受一方的責任；

(5)第七章規(guī)定的醫(yī)療機構的損害責任；行為人實施的加害行為不符合侵權損害賠償責任構成要件的,不存在替代責任承擔的問題。至于行為人實施的加害行為是否滿足侵權損害賠償責任的構成要件,需要結合加害行為的具體類型分別判斷,其歸責原則可為過錯責任原則（包括過錯推定責任）或者嚴格責任原則。但替代責任人對行為人的加害行為所承擔的責任,我國《侵權責任法》一概采取嚴格責任原則,

即，受害人要求監(jiān)護人、用人單位、接受勞務派遣的用工單位以及接受勞務一方承擔替代責任時,無需舉證證明其存在過錯。同時監(jiān)護人即使舉證證明其對無民事行為能力人或限制行為能力人盡到了監(jiān)護職責,也僅能減輕其侵權責任,尚不能排除侵權責任的承擔；用人單位、接受勞務派遣的用工單位以及接受勞務一方即使舉證證明其對工作人員、被派遣的工作人員以及提供勞務一方的選任、指示和監(jiān)督?jīng)]有過錯,也不能排除侵權責任的承擔。（二）單獨責任與共同責任如果以是由單一的民事主體還是由兩個或者兩個以上的民事主體來承擔侵權損害賠償責任作為區(qū)分依據(jù),則《侵權責任法》上的損害賠償責任首先可以區(qū)分為單獨責任和共同責任。其中,確認單獨責任的規(guī)則為一般規(guī)則,確認共同責任的規(guī)則為例外規(guī)則。因此在法律未設明文時,裁判者通常不得判定由兩個或者兩個以上的民事主體對受害人共同承擔侵權損害賠償責任。

共同責任形態(tài)分為：連帶責任、按份責任、不真正連帶責任和補充責任。

1、連帶責任

《侵權責任法》規(guī)定了以下10種情形適用連帶責任：（1）第8條規(guī)定的共同侵權行為；（2）第9條規(guī)定的教唆人、幫助人的責任；（3）第10條規(guī)定的共同危險行為；（4）第11條規(guī)定的疊加的共同侵權行為；（5）第36條第2款規(guī)定的經(jīng)通知卻未采取必要措施的連帶責任；（6）第36條第3款規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者知道而未采取必要措施的連帶責任；（7）第51條規(guī)定的非法買賣機動車的連帶責任；（8）第74條規(guī)定的遺失、拋棄高度危險物造成他人損害，所有人有過錯的與管理人承擔連帶責任；（9）第75條規(guī)定的非法占有高度危險物，所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的與非法占有人承擔連帶責任。（10）第86條第1款規(guī)定的建設單位與施工單位的連帶責任。

2、按份責任

按份責任的基礎行為，是無過錯聯(lián)系的共同致害（也稱為無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權），是指數(shù)個行為人事先既沒有共同的意思聯(lián)絡，也沒有共同過失，只是由于行為在客觀上的聯(lián)系，而共同造成了同一個損害結果。

《侵權責任法》規(guī)定了三種按份責任，主要是無過錯聯(lián)系的共同加害行為，另有兩種特別情形適用按份責任，而不適用連帶責任。（1）第12條規(guī)定的無過錯聯(lián)系的共同加害行為的后果是按份責任;（2）第67條規(guī)定的環(huán)境污染適用市場份額規(guī)則的侵權責任適用按份責任;（3）第87條規(guī)定的拋擲物、墜落物加害人不明的補償責任，是按份責任。

3、不真正連帶責任（有人認為不存在）基于同一個損害事實產(chǎn)生兩個以上的賠償請求權，數(shù)個請求權的救濟目的相同的，受害人只能根據(jù)自己的利益選擇其中一個請求權行使，請求承擔侵權責任。受害人選擇了一個請求權行使之后，其他請求權消滅。如果受害人請求承擔責任的行為人不是最終責任承擔