萬國律師實務課件系列合同糾紛律師實務

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔萬國律師實務課件系列合同糾紛律師實務目錄：1、萬國律師實務課件系列合同糾紛律師實務2、以法律真實的事實確認合同性質(zhì)3、對一起儲蓄存款合同糾紛的分析4、建設用地使用權合同糾紛5、美國資深律師21世紀寫合同的某某某···6、銀行按揭未能辦成引發(fā)購房合同糾紛如何處理合同起草審查訴訟中的律師實務需要音頻課件請聯(lián)系QQ664522406全套（30個）律師實務精英課堂培訓課件的獲取方法律師實務精英課堂，只需50元，近90個小時的講座，希望與大家分享律師實務精英課堂第二期課程包含了訴訟與非訴的典型業(yè)務；訴訟包括：醫(yī)療糾紛、交通事故、勞動糾紛、婚姻糾紛、房地產(chǎn)糾紛等業(yè)務辦理的流程和技巧；非訴方面，包含上市、并購、改制、銀行金融、知識產(chǎn)權等業(yè)務的辦理流程。非常適合已經(jīng)或者將要進入律師行業(yè)的人員。如果需要聯(lián)系QQ：664522406我是用1500元買來的，想與大家分攤一下，只需要支付50元就可以了，質(zhì)量真的很值效果跟司法考試培訓講座一樣錄音和講義具體介紹請連接官方網(wǎng)站wanguoschool/publish/portal1/tab61/info43136.htm試聽請下載這個ishare.iask.sina/f/6508529.html?from=isnom·律師實務課堂音頻之一ishare.iask.sina/f/6461437.html萬國律師精英課堂培訓課件音頻資料.rarishare.iask.sina/f/6482485.html?from=isnom萬國律師精英課堂培訓課件音頻資料.rar前言“那門是窄的”——源自《圣經(jīng)》的這句話也是告訴我們，作為法律人——將來我們可能成為法官、檢察官、律師、企業(yè)法律顧問、政府官員——即使不是從事專業(yè)工作的職業(yè)，這樣的專業(yè)訓練和素養(yǎng)，都會使我們受用終生的。要成為一個優(yōu)秀的法律人，道路是艱辛曲折的，不是一蹴而就的，天堂的大門并不都是向每個人敞開的。清華大學的張衛(wèi)平老師《那門是窄的》，實際上就是引用圣經(jīng)的的。《知向誰邊》。不是是不是引自《道德經(jīng)》的自我介紹——容易被誤解的名字。世界本來就充滿了誤解。當然也充滿了理解。合同是什么？契約，社會契約論。貝卡利亞《犯罪與懲罰》犯罪是什么——對社會契約的違背。有一定道理。債權相對于無權是民法大廈的兩座堅強的基石。——與人格有關的權利，知識產(chǎn)權，繼承權利，婚姻權利。第一講合同起草、審查應注意的問題第一部分合同起草的九個步驟一、寫作目標和合同相對人對手與我方相比，在哪一方面處于相對優(yōu)勢地位；2、對手以前有無進行過類似的商業(yè)項目；3、有無相應的文件版本或模版供參考；4、假如終止或取消此次交易，對手的損失會有多少。二、實體審查和程序問題1、主體方面——法人單位，或自然人。是否經(jīng)過授權客體，權屬證明，如房產(chǎn)證、發(fā)票程序問題，如是否經(jīng)過招拍掛。三、確定合同體例和重點1、合同體例——是單一合同文本，還是主合同加附件，還是多個主合同加附件并列。2、寫作重點交易內(nèi)容不同，合同的重點內(nèi)容會有所不同。如《并購合同》的必須行條款：交易模式；交易流程；獲利機制；防火墻，離岸公司，公司的避稅天堂；交易成本；違約責任。四、選擇范本和模板由邯鄲學步，而有所創(chuàng)新，從類似的模板總結(jié)出自己的特色的自己的范本。五、復核前三步 在正式動筆之前要確定已經(jīng)清楚了當事人的目標、寫作任務、完成期限、寫作步驟、提交方式等內(nèi)容。1、本合同的目標；2、合同模板的挑選；3、基礎文件的審查。六、制作合同首部標題；2、合同編號；3、生命和摘要；4、合同各方主體；5鑒于。七、合同正文寫作《合同法》第12條規(guī)定了八個部分——1、當事人；2、標的；3、數(shù)量；4、質(zhì)量；5、價款或報酬；6、履行；7、違約責任；8、爭議解決，不能只寫北京市仲裁委，會引起歧義導致爭議解決條款無效。八、合同尾部1、當事人簽字蓋章。2、日期的簽訂。3、簽約地點。英文板式中會在合同首部。九、完稿后的工作1、審查簽約代表的授權。2、簽字蓋章缺一不可。應該法定代表人當面簽字蓋章——對于小公司還可以，大公司不可能。案例：蓋章之后，仍然敗訴的案子。居間合同。某建筑裝修合同，A公司轉(zhuǎn)讓給B公司，后B公司法定代表人車禍死亡。轉(zhuǎn)讓費糾紛。公章被證明是偽造的。但是自己偽造自己的公章。3、開戶銀行和賬戶。賬戶、賬號與帳戶、帳號。（毛巾帳）電傳已經(jīng)不使用了。履行方法與合同規(guī)定一致。第二部分起草修訂合同的七大模板模板是建筑業(yè)用詞，也是鑄造業(yè)用詞。“模范”的來歷——可以到北京北三環(huán)聯(lián)想橋的大鐘寺，“模范”二字的來歷。反向地構筑。一、定義部分（模板）1、定義條款合同第一條的“定義和用語”或稱“用語和含義”。實務中常見問題：⑴、泛指和特指⑵、定義過于復雜⑶、定義的前后順序錯誤⑷、定義之間的互相嵌套關系十次嵌套的“轉(zhuǎn)讓日”的含義。2、標的條款“標的”是指法律上的權利，“標的物”是指法律關系當中雙方權利義務所指向的對象。、標的物為不動產(chǎn)的寫法；⑵、標的物為動產(chǎn)的寫法；⑶、標的物為權利的寫法；⑷、標的物為組合形式的寫法。二、主義務3、先決條件條款“先決條件”是指合同一方履行義務或行使權利的條件。包括：⑴主體、⑵內(nèi)容、⑶判斷標準、⑷后果。先決條件多見于英文合同版本，我國多采用——同時履行抗辯權、不安抗辯權、先履行抗辯權——“三權鼎立”的模式。通常優(yōu)勢方喜歡采用。4、交付和驗收條款實踐中分為實物、權利、證書文件、收益和義務移交五個方面的寫作要點。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：（一）面積誤差比絕對值在３％以內(nèi)（含３％），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；（二）面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出３％部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過３％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。5、所有權保留條款6、付款條款7、發(fā)票條款8、水費條款三、擔保義務9、陳述和保證條款10、定金條款11、保證條款12、抵押條款13、質(zhì)押條款14、留置權四、附隨義務15、知識產(chǎn)權條款16、反商業(yè)賄賂條款17、保密條款18、通知條款五、責任分配和處理19、不可抗力條款20、違約認定條款21、追究責任條款22、中止履行條款23、要求提供履約擔保條款24、解除合同條款25、終止合同條款可以按照《合同法》第91條規(guī)定的七種情形直接書寫：26、違約金和賠償金條款27、結(jié)算和清理條款六、爭議解決部分28、合同解釋權條款29、語言差異解釋條款30、格式條款解釋31、合同標題效力條款32、權利申明條款33、法律適用條款34、糾紛解決條款七、合同效力和附則35、授權代表條款36、批準文件條款37、合同生效條款合同的成立和生效不同。合同生效的三種表達方式：⑴、簽署生效：本合同自雙方簽字蓋章之日起生效。⑵、約定生效：本合同自合同各方簽字蓋章并且乙方向甲方支付本合同規(guī)定的款項后生效。⑶、法定生效：本合同自合同各方簽字蓋章并報有關政府部門批準后生效。38、條款效力分割條款“本合同各條款之間的效力獨立，不因本合同部分條款無效而導致其他條款無效。甲乙雙方對合同部分條款的爭議不影響對合同其他沒有爭議條款的繼續(xù)履行?！?9、主從合同條款附文、附錄和附件是主合同的從合同。是合同的組成部分。40、效力取代條款合同生效后，雙方的往來函件、電子郵件、以及簽署的備忘錄和會議紀要等文件的效力。41、合同轉(zhuǎn)讓條款在銀行按揭產(chǎn)品打包處置給開發(fā)商。42、文本和份數(shù)條款本協(xié)議共簽署原件XX份，中英文各XX份，各份協(xié)議文本均具有同等法律效力。甲乙雙方各執(zhí)一份，其余各份協(xié)議文本作為政府部門申請審批時使用。 第二講合同糾紛訴訟中典型案例講解、訴訟技巧和律師實務一、對主體資格審查的問題。1、作為被告要審查原告的方面：原告作為自然人的審查；原告作為法人單位的審查——年審正常；年審過期，被吊銷營業(yè)執(zhí)照；企業(yè)被注銷；企業(yè)成立清算組；企業(yè)進入破產(chǎn)程序；破產(chǎn)管理人。2、作為原告的主體資格問題。案例：海淀區(qū)企業(yè)的衛(wèi)生潔具欠費問題，企業(yè)過年審又無法恢復，成立清算組的問題。案例：某省青基會捐款案，合同并非改了章都是有效的。二、案件管轄的審查原告立案、被告對原告的審查。有的時候可以故意放棄管轄異議。案例：從王凱肖像權案，看案件管轄的選擇。被告所在地，原告所在地。朝陽區(qū)管轄的名人名譽案件比較多。三、開庭審理中的訴訟技巧和應注意的問題。（一）比喻、類比等在雙方辯論時的運用說明性解釋，在一些似是而非的問題上，會起到四兩撥千斤，撥云見日，指點迷津的作用。法官的思維也是靠律師去啟發(fā)的。案例一，山東高速公路攤鋪機欠款案，打出租車的和租車包租金的比喻。案例二、繼承案件中，有關爭議房產(chǎn)評估，忽略了地段價值，齊白石畫作的比喻。案例三|、“法無明文規(guī)定不為罪”與黑熊是個什么"東西"？二〇〇三年四月二十日，北京市西城區(qū)人民法院開庭宣判“清華大學學生劉海洋硫酸潑熊案”，法庭判決被告人劉海洋犯故意毀壞財物罪，免予刑事處罰?！@只是個可笑的、無奈的、折中的做法。既然《刑法》第177條所列的匯票、本票等項目，沒有明確指出進帳單就是銀行結(jié)算憑證，那么，本案三個被告就都不應該構成犯罪。這就如同，馬路上突然出現(xiàn)了藍色的交通指揮燈，駕駛員和行人當然不知道該走還是不走。法律就是要告訴人們“紅燈停，綠燈行”。沒有規(guī)定，就不能算作違反交通規(guī)則，就不應該被罰款扣分。（二）、即使對方的失誤也不應該貶損對方，“顯示公平”與“顯失公平”，明顯是對方的失誤。物理學作用力和反作用了，打擊對方的力量和反饋回自己的力量是相同的。我們要做的是一個風度優(yōu)雅的，有涵養(yǎng)的律師，不是一個（三）外界經(jīng)常評價這個律師“真能講”—這實際上是律師不了解。能講應該分為幾個層次——把事情講清楚，B、說清楚之后，有語言的優(yōu)美；“中國人的生活完全以禮為指南，但他們卻是世界上最會騙人的民族。”“這特別表現(xiàn)在他們從事貿(mào)易的時候。雖然貿(mào)易會很自然地激起人們誠信的感情，但它卻從未激起中國人的信實。向他們買東西的人要自己帶秤。每個商人有三種秤，一種是買進用的重秤，一種是賣出用的輕秤，一種是準確的秤，這是和那些對他有戒備的人們交易時用的?！边@是法國思想家孟德斯鳩1748年在《論法的精神》中所描繪的他所了解的、當時的中國，而他引用的“三種秤”的例子是郎治寫于1721年和1722年的《日記》。我們被冠以“世界上最會騙人的民族”，這是很讓人不舒服的。但是，近三百年后的今天，這種狀況似乎依然并無多大改觀。超市里面的彈簧秤、小電子秤賣得都是很好的，這是為主婦們準備的，還在發(fā)生著它的校正作用。很多精明的主婦會在路邊攤販不經(jīng)意時掏出小秤突然襲擊，而當此時，小販往往會撤銷交易。 三、律師的后期學習參加某些學習班，不光是學習新的知識，還是一個個人圈子擴大的。新頒布的《破產(chǎn)法》對于新律師是個很好的機會，在初始試用階段。四、相應專業(yè)知識儲備的多種積累，準備。案例：交通肇事案中，脛骨腓骨的內(nèi)支撐是否應該計算在醫(yī)療費用之中的問題。五、專業(yè)方向的確認。知識產(chǎn)權，上市公司，證券，刑事訴訟，破產(chǎn)管理人。在沒有明確自己的專業(yè)方向之前。也可以先摸索，但應發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢。刑民兼修。武功高強的是集各家之長。華山派，昆侖派，武當派（不是無黨派）各個流派都掌握了對于單純的專長律師有優(yōu)點。案例：同樣的青基會捐款案，如果不了解刑事訴訟方面的法律。會從表面證據(jù)審查，認為合同合法有效。案例:王某簽訂糧食訂購合同案，演變?yōu)槔煤贤p騙——警徽下的罪惡。不單純建議適用民事訴訟，會帶入歧途。六、利用多種非訴訟途徑解決問題，工夫在詩外。信訪程序的運用在解決某些案件中會起到異軍突起的作用。案例:沈陽化妝品案的非訴訟解決。案例:四川最大的詐騙案，股權糾紛演變成刑事訴訟。股權轉(zhuǎn)讓合同的非法；七、訴訟時效問題在合同案件中的重要作用。案例：沈陽電子公司，一二審敗訴，在高院申訴期間，被駁回。八、律師的自我保護措施，在合同中的約定如同美國議會設立“三權分立”政府，為什么中國的政府建筑是最漂亮的，而歐洲、美國的政府建筑是最差的，但是辦事效率卻是最高的？如同政府是不可信的，當事人同樣是不可信的。1、對提存公證業(yè)務的運用。2、付款委托協(xié)議，付款委托書3、直接對公章、賬戶的管理。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔以法律真實的事實確認合同性質(zhì)肖曼[案情介紹]原告：某電子公司。被告：某通訊公司。原告某電子公司(以下簡稱原告)訴稱：1998年，經(jīng)過雙方協(xié)商，我司向被告投資123萬元，并派出多名技術人員與被告聯(lián)合經(jīng)營微波無源電子產(chǎn)品。由于聯(lián)營過程中沒有改變各自的企業(yè)性質(zhì)和獨立的核算方式，聯(lián)營后，被告對我司提供的電子產(chǎn)品均按承攬方式結(jié)算。從1999年7月至2001年5月間，我司共計提供了6418691.48元的產(chǎn)品。被告只支付給我司承攬費3693391.20元，尚欠我司2725300.28元未付。經(jīng)我司催要，被告以種種理由拒絕支付，為維護我司的合法權益，特向法院提起訴訟，請求判令被告支付承攬費2725300.28元，并承擔本案的訴訟費用。被告某通訊公司(以下簡稱被告)辯稱：我方向原告購買過產(chǎn)品，雙方是購銷關系并支付了貨款。從我方的匯款憑證及原告開出的增值稅發(fā)票的內(nèi)容上看，注明是貨款而不是加工費。原告所開發(fā)票金額為3693391.20元，我方尚欠原告貨物344000元未付，我方與原告之間不存在是定作承攬關系。原告據(jù)以起訴的證據(jù)中的電子郵件、委托加工單無我方的簽字或蓋章，我方從未向原告發(fā)過電子郵件;至于原告出示的隨貨物發(fā)往上海的發(fā)貨清單，我方?jīng)]有收到過，也無此發(fā)貨清單。故，原告的訴訟請求不能成立，請求法院駁回原告的訴訟請求。審理查明如下事實：1、自1999年2月至2001年5月間，雙方存在著經(jīng)濟業(yè)務往來;2、原告向被告開具了面額為4037391.20元的增值稅發(fā)票，被告已付3693391.20元，尚欠344000元沒有支付;3、原告通過空運快件向被告發(fā)運過475次，1655件，重量為27699公斤的貨物;4、被告以空運快件分335次，將重量為13448公斤的組裝好的產(chǎn)品返回到原告處做油漆，并最終收到這些產(chǎn)品。另，從公安機關調(diào)取如下證據(jù)：一、原告隨貨發(fā)往上海被告的發(fā)貨清單6份。該證據(jù)系劉勝元向公安機關提交。劉勝元曾是原告凡谷電子公司職員，1999年6月被派往被告公司，由其具體安排接收清點從武漢發(fā)去的貨物。2000年1月，劉勝元脫離原告公司成為被告公司職員，現(xiàn)為某無線通訊技術有限公司生產(chǎn)主管。二、公安機關訊問劉勝元、張華的調(diào)查筆錄。原告為了查清原告向被告所發(fā)貨物去向，曾以收貨人劉勝元涉嫌職務侵占罪，向公安機關報案。公安機關受理后，對張華(被告公司股東，當時該公司的負責人。)進行了調(diào)查，并制作了調(diào)查筆錄。劉勝元在該調(diào)查筆錄中，承認原告發(fā)到上海給被告的貨全部收到，發(fā)貨清單也收到，都轉(zhuǎn)交給了被告。保存的6份清單未交給被告，是因為該清單背面記載有加工草圖。張華的證詞，也承認原告發(fā)到上海的貨都收到了，“發(fā)貨清單”見過但不知放到什么地方去了。有些貨物清單是寫在包裝箱上的，貨收到后箱子就丟了。[焦點透視]從原、被告雙方訴辯內(nèi)容來看，本案爭議的主要焦點較為明顯，即電子公司和通訊公司之間民事法律行為的性質(zhì)與民事法律關系的確定。在案件審理過程中，民事法律關系的認定起著關鍵性作用。如果本案中民事法律關系被認定為買賣關系，那么原告支付承攬費的訴訟請求應予駁回;如果本案中原、被告之間的法律關系被定性為承攬關系，那么原告的訴訟請求就應予以支持。這也正是原、被告雙方對此爭議較大的主要原因。此外，若后一種假設成立，那么被告收到貨物的數(shù)量及應支付的承攬費的數(shù)額則都是需要進一步確認的問題。[審判推理]承辦法官認為，買賣合同與承攬合同的主要區(qū)別有兩點：其一，買賣合同的目的在于轉(zhuǎn)移物的所有權，承攬合同的目的在于獲得一定的工作成果，在承攬合同中，如涉及到轉(zhuǎn)移標的物所有權的，這只是合同的從屬義務，而在買賣合同中卻是最基本的義務。其二，買賣合同的標的物是由賣方制造或購入，標的物既可以是種類物亦可以是特定物。而承攬合同中，工作成果若為一定的物，則一般要求承攬人親自加工和制作，即合同的標的物具有特定性。承攬人交給定作人的工作成果必須是能滿足定作人特殊要求的物，或其他工作成果，同時它也是承攬人勞動的產(chǎn)物。這種標的物往往不屬于市場上大批量供應的采用通用標準生產(chǎn)的產(chǎn)品，而只能通過雙方訂立合同，由承攬人的特殊技術、勞動來滿足定作人對承攬標的的種類、規(guī)格、形狀、質(zhì)量等特定的需要。而買賣合同的標的物雖有特定物與種類物之分，但特定物買賣合同，是指合同雙方當事人權利義務所指向的標的物的同一性，這與上述承攬合同標的物的特定性顯然有本質(zhì)的不同。本案原、被告雙方業(yè)務往來過程中，通過發(fā)電傳傳送委托加工單、圖紙及技術要求等，說明原告根據(jù)被告的要求，將被告所需的標的物加工成型，提供給被告以滿足其特定需要。雙方這種業(yè)務往來過程和關系，符合承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的特點。被告僅以增值稅發(fā)票上注明的欄中標的是“貨款”為由，來說明雙方間是買賣合同關系是不成立的。因為本案中的增值稅發(fā)票是雙方財務收支的憑證，是各自進行會計核算的原始單據(jù)和稅務部門進行稅務稽查的依據(jù)。它可以證明雙方之間某種合同關系形成的債已經(jīng)履行或同意履行，但不是判斷合同性質(zhì)的依據(jù)，不能證明合同雙方各自的權利義務及合同目的。在本案中，原告作為承攬方并非只提供“加工”這種勞務行為，還承擔了購買材料等其他成本，因此，承攬方交付的是工作成果而不是單一的貨物，對這個工作成果不可能因“單一的貨物”來表示，因為它還含其他費用，而且在增值稅發(fā)票的固定格式中，承攬的成果只能記載在“貨物或應稅勞務名稱”一欄里，不能以此增值稅發(fā)票反映的內(nèi)容來確定雙方間的合同關系的性質(zhì)，更不能以此來證明雙方間就是買賣合同關系。故原告提供證明合同性質(zhì)的證據(jù)真實、合法，其主張的理由成立，應認定雙方之間的業(yè)務往來關系的性質(zhì)是承攬合同關系。從原、被告雙方提供的證據(jù)和質(zhì)證后雙方的意見看，被告庭審中只承認收到原告發(fā)到上海該公司收的貨物，也就是原告增值稅發(fā)票上注明了的貨物。被告雖對原告主張的其他部分貨物不予認可，但其原公司負責人張華訴訟前在公安機關的調(diào)查中卻已予以承認。故對被告的抗辯的理由是否成立，需全面、客觀地綜合本案其他證據(jù)進行判斷。首先，從發(fā)票上注明的貨物經(jīng)統(tǒng)計，共15個品種，693件總重量為8303.07公斤。被告提供的航空運單335份，這些航空運單是被告從上海發(fā)貨到武漢要求原告做油漆的成品件，經(jīng)統(tǒng)計總重量為13448公斤，比被告只承認收到原告的散件8303.07公斤多出5144.93公斤，多出部分從何而來，被告未向法庭提供相應證據(jù)來證實其來源。由此可以認定，該多出部分系原告按被告要求以散件發(fā)往被告，由其組裝為成品件的貨物。其次，從原告提供發(fā)往被告的475份航空貨運單上所記載總重量為27699公斤，剛好是被告發(fā)往武漢要求原告作油漆成品件重量的二倍稍多一點，多出部分按原告的解釋是油漆的重量、發(fā)往被告的散件包裝的重量要多于被告發(fā)往原告整件包裝的重量，加上原告代被告在武漢采購的其他商品的重量和部分被告要求重新加工的零配件重量。這種解釋符合雙方履行承攬合同采取的運作程序的事實，且與劉勝元、張華的證詞的內(nèi)容相互印證。上述事實及證據(jù)，有證明原告主張的發(fā)貨數(shù)量的事實真實可信的證明力。由此，可以認定，原告提供的航空貨運單上所記載的貨物被告已全部收取，原告主張的發(fā)貨數(shù)量的請求，本院予以支持。被告關于只收到了原告發(fā)票上所記載的貨物，其他貨物未收到的抗辯理由不能成立。關于承攬標的物的單價，由于雙方在長期業(yè)務交往過程中，已形成了一個雙方都認可的價格，雙方并未就新價格達成一致意見，被告也未能舉證證明雙方有另外價格的合意的事實時，仍應以雙方認可的價格予以計算。故被告應支付原告的承攬費，以原告請求的數(shù)額為準即6418691.48元(含外購商品款9685.28元)，減去已支付的3693391.20元，被告還應支付原告款項2725300.25元。本案判決后雙方均未上訴。[法官思考]本案中證據(jù)效力的認定，對查明案情起到關鍵作用。在本案中出現(xiàn)了傳真件、電郵等新形式的證據(jù)，對于這些在現(xiàn)代社會使用先進通訊工具情況下產(chǎn)生、形成的證據(jù)的證明效力該如何認定?是審判實踐中遇到的新問題。根據(jù)《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十九條規(guī)定：“證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實，證據(jù)應當記錄在卷;對有異議的證據(jù)按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。……”第四十七條規(guī)定：“證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為案件事實的依據(jù)。當事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)”。結(jié)合本案具體情況來看，原告提供的一部分傳真件、電郵等新形式的證據(jù)，經(jīng)過庭前質(zhì)證被告無異議。法官在庭審中又加以了說明，可直接認定為有效。而那些經(jīng)過庭前質(zhì)證，被告不予認可或?qū)φ鎸嵭猿謶岩蓱B(tài)度的證據(jù)認定就要頗費周章了。《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“一方當事人提出的證據(jù)，對方當事人認可或者不予反駁的，可確認其證明力?！边@是我國民事訴訟中關于自認的規(guī)定。在自認情況下免除了對方的質(zhì)證責任。將這一規(guī)定運用到實踐中，那么是否表明在實際審理中，無論是何種形式的證據(jù)，只要是對方當事人未提出具體反駁意見的證據(jù)都應確認其證明力?！蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第63條還規(guī)定：“人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判”。第66條規(guī)定：“審判人員對案件的全部證據(jù)，應當從各證據(jù)與案件事實的關聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷”。遵循這些規(guī)定，我們認為判斷證據(jù)的證明力及案件的事實有兩點是必須注意的：一、查明的事實必須是法律真實的。所謂法律真實指裁判人員運用證據(jù)認定的案件事實達到了法律所規(guī)定的視為真實的標準。換而之言，即法官必須以現(xiàn)有證據(jù)為基礎，以合理的實體法，訴訟法規(guī)則以及證據(jù)規(guī)則為準繩，及時地作出裁判。二、綜合判斷所有相關證據(jù)。以證據(jù)與案件事實間的相互關聯(lián)及證據(jù)本身的相互聯(lián)系來綜合判斷證據(jù)的證明效力，同時還需注意證據(jù)本身是否具有司法特征。這些條件的具備為法官的自由心證的準確性提供了保證。在本案中涉及到的許多證據(jù)都是間接證據(jù)很少有直接證據(jù)，依據(jù)上述兩點規(guī)定，主審法官將本案間接證據(jù)聯(lián)系來組成完整的證據(jù)鏈，進行相互映證，再綜合判斷，為以自由心證認定相關證據(jù)的證明效力提供了依據(jù)。在此基礎上構建了具有法律真實性的案情，還以這些證據(jù)的內(nèi)容對本案合同性質(zhì)的認定作出了判斷。我們認為本案的論斷推出既符合法理又符合常理。縱觀該案審理推斷的全部過程，我們對原審承辦人關于法律關系的認定十分認同。我國《合同法》第130條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同?！睋?jù)此看來，買賣合同有二大主要特征：1、出賣人須轉(zhuǎn)移標的物的所有權。2、買受人須支付價款。買賣合同的出賣人以取得價款為目的，買受人以取得標的物所有權為目的。如果缺乏當事人的這一目的，買賣合同也就不能成立。需要說明的是買賣合同對標的物并不單獨做明確規(guī)定，并不特別要求是特定物。我國《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、修理、復制、測試、檢驗等工作?！蓖ㄟ^這一條規(guī)定，不難看出承攬合同是以完成工作為目的的合同。承攬的標的具有特殊性，承攬標的是承攬人完成并交付的工作成果，是按照定作人的特定要求為滿足定作人的特殊要求而完成的。承攬合同中承攬人以自己的風險獨立完成工作。承攬合同的標的物是只能通過承攬人完成工作來取得的，定作人是根據(jù)承攬人的條件認定承攬人能夠完成工作來選擇承攬人的，定作人注重的是承攬人的技術能力。盡管在完成工作中承攬人必須接受定作人的監(jiān)督檢驗，承攬人卻需要以自己人力、設備和技術力量等條件獨立完成工作。由《合同法》第130條與251條之規(guī)定相比較而言，買賣合同與承攬合同都是雙務合同，且都要將標的物交給支付對價的一方，買賣合同中，出賣人須將出票的標的物交付給買受人，而在承攬合同中承攬人必須將完成的定作物交付給定作人。在這一點上，二者很相似，也正因為如此，正確區(qū)分承攬合同和買賣合同就成為審判實踐中的一個難點問題。從理論上看買賣合同與承攬合同存在著以下區(qū)別：(1)承攬合同中轉(zhuǎn)移標的物的所有權并不是承攬人的主要義務，而是承攬人完成工作成果后的一種附隨義務;在買賣中轉(zhuǎn)移標的物有所有權是出賣人的主要義務。(2)承攬合同中的標的物只能是承攬人嚴格按照定作人的要求而完成的工作成果;而買賣合同的標的物是雙方約定的出賣人應交付的物。(3)承攬合同的定作人有權在影響承攬人工作的情況下對承攬人工作的情況進行監(jiān)督和檢查;而買賣合同的買受人只有權請求出賣人按約定的條件交付標的物，而無權過問對方的生產(chǎn)經(jīng)營或標的物的取得情況。(4)承攬合同的承攬標的具有特定性，若其為物，只能為特定物;而買賣合同標的物可以是特定物，也可以是種類物。(5)承攬合同在工作成果完成前，只能由承攬人自己承擔定作物意外滅失的風險;而在買賣合同中當事人可以約定自合同成立時標的物意外滅失的風險即由買受人負擔。根據(jù)承攬合同與買賣合同的上述區(qū)別，結(jié)合本案具體情況，我們認為，本案中原、被告雙方雖無明確的合同形式，但通過雙方均予以認可的被告方用傳真方式向原告?zhèn)魉陀嘘P需要加工的產(chǎn)品配件技術圖紙、技術要求和有關產(chǎn)品的訂單，可證明雙方確有業(yè)務往來且是以原告特定的技能為完成產(chǎn)品配件加工，被告對標的物提出了具體的技術圖紙、技術要求。這樣的業(yè)務往來關系符合承攬人按照定作人的要求完成工作，且由定作人支付報酬的特點。通過原告提供的這些證據(jù)充分證明雙方約定的標的物是特定的，被告對原告的要求不是一般標的物所有權的交付，而主要是按技術要求加工后的特定物的交付，這種承攬關系中，承攬人不僅要按規(guī)定加工還需要自己購買原料進行加工制造，被告收取的并非是從原告處購進的普通材料而是經(jīng)指定技術加工后的特定材料，被告不能僅以增值稅發(fā)票上的注明來說明雙方間的關系是買賣合同關系，稅票上的“貨款”亦不能否定原告交付的是特定的物的“貨款”，且該項“貨款”是含有原告技術勞動報酬的價款。據(jù)此，本案中當事人間的關系應毫無疑問的是承攬關系。本案合同性質(zhì)即為加工承攬合同。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔對一起儲蓄存款合同糾紛的分析譚洪奎[案情]2004年3月的一天，李某到某商業(yè)銀行存款時將一張銀行借記卡和人民幣現(xiàn)金50000元一并交與銀行工作人員，要求將50000元存入該卡內(nèi)。銀行工作人員在將錢存入該卡后，把借記卡及存單交還李某。這時李某才發(fā)現(xiàn)該借記卡并非自己所有。經(jīng)查證該卡卡主為王某，但王某在銀行辦卡時只登記有姓名，其余信息無法查證。李某在要求銀行將存入的50000元退還未果后，向人民法院提起訴訟，以重大誤解為由，要求銀行返還50000元，并提出追加王某作為本案的第三人參加訴訟。盡管經(jīng)法院多次主持調(diào)解，最終雙方達成調(diào)解協(xié)議，但本案所隱含的法律問題卻值得探討。在案件審理的過程中，有三種截然不同的處理意見：第一種意見認為，李某在銀行存款過程中對存款對象確實出現(xiàn)了重大誤解，造成了較大的損失，在發(fā)現(xiàn)后李某及時向銀行提出了退款，因此應判令銀行退還誤存的款項。第二種意見認為，李某與銀行之間的服務合同并不存在重大誤解，李某只是對將款項存入王某賬戶的行為產(chǎn)生了重大誤解，故銀行不具有返還義務，王某雖然身份不能明確，但可以將其以虛擬人的形式作為第三人參加訴訟，查明事實后可以判決由王某返還。第三種意見認為，李某與銀行之間的合同即使存在重大誤解，但合同履行后，銀行作為該款項的保管人而非所有人，對該款項不享有所有權從而也就不享有處分權，不能承擔返還義務。該筆存款的戶主王某身份不明又無法作為第三人參加訴訟，故只能駁回李某的訴訟請求。為進一步厘清案件的相關法律問題，下面筆者嘗試從兩個方面對此案進行分析。[分析]一、關于李某與銀行之間是否存在重大誤解的問題《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第71條規(guī)定：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”《中華人民共和國合同法》第五十四條規(guī)定：“因重大誤解訂立的合同，當事人一方可以請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷?！倍鴮τ诒景钢欣钅撑c銀行之間是否存在重大誤解，可從以下幾個方面進行衡量：1、李某是否對合同的性質(zhì)存在誤解?當事人針對同一物訂立合同，但對合同標的物本質(zhì)或性質(zhì)認識錯誤，可以構成重大誤解。比如將出租誤認為出賣，將出借誤認為贈與等。在對合同性質(zhì)產(chǎn)生誤解的情況下，當事人的權利義務將發(fā)生重大變化，而且產(chǎn)生此種誤解也完全違背了當事人在訂約時所追求的目的，因此應作為重大誤解。本案中李某對其到銀行存款的行為及銀行為其提供服務的內(nèi)容是明確清楚的，追求的目的也是在銀行幫助下存款，并未將存款行為理解為其他任何的民事行為，所以李某對合同的性質(zhì)不存在誤解。2、李某是否對當事人身份產(chǎn)生了誤解?對對方當事人身份產(chǎn)生誤解，主要發(fā)生在一些基于當事人的信任關系和注重相對人的特定身份的合同中，例如在加工承攬、委托等合同中都十分注重相對人的技能、信用、資歷、身份等情況，當事人的身份對于合同的訂立與履行具有重要意義。如果對對方當事人產(chǎn)生誤解，則應構成重大誤解。本案中服務合同的雙方當事人分別為李某和銀行，李某將存款交由銀行工作人員要求存款時應當明確的知道為自己服務的是銀行，也只有銀行才具有幫助李某完成該服務合同的技能和資格，所以李某對合同對方當事人的身份也未產(chǎn)生誤解。3、李某是否對標的物產(chǎn)生誤解?對標的物的誤解，包括對標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量等誤解：(1)對標的物品種的誤解，如誤把柴油發(fā)電機當作汽油發(fā)電機購買，將工業(yè)酒精當作食用酒精購買等。對標的物品種的誤解，會使合同的目的落空，使誤解者遭受重大損失，當屬重大誤解。(2)對標的物質(zhì)量的誤解，如將90號的水泥當作130號的水泥購買，將黃金手飾當作黃銅手飾出賣等。倘若標的物的質(zhì)量直接關系到當事人的訂約目的或重大利益，則產(chǎn)生誤解時，必使誤解者的訂約目的不能實現(xiàn)或者使其利益受到重大損失，故應作為重大誤解對待。非此情況，則應認為一般誤解。(3)對標的物規(guī)格的誤解，如誤把50噸的起重機當作100噸的起重機等。這種誤解也可以視為對標的物品種、質(zhì)量的誤解，在給誤解人造成較大損失時，構成重大誤解。(4)對標的物的數(shù)量、包裝、履行方式、履行期限等內(nèi)容的誤解，會給誤解者造成重大損失時，也構成重大誤解。本案中李某與銀行服務合同的標的物是50000元人民幣，從李某攜款到銀行，將錢交給銀行工作人員要求存入50000元人民幣，再到銀行工作人員清點，并按李某要求存入的過程中，該服務合同雙方當事人對所存的是50000元人民幣這一事實都是清楚的，未發(fā)生任何的爭議。李某對這50000元人民幣的品種、質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量等均不存在錯誤認識。4、如果本案依李某請求，按重大誤解撤銷了存款行為，就應依據(jù)我國《民法通則》第61條“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失”的規(guī)定，由銀行返還李某50000元，并由有過錯方賠償損失。問題的關鍵出現(xiàn)了，銀行能返還取得的50000元嗎?答案是不能。因為李某的存款所有權并非由銀行取得，而是由卡主取得。銀行沒有得到存款所有權，當然就不負有返還的義務。綜上所述，李某在其與銀行之間的服務合同中對合同的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等均不存在錯誤認識，并不構成重大誤解，銀行履行合同過程中沒有過錯，故李某不能要求銀行返還50000元。二、關于本案涉及的法律關系本案其實存在兩個民事行為，一個是李某與銀行之間的服務合同，另一個是李某將存款存入王某賬戶的行為。李某在后一個民事行為中，本意是將錢存入自己的賬戶，但因?qū)⒔栌浛缅e，使得對該民事行為的對方當事人產(chǎn)生了錯誤認識，將錢存入王某賬戶的后果完全與李某存款行為的目的相悖，并且使李某承受了很大的損失，應當屬于重大誤解。如果認定重大誤解，按照我國民法通則的規(guī)定，重大誤解的行為可變更或可撤銷。所謂變更，是指當事人之間通過協(xié)商改變合同的某些內(nèi)容。撤銷則指因意思表示不真實，通過撤銷權人行使撤銷權，使已經(jīng)生效的行為歸于消滅。撤銷后的法律后果，有以下幾種：(一)雙方互相返還財產(chǎn)，簡稱雙方返還，它是指民事行為被撤銷后，當事人雙方因該行為從對方取得的財產(chǎn)，應互相返還給對方。(二)單方返還財產(chǎn)，指民事行為被撤銷后，只有一方當事人依該民事行為交付財產(chǎn)的，受領財產(chǎn)一方應向交付財產(chǎn)一方返還財產(chǎn);或者雙方交付財產(chǎn)，但該民事行為違反國家利益或社會公共利益，只有一方是故意的，故意的一方應將從對方取得的財產(chǎn)返還給對方;非故意一方已經(jīng)取得或約定取得的財產(chǎn)，應收歸國庫充公。(三)賠償損失，指民事行為被撤銷后，對民事行為無效或被撤銷有過錯的一方應當賠償對方因此所受的經(jīng)濟損失;雙方都有過錯的，依各自過錯大小相抵后賠償對方損失。一般情況下，因王某通過李某存款的行為已實際取得了50000元的所有權，所以李某可以在法定的期間內(nèi)通過訴訟，以對對方當事人的認識錯誤，以致產(chǎn)生重大誤解為由要求撤銷其將50000元存入王某賬戶這一民事行為，達到讓王某返還自己50000元的目的。但本案中王某的身份無法查清，《民事訴訟法》第一百零八條、最高人民法院《關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第八條都有明確的規(guī)定，要求起訴必須有明確的被告，而且要求被告要有準確的送達地址。本案中因為王某除姓名外其余身份情況均無法核實，更談不上明確的送達地址，使其在法律上很難成為訴訟主體，實際操作中也無法向其送達相關法律文書。雖然將虛擬人作為訴訟主體的觀點在學術界有類似概念的討論，也具有一定的先導性和實際應用價值，但目前我國立法中沒有對此作任何規(guī)定，司法實踐中也沒有先例，具體實施過程更因而面臨很多法律問題和實際操作問題。而且在沒有成熟的法學理論支撐和相關法律規(guī)定的情況下，在法律實踐中使用創(chuàng)新概念也是極不嚴肅的。因此，采用第二種意見處理本案，筆者是不贊同的。綜上所述，筆者認為，前引第三種意見目前更符合我國法律的相關規(guī)定，更利于本案的依法處理。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔建設用地使用權合同糾紛吳宏生與吳愛菊等土地使用權轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?/p>

民事判決書(2012)海中法民再終字第3號

申請再審人（一審被告、二審上訴人）：吳宏生。

委托代理人：何柳青，海南法立信律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：吳愛菊。

委托代理人：張杰，海南天皓律師事務所律師。

委托代理人：吳悅，海南天皓律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：陳勝。

被申請人（原審第三人）：陳桂菊。

申請再審人吳宏生因與被申請人吳愛菊、陳勝、陳桂菊土地使用權轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，不服本院（2010）海中法民一終字第1378號民事判決及?？谑忻捞m區(qū)人民法院（2010）美民一初字第280號民事判決，向海南省高級人民法院申請再審，海南省高級人民法院經(jīng)審查后于2011年11月2日作出（2011）瓊民申字第133號民事裁定，指令本院再審本案。本院受理后，依法另行組成合議庭公開開庭進行了審理。申請再審人吳宏生及其委托代理人何柳青，被申請人吳愛菊的委托代理人張杰、吳悅到庭參加訴訟，被申請人陳勝、陳桂菊經(jīng)本院合法傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。

2010年2月4日，吳愛菊起訴至海口市美蘭區(qū)人民法院稱，其與陳勝系夫妻關系，陳勝于1998年12月30日購買了位于?？谑协偵絽^(qū)靈山鎮(zhèn)農(nóng)貿(mào)市場處的住宅用地一處，面積為384㎡，并取得了該地的土地使用權證，后陳勝又在該地上建起了簡易鐵皮屋并出租給他人回收廢品用。但陳勝在未與其商量并征得其同意的情況下，擅自與吳宏生簽訂《房室買賣協(xié)議書》，將該塊土地的使用權及地上房屋出售給吳宏生，侵犯了其財產(chǎn)共有權，為此，特訴至法院，請求判令：1、陳勝與吳宏生于2005年5月9日簽訂的《房室買賣協(xié)議書》無效。2、本案訴訟費用由陳勝、吳宏生負擔。吳宏生辯稱，吳愛菊知道并且同意陳勝出售房產(chǎn)一事，其與陳勝簽訂的合同為有效合同，且已實際履行，陳勝將土地與房產(chǎn)交付給其占有、使用四年多的時間，其也付清了全部款項，吳愛菊的起訴沒有事實與法律依據(jù)，應予駁回。陳勝辯稱，其出售給吳宏生的土地與房屋確系其與吳愛菊的夫妻共同財產(chǎn)，其在與吳宏生簽訂合同時，未將此事告知吳愛菊，侵犯了其合法權益；且其出售的房屋未經(jīng)報建，亦未辦理房產(chǎn)證，依照有關法律規(guī)定，該房屋屬不得轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，綜上，其與吳宏生簽訂的《房室買賣協(xié)議書》應為無效。陳桂菊辯稱，陳勝與吳宏生私下買賣房屋一事與其無關，當時因陳勝向其借款，才以陳勝名下的土地使用證作抵押。

?？谑忻捞m區(qū)人民法院一審查明，吳愛菊和陳勝于1981年10月11日登記結(jié)婚，婚姻關系存續(xù)至今。陳勝于1998年12月30日從原瓊山市規(guī)劃土地管理局取得位于靈山鎮(zhèn)新農(nóng)貿(mào)市場處的面積為384㎡的國有土地使用權，國有土地使用證號為瓊山籍國用（98）字第08-0230號，該地的四至為：東至陳成梧宅，南至韋蘭花宅，西至海榆公路20米，北至農(nóng)貿(mào)市場道路25米。后在該地上建起鋼混結(jié)構的平頂房和鐵皮屋，但未報建，沒有進行房產(chǎn)權屬登記，未辦理房產(chǎn)證，房屋建好后用于出租。吳宏生于2005年在涉案房屋的墻上看到出售該房產(chǎn)的廣告，聯(lián)系上陳勝，經(jīng)過商談，于2005年5月9日與陳勝簽訂《房室買賣協(xié)議書》，約定，買房人吳宏生購買賣房人陳勝位于靈山新農(nóng)貿(mào)市場的土地及鐵皮房屋，價款400088元，包過戶換名為吳宏生，過戶費用與買主無關......陳勝賣室給吳宏生，陳勝親屬及其他人如糾紛干涉一切與買主無關等。簽訂協(xié)議后，吳宏生陸續(xù)支付完全部價款400088元，其中已包括土地過戶費用，其中的28萬元根據(jù)陳勝的指示交付給陳桂菊，作為陳勝償還陳桂菊的欠款，2005年12月7日，吳宏生第三次交款時，陳勝亦將瓊山籍國用（98）字第08-0230號國有土地使用證及土地和房屋交付吳宏生使用、管理、收益，該房用于出租至今。陳勝沒有按合同約定辦理土地過戶手續(xù)，吳宏生于2010年1月19日向該院起訴請求判令陳勝辦理土地使用權過戶到其名下。

海口市美蘭區(qū)人民法院認為，陳勝與吳宏生簽訂轉(zhuǎn)讓位于靈山鎮(zhèn)新農(nóng)貿(mào)市場的土地及房屋的《房室買賣協(xié)議書》是雙方的真實意思表示，但因所轉(zhuǎn)讓的房屋尚未取得房屋權證，違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條"未依法登記領取權屬證書的"房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，屬于法律禁止交易的房屋，應認定雙方簽訂的《房室買賣協(xié)議書》無效，無效合同自始沒有法律約束力。吳愛菊主張《房室買賣協(xié)議書》無效，理由充分，應予以支持。基于合同無效，且陳勝、吳宏生在進行轉(zhuǎn)讓時都知道該房屋未辦理權屬證書，因此，雙方均有過錯，買賣雙方應互相返還，即陳勝應將收到吳宏生給付的房屋價款400088元退還給吳宏生，并支付利息，因其中的28萬元系吳宏生按陳勝的意思直接給付陳桂菊作為償還欠款，故陳桂菊亦應對該款項本金負連帶返還責任。吳宏生將瓊山籍國用（98）字第08-0230號《國有土地使用證》及土地和房屋退給陳勝，期間出租房屋所得的租金可作為吳宏生管理房屋及房屋增值的收益。吳宏生主張對房屋進行維修和搭建鐵皮屋，但未提供相關的證據(jù)證明，不予認定。據(jù)此判決：一、陳勝與吳宏生簽訂的《房室買賣協(xié)議書》為無效合同；二、陳勝于本判決生效后二十天內(nèi)退還房款400088元給吳宏生，并按中國人民銀行同期同類貸款利率從2005年12月7日起算利息至付清房款止，陳桂菊對其中的28萬元本金負連帶返還責任；三、吳宏生于本判決生效后二十天內(nèi)將瓊山籍國用（98）字第08-0230號國有土地使用證及土地和房屋退還給吳愛菊、陳勝。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費7301元，由陳勝負擔3650.5元，吳宏生負擔3650.5元。

吳宏生不服一審判決，向本院提起上訴。其上訴稱,1、根據(jù)其提供的電話錄音、《證明書》、一審法院制作的詢問筆錄和現(xiàn)場勘驗筆錄以及土地及簡易房屋交付吳宏生使用5年之久的事實，都共同證明吳愛菊對本案合同的簽訂是知情的，而一審法院對此事實未作認定。2、一審判決并未對合同中土地使用權轉(zhuǎn)讓部分的效力進行認定。其與陳勝協(xié)議轉(zhuǎn)讓的主要是土地使用權，而且吳愛菊提起訴訟的理由也是其不知道土地使用權的轉(zhuǎn)讓，一審判決卻僅僅以簡易房屋沒有辦理權屬證書為由，確認以土地使用權為轉(zhuǎn)讓標的的《房室買賣協(xié)議書》無效，有失公平。3、對簡易房屋的事實認定不清。一審判決認定陳勝在該地上建起鋼混結(jié)構的平頂房和鐵皮屋，事實上，涉案土地占地384㎡，地上房屋主要是鐵皮房，占地350余㎡，鋼混結(jié)構的平頂屋僅有30㎡。4、對合同標的認定錯誤。一審判決以簡易房未辦理房產(chǎn)證為由，認定合同無效。事實上，在簽訂《房室買賣協(xié)議書》的過程中，合同雙方商談的都是土地使用權的轉(zhuǎn)讓費用和過戶費用，合同也是以土地使用權的轉(zhuǎn)讓價格和過戶費用的約定為主要內(nèi)容，一審訴訟中雙方爭議的也是土地使用權轉(zhuǎn)讓是否有效。也就是說，合同標的應當是土地使用權而不是地上簡易房屋，合同雙方的真實意思表示主要是轉(zhuǎn)讓土地使用權，地上簡易房屋則作為地上附著物隨土地使用權的轉(zhuǎn)讓一并轉(zhuǎn)讓。5、一審判決依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條"未依法辦理權屬證書的"房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，認定《房室買賣協(xié)議書》無效，適用法律錯誤，首先，該條規(guī)定為管理性禁止規(guī)定，并非效力性禁止規(guī)定，不應作為認定合同無效的依據(jù)。其次，合同雙方協(xié)議轉(zhuǎn)讓的是土地使用權，根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條的規(guī)定，土地使用權轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉(zhuǎn)讓。再次，依照《物權法》第十五條規(guī)定，不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓合同一般情況下自合同成立時生效，不以權屬登記作為合同生效的前提，因此，本案的《房室買賣協(xié)議書》依法應當自合同成立時即生效。法律對登記的效力，只是規(guī)定為物權變動要件，而不是合同生效要件。一審判決將此二個要件混為一談，適用法律錯誤。6、一審判決在其根據(jù)協(xié)議付清價款、占有土地及地上簡易房屋達5年之久的情況下，錯誤認定本案《房室買賣協(xié)議書》無效，有失公平，且有損于交易安全和財產(chǎn)現(xiàn)實占有關系的穩(wěn)定，更是違反了誠實信用原則。綜上，請求：1、撤銷一審判決；2、駁回吳愛菊的訴訟請求，確認《房室買賣協(xié)議書》為有效的合同；3、本案一、二審訴訟費用由吳愛菊承擔。

吳愛菊辯稱，1、一審判決認定事實清楚、適用法律正確。2、陳勝未經(jīng)其同意，擅自處置雙方共有財產(chǎn)的行為是無效的。3、吳宏生不屬于善意買受第三人。4、婦女的合法權益應受到法律保護。

陳勝辯稱，1、一審判決認定陳勝和吳宏生簽訂的《房室買賣協(xié)議書》無效是正確的。首先，雙方轉(zhuǎn)讓的是違章建筑物，違章建筑物的轉(zhuǎn)讓和出租都是無效的。其次，該房屋轉(zhuǎn)讓之前沒有辦理房屋所有權證。再次，該土地及房屋在《房室買賣協(xié)議書》簽訂之前或之后都沒有取得財產(chǎn)共有權人吳愛菊的同意，侵害了吳愛菊對財產(chǎn)的所有權。2、根據(jù)《物權法》第一百零六條的規(guī)定，吳宏生并沒有善意取得該房產(chǎn)，吳愛菊有權追回陳勝違法轉(zhuǎn)讓的房屋。綜上所述，請求維持一審判決。

陳桂菊未作陳述。

本院二審對一審判決查明的事實予以認可。

本院二審認為，原審判決已確認吳宏生與陳勝簽訂的《房室買賣協(xié)議書》系雙方當事人的真實意思表示，該房屋雖有土地使用權證，但該協(xié)議書確認轉(zhuǎn)讓位于靈山鎮(zhèn)新農(nóng)貿(mào)市場的土地及房屋是一個不可分割的不動產(chǎn)整體，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條"未依法登記領取權屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓"的規(guī)定，該規(guī)定屬效力性強制性規(guī)定，因所轉(zhuǎn)讓的房屋尚未取得房屋權屬證書，該房屋系法律禁止交易的房屋，故原審判決認定雙方簽訂的《房室買賣協(xié)議書》為無效合同并無不當，同時認定鑒于合同無效，吳宏生與陳勝在簽訂轉(zhuǎn)讓合同時都知道該房屋未辦理權屬證書，雙方均有過錯，應互相返還財產(chǎn)，即陳勝將房屋價款400088元退還給吳宏生，并支付利息，其中28萬元由陳桂菊對該款項本金承擔連帶返還責任；吳宏生將瓊山籍國用（98）字第08-0230號《國有土地使用證》及土地和房屋退給陳勝，有事實和法律依據(jù)，應予維持；故吳宏生的上訴請求和理由不成立，不予支持。據(jù)此判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費7301元，由吳宏生負擔。

吳宏生申請再審稱，

1、原一、二審判決對合同標的認定錯誤，吳宏生與陳勝簽訂《房室買賣協(xié)議書》，主要約定的是關于土地使用權的轉(zhuǎn)讓事宜，而"鐵皮房室"只是作為地上附著物隨土地使用權一并轉(zhuǎn)讓，而原一、二審判決卻僅僅憑雙方所簽訂的合同名稱，認定涉案合同是房屋買賣合同，認定事實錯誤，把本案的案由確定為房屋買賣合同糾紛亦定性錯誤，本案的案由應定性為建設用地使用權糾紛。2、對簡易房屋的事實認定不清，原一、二審判決對陳勝在訟爭土地上建起了鋼混結(jié)構的平頂房和鐵皮屋這一事實認定不清，事實上，訟爭土地面積為384㎡，地上房屋主要是鐵皮房，占地350余㎡，鋼混結(jié)構的平頂房僅有30㎡。3、在一審當中，其申請法院到訟爭土地現(xiàn)場進行勘驗，以查明訟爭土地及地上簡易房屋的實際情況，確定當時陳勝在該房屋上寫有"出售"二字，但是，承辦法官并未進行正式的現(xiàn)場勘驗，也沒有在判決中對土地及地上簡易房屋的情況進行陳述。4、原一、二審判決根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關于"未依法辦理權屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓"的規(guī)定，認定雙方簽訂的《房室買賣協(xié)議書》無效，屬適用法律錯誤，該規(guī)定不屬于效力性強制規(guī)定，不能作為認定合同效力的依據(jù)，該條規(guī)定旨在加強對房屋交易的行政管理，而非禁止交易，在性質(zhì)上該條規(guī)定屬于管理性強制規(guī)定，其效力范圍僅及于房屋出賣人而不及于合同相對方即買受人，本案即使陳勝違反了該條規(guī)定與其簽訂合同，也只是對陳勝產(chǎn)生行政管理上的法律后果，并不影響雙方所簽訂合同的效力。此外，根據(jù)《物權法》第十五條的規(guī)定，雙方當事人訂立轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，該合同自成立時起生效，未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。由此可見，法律對物權登記的效力，只是規(guī)定為物權變動要件，而不是合同生效要件。原一、二審判決將此二個要件混為一談，適用法律錯誤。5、該訟爭土地的使用權及地上房屋的所有權由陳勝夫妻合法取得，其二人的轉(zhuǎn)讓行為屬于有權處分行為，且合同標的物合法，并且不存在吳愛菊不知情或不同意轉(zhuǎn)讓的情形，因此，該轉(zhuǎn)讓行為合法有效。綜上，原一、二審判決認定事實錯誤，適用法律不當，程序違法，應當予以撤銷。請求：1、撤銷本院（2010）海中法民一終字第1378號民事判決及?？谑忻捞m區(qū)人民法院（2010）美民一初字第280號民事判決；2、確認《房室買賣協(xié)議書》為有效的合同；3、本案一、二審及再審訴訟費用由吳愛菊承擔。

吳愛菊辯稱，1、登記在陳勝名下的土地使用權屬于其與陳勝在婚姻關系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，屬于共同共有財產(chǎn)。依照《物權法》及《民法通則》的相關規(guī)定，陳勝在其不知情的情況下，擅自處置雙方共同財產(chǎn)的行為是無效的。此外，陳勝與吳宏生簽訂的《房室買賣協(xié)議書》中的標的物"房產(chǎn)"雖有土地使用權證，但該協(xié)議書確認轉(zhuǎn)讓的土地及房屋是一個不可分割的不動產(chǎn)整體，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條"未依法登記領取權屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓"的規(guī)定，該規(guī)定屬效力性強制規(guī)定，因所轉(zhuǎn)讓的房屋尚未取得房屋權屬證書，該房屋系法律禁止交易的房屋，故原一、二審判決認定該《房室買賣協(xié)議書》無效正確。2、吳宏生不屬于善意第三人。陳勝與吳宏生簽訂的《房室買賣協(xié)議書》中約定"陳勝賣室給吳宏生，陳勝親屬及其他人如糾紛干涉一切與買主無關。"由此可見，吳宏生知道該土地使用權及地上附著物并非屬于陳勝一人所有，為了回避其他親屬的干涉，才作如此約定。出于這種認知，在買賣土地過程中存在陳勝和吳宏生沒有告知其并且沒有取得其同意的合理性和邏輯性。3、婦女的合法權益依法受法律保護。綜上，請求駁回吳宏生的再審請求。

陳勝辯稱，1、其與吳宏生簽訂的《房室買賣協(xié)議書》約定轉(zhuǎn)讓的是房屋與土地這個不動產(chǎn)整體，是不可分割的。而雙方約定轉(zhuǎn)讓的房屋屬于禁止轉(zhuǎn)讓的違章建筑物，未依法登記領取權屬證書，依據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第三十八條這一效力性強制規(guī)定，足以認定該《房室買賣協(xié)議書》無效。2、其轉(zhuǎn)讓共有房屋，未經(jīng)共有人吳愛菊同意，亦違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第一款第（四）項的規(guī)定，應認定無效。3、由于訟爭土地與房屋尚未辦理過戶登記手續(xù)，吳宏生并非善意第三人，因此，吳愛菊有權追回共有財產(chǎn)。綜上，請求駁回吳宏生的再審請求。

陳桂菊未作陳述。

本院對原一、二審判決查明的事實予以確認。再審期間，吳宏生與吳愛菊、陳勝、陳桂菊均無新的證據(jù)向本院提交。再審另查明，陳勝與吳愛菊的住處和本案訟爭的土地與房屋相鄰。陳勝轉(zhuǎn)讓給吳宏生的房屋其中的350㎡為鐵皮房屋，另有30㎡左右的鋼混房，吳宏生占有該房屋后，亦將該房屋出租給他人用于存放收購的廢品用。此外，根據(jù)陳勝的委托，吳宏生將購買訟爭土地的款項28萬元支付給陳桂菊后，陳勝于2005年12月7日向吳宏生出具一張《收條》，內(nèi)容為收到吳宏生交來買土地款282088元。以上事實有雙方當事人在庭審中的陳述及《房屋租賃合同書》、《收條》為證。

再查明，對于吳宏生在原一、二審期間提交的其與陳勝、吳愛菊、陳桂菊等人的通話錄音，以此證明吳愛菊對于轉(zhuǎn)讓土地與房產(chǎn)事宜是知情并同意的，吳愛菊與陳勝均否認該錄音的真實性，經(jīng)審查，在上述部分錄音中，陳勝稱土地及房屋的轉(zhuǎn)讓價格要與吳愛菊商量，而且是由于妻子、孩子不同意才反悔的；而陳桂菊在錄音中稱在簽訂合同時吳愛菊是知情的。但根據(jù)陳勝、吳愛菊電話錄音的內(nèi)容，無法直接得出吳愛菊是否知情且同意轉(zhuǎn)讓的結(jié)論，且陳桂菊的電話錄音的真實性，由于陳桂菊一、二審及再審階段均未到庭，因此對其電話錄音的真實性無法進行確認。

本院再審認為，本案雙方當事人的爭議焦點在于吳宏生與陳勝于2005年5月9日簽訂的《房室買賣協(xié)議書》是否有效，而該爭議焦點主要涉及原一、二審判決確認該協(xié)議無效的依據(jù)是否準確以及陳勝的轉(zhuǎn)讓行為是否侵犯了吳愛菊財產(chǎn)共有權兩個問題。

一、關于能否以《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（六）項"未依法登記領取權屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓"的規(guī)定，確認本案涉案合同無效的問題1、首先，關于合同的標的，雙方所簽訂的合同雖名為《房室買賣協(xié)議書》，但在該合同中詳細約定了所轉(zhuǎn)讓土地的面積及四至范圍，還約定了相關土地過戶費用的承擔等土地過戶事宜，而在陳勝向吳宏生出具的時間為2005年12月7日的收條上，亦注明了收到吳宏生交來買土地款282088元。其次，根據(jù)合同約定的轉(zhuǎn)讓金額及所轉(zhuǎn)讓房屋的狀況，雙方約定的轉(zhuǎn)讓金額中土地價值應占主要部分，因此，可以認定雙方簽訂《房室買賣協(xié)議書》的主要目的是為了土地使用權的轉(zhuǎn)讓，而該土地上的簡易房屋只是作為地上的附屬物隨土地使用權一并轉(zhuǎn)讓而已。2、1994年頒布的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條（后經(jīng)修訂變更為第三十八條）確有未經(jīng)依法登記取得權屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，但從《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的立法目的及意圖看，本條規(guī)定旨在加強對房地產(chǎn)交易行為的行政管理，以避免權屬不清的房地產(chǎn)流入市場，該規(guī)定應屬于禁止性強制規(guī)定，并非效力性強制規(guī)定。而最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的"強制性規(guī)定"，指的是效力性強制規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條規(guī)定：正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的"違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定"，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應當注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。最高人民法院下發(fā)的《關于當前形勢下進一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導意見》第二條規(guī)定：要正確理解城市房地產(chǎn)管理法等法律、行政法規(guī)關于土地使用權轉(zhuǎn)讓的條件規(guī)定，準確把握物權效力與合同效力的區(qū)分原則，盡可能維持合同效力，促進土地使用權的正常流轉(zhuǎn)。綜上，在雙方當事人主要的意思表示為轉(zhuǎn)讓土地使用權的情況下，原一、二審判決簡單以所轉(zhuǎn)讓的地上附屬物即簡易房屋尚未取得權屬證書，當事人的行為違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關規(guī)定為由，認定雙方當事人簽訂的《房室買賣協(xié)議書》無效，違背了上述法律的立法意圖及最高人民法院關于審理房地產(chǎn)合同糾紛案件的指導精神，在認定事實與適用法律上均有不當，應予糾正。

二、關于陳勝的轉(zhuǎn)讓行為是否侵犯了財產(chǎn)共有人吳愛菊的合法權益問題

吳愛菊與陳勝存在多年的夫妻關系，兩人婚后一直共同居住生活，陳勝將該土地與簡易房屋交給吳宏生占有、使用，至吳愛菊起訴時已將近五年，且陳勝在涉案房屋的墻上涂有出售的廣告，而吳愛菊的住處與訟爭土地、房屋相鄰，在這將近五年的時間里，沒有證據(jù)表明作為財產(chǎn)共有人的吳愛菊提出過異議，應視為吳愛菊知道并同意陳勝和吳宏生之間的土地與簡易房屋的轉(zhuǎn)讓行為，不存在陳勝擅自處分共有財產(chǎn)的情形，吳愛菊、陳勝現(xiàn)提出吳愛菊不知陳勝已將作為夫妻共同財產(chǎn)的土地與房屋對外轉(zhuǎn)讓、該轉(zhuǎn)讓未經(jīng)吳愛菊同意的理由，明顯不符合常理，因此，陳勝的該轉(zhuǎn)讓行為并未侵犯吳愛菊的財產(chǎn)共有權。

綜上，陳勝與吳宏生在簽訂《房室買賣協(xié)議書》后，吳宏生依約支付了訟爭土地、簡易房屋的對價，并占有、使用該土地、簡易房屋至今，除了訟爭土地的使用權尚未過戶至吳宏生名下外，雙方之間轉(zhuǎn)讓行為的實質(zhì)要件已全部具備，且不存在違反相關的法律法規(guī)規(guī)定的情形，故應認定《房室買賣協(xié)議書》為有效合同，吳宏生的再審請求具有事實與法律依據(jù)，應予支持。經(jīng)本院審判委員會討論決定，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百八十六條第一款及《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷本院（2010）海中法民一終字第1378號民事判決及?？谑忻捞m區(qū)人民法院（2010）美民一初字第280號民事判決；二、駁回吳愛菊的訴訟請求。

本案一、二審案件受理費共計14602元，由吳愛菊承擔。

本判決為終審判決。

審判長林志勇

代理審判員王法堅

代理審判員林梅

二Ｏ一二年三月二十二日

書記員白雪林河南周口市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會與周口市新華夏車輛裝備服務有限公司土地使用權出讓合同糾紛上訴案河南省周口市中級人民法院

民事判決書(2009)周民終字第1321號

上訴人（原審被告）河南周口市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會。

法定代表人林鴻嘉，主任。

委托代理人婁際堂，河南團結(jié)律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）周口市新華夏車輛裝備服務有限公司。

法定代表人黃山，經(jīng)理。

委托代理人姚軍生，河南三川律師事務所律師。

上訴人河南周口市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會（以下簡稱開發(fā)區(qū)）因與被上訴人周口市新華夏車輛裝備服務有限公司（以下簡稱新華夏公司）土地使用權出讓合同糾紛一案，不服周口市川匯區(qū)人民法院（2007）川民初字第1399號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人開發(fā)區(qū)的委托代理人婁際堂，被上訴人新華夏公司的委托代理人姚軍生到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，2003年12月24日，原、被告雙方簽訂“征地協(xié)議書”一份，協(xié)議約定：被告（甲方）依法出讓位于周西路東側(cè)的十畝土地使用權，原告（乙方）按每畝85000元支付地款，合同簽訂三日內(nèi)一次性付給。同時還約定“甲方在收到地款后100個工作日內(nèi)辦理好土地使用證并支付乙方，否則甲方按一分利息向乙方支付”。協(xié)議生效后，原告依約定在2003年12月26日一次性給付被告土地款85萬元。至此，原告已全面履行協(xié)議所規(guī)定的義務。2005年5月30日，因所征土地未達到十畝，原告又退還征地費用72250元。此后，被告一直未能辦好土地使用權證交與原告。2008年12月23日，原、被告雙方又達成補充協(xié)議，其主要內(nèi)容為：“甲方：周口市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會，乙方：周口市新華夏車輛裝備服務有限公司。經(jīng)雙方協(xié)議，達成以下補充協(xié)議：1、雙方在2003年12月24日所簽征地協(xié)議書繼續(xù)有效，其效力至到甲方無條件向乙方交付該地的土地使用證。2、在周口市國土資源局國有土地使用權掛牌出讓公告周口土告字[2008]023號所規(guī)定的時間由乙方交十萬元土地競買保證金。3、乙方交十萬元土地競買保證金后，由甲乙雙方共同摘牌，摘牌后甲方在10個工作日內(nèi)將土地出讓金及稅費足額交付給周口市國土資源局。由周口市國土資源局在20個工作日內(nèi)退還乙方保證金十萬元，否則將視為甲方違約，周口市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管委會付給乙方保證金十萬元，并按一分利息向乙方支付（從乙方交付保證金之日計算）。4、在土地競買摘牌和辦理土地證中所產(chǎn)生的各項稅費和其他費用，均由甲方承擔，乙方積極協(xié)助。5、土地成交價無論高低，均應當按征地協(xié)議書所規(guī)定的價格執(zhí)行，若高出協(xié)議價格由甲方承擔，若低于協(xié)議價格乙方仍按2003年12月24日每畝八萬五千元執(zhí)行。6、摘牌后甲方應在三十個工作日內(nèi)辦理完土地證交付乙方，否則將視為甲方違約，承擔征地協(xié)議書所規(guī)定的利息(包括征地款總額的逾期利息)。7……”。在本案審理過程中，周口市國土資源局就本案涉及的該幅土地發(fā)出掛牌出讓公告。2009年4月15日，原告依補充協(xié)議按出讓公告規(guī)定向周口市國土資源局交納競買保證金10萬元，取得了周口市地產(chǎn)中心發(fā)放的國有土地使用權成交確認書?，F(xiàn)因被告未能依補充協(xié)議的約定按成交確認書的土地出讓金交納1624204．00元出讓金并承擔稅費等相關費用，造成土地使用權證書至今尚未辦理完畢。

原審認為，原、被告雙方在簽訂征地協(xié)議書時，原告有理由相信被告作為開發(fā)區(qū)管理委員會具有出讓土地的資格，并且被告向社會公開發(fā)放的土地出讓價格優(yōu)惠政策宣傳材料中也明確寫明有經(jīng)市委、市政府研究同意出讓土地的內(nèi)容，盡管后來由于土地出讓法規(guī)政策的調(diào)整，被告未能按征地協(xié)議書的約定如期辦理好土地使用權證書并交付給原告，但如今周口市國土資源局就涉案土地正式發(fā)出了出讓公告，原告依法已取得該幅土地的成交確認書，即正式成為該幅土地的競得人，這進一步證明了政府部門對該幅土地的出讓是認可的。在此情況下，原、被告又達成了新的補充協(xié)議，就雙方如何配合辦理土地使用權證的有關事宜又進行了進一步約定，該補充協(xié)議為雙方切實解決配合辦理土地使用權證過程中的遺留問題而采取的積極有效的行為，它既避免了雙方的損失進一步擴大，又避免了國有土地閑置和國有資產(chǎn)的流失。該補充協(xié)議因不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定為有效協(xié)議，對原、被告雙方均具有法律約束力。原告在按該補充協(xié)議履行了自己的全部義務即墊交了土地競買金10萬元，取得了競買人資格后，被告理應按該協(xié)議的約定履行相應義務即按成交確認書向土地部門交納土地出讓金、稅費及其它全部費用，然后將原告墊交的土地競買金10萬元返還給原告，并應按約定賠償原告的利息損失。為此，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條之規(guī)定，判決：一、被告周口市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會按原、被告雙方于2008年12月23日所簽補充協(xié)議的約定內(nèi)容配合原告周口市新華夏車輛裝備服務有限公司辦理周口市國土資源局國有土地使用權掛牌出讓公告（周國土告字[2008]023號）所指編號為ZK2007－49號的位于周口市開發(fā)區(qū)建材市場南側(cè)建設路東側(cè)面積為5196平方米的土地的土地使用權證書，并于本判決生效之日起10日內(nèi)交納土地出讓金1624204.00元，同時承擔相關稅費及其他辦證所需的全部費用。二、被告周口市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會于本判決書生效之日起10日內(nèi)返還原告周口市新華夏車輛裝備服務有限公司土地競買保證金10萬元并按月息1分向原告支付自2008年12月25日起至保證金還清之日止的利息損失。三、被告周口市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會于本判決書生效之日起10日內(nèi)按月息1分向原告周口市新華夏車輛裝備服務有限公司賠償所交土地出讓金777750元的利息損失（利息計付期限自2003年12月27日起至原告取得土地使用權證書之日止）。案件受理費6790元，由被告周口市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會負擔。

上訴人開發(fā)區(qū)不服原審判決上訴稱，一、一審判決認定上訴人與被上訴人簽訂的土地出讓協(xié)議和補充協(xié)議為有效協(xié)議，明顯不符合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定。1、2005年8月1日起施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條明確規(guī)定：開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。本解釋實施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。本案涉及的土地使用權出讓合同的簽訂日期是2003年12月24日，而且，本案被上訴人在起訴前，并未取得市人民政府土地管理部門對本案土地出讓合同的追認，因而，本案并不符合認定雙方土地使用權出讓合同有效的情形存在，所以，一審判決認定雙方簽定的土地使用權出讓合同有效是錯誤的。2、在本案訴訟過程中，經(jīng)過一審法院作動員調(diào)解工作，按照本案的土地使用現(xiàn)狀，為了減少被上訴人因非法使用涉及本案土地帶來的損失，上訴人才同意協(xié)助被上訴人進行參與土地競標活動的工作。但這明顯不能改變上訴人無權進行國有土地出讓的事實。所以，一審法院以在訴訟過程中雙方簽訂了補充協(xié)議為由，認定本案的土地出讓協(xié)議和補充協(xié)議有效是沒有法律依據(jù)的。3、周口市人民政府對本案涉及的土地進行“招、拍、掛”工作，是周口市人民政府依法履行的政府職責，并不是對本案雙方當事人進行土地出讓活動的追認和批準，這從市政府公示的招標文件和簽屬的成交確認書可以證明。被上訴人按照招標文件和相關法規(guī)的規(guī)定所參與的土地競標活動，在法律上與本案雙方簽訂的土地出讓協(xié)議不存在直接聯(lián)系，所以，一審法院以判決上訴人履行協(xié)助付款義務的形式，而事實上改變國家法律對土地出讓職權的規(guī)定，是明顯以司法代替行政的表現(xiàn)，因而應當予以糾正。二、一審的判決內(nèi)容明顯存在違反法規(guī)和不公的事實。1、國家對土地使用權的出讓不僅制定了一系列法規(guī)和政策，并且人民政府在具體實施時也制定了具體的操作規(guī)程，就本案來說，被上訴人在取得人民政府的土地成交確認書后，依法履行交納土地出讓金的付款義務是其法定義務和協(xié)議義務。并且，按現(xiàn)行法律規(guī)定，土地出讓金的多少，絕對不能低于政府制定的最低價或市場評估價的，如果土地的使用人不能接受政府最低價或市場評估價的，則只能依照《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第二款的規(guī)定解除合同。因此，一審判令上訴人承擔交納土地出讓金的義務，不僅沒有法律依據(jù)，而且，在一審判決下可直接造成國有資產(chǎn)土地出讓金損失90多萬元，所以，一審的這一判決明顯不當。2、國家對土地出讓及辦理土地使用證的稅費和其他費用有明確的承擔規(guī)定，一審判決全部由上訴人承擔，明顯違反法律規(guī)定，因而是錯誤的。3、土地競買保證金的交納和退還，是應當嚴格按照拍賣文件的規(guī)定進行的，一審判決由上訴人承擔土地競買保證金的退款義務并支付利息的做法，明顯與法無據(jù)。4、一審判決由上訴人支付上訴人所交款項利息，而對于被上訴人事實上已同時實際使用了土地，卻未支付任何對價的事實不予考慮是明顯不公的。綜上所述，上訴人認為，當事人雙方所簽訂的土地出讓協(xié)議和補充協(xié)議其內(nèi)容明顯超越了法規(guī)的授權，應當屬無效協(xié)議，協(xié)議無效后，應當按照現(xiàn)行法律規(guī)定，根據(jù)當事人的過錯程度，分別承擔返款、返物、賠償損失等法律責任。而一審卻判決上訴人事實上履行土地出讓者的義務，