商業(yè)秘密立法、構(gòu)成要件、侵權(quán)認(rèn)定及法律責(zé)任

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔商業(yè)秘密立法、構(gòu)成要件、侵權(quán)認(rèn)定及法律責(zé)任目錄：1、商業(yè)秘密立法、構(gòu)成要件、侵權(quán)認(rèn)定及法律責(zé)任2、商業(yè)銀行法釋義第八章法律責(zé)任商業(yè)秘密立法、構(gòu)成要件、認(rèn)定及法律責(zé)任★商業(yè)秘密保護(hù)專題★：企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的合理措施(上)第一部分保密協(xié)議律師忠告：企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。英國Ibas調(diào)查公司近日發(fā)布的一項(xiàng)調(diào)查報(bào)告披露，有三分之二的英國白領(lǐng)在離職的最后一天會將公司內(nèi)的一些重要文件偷偷帶走，包括電子郵件地址、公司的銷售計(jì)劃、公司推介計(jì)劃和客戶數(shù)據(jù)資料等。企業(yè)在錄用一些關(guān)鍵崗位的人員時(shí)應(yīng)簽訂商業(yè)秘密保護(hù)條款或協(xié)議，而商業(yè)秘密保護(hù)的措施可以選擇脫密措施或競業(yè)限制。《勞動法》第22條規(guī)定：勞動合同的當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。因此，用人單位為保護(hù)自己的商業(yè)秘密，可以通過合同或協(xié)議的方式約定勞動者保守商業(yè)秘密的措施和事項(xiàng)?，F(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密，通常譯為tradesecrets或者businesssecrets，包括技術(shù)上的或經(jīng)營上的秘密信息。我國《反不正當(dāng)競爭法》第十六條規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。世界貿(mào)易組織(WTO)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)首次將商業(yè)秘密的法律保護(hù)國際化，其第七節(jié)規(guī)定“未披露的信息的保護(hù)”，即是對商業(yè)秘密的保護(hù)，其將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件規(guī)定為三個，即秘密性、具有商業(yè)價(jià)值以及采取了合理保密措施。根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條五款的規(guī)定，技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括：設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第二條規(guī)定：本單位所擁有的技術(shù)秘密，是由單位研制開發(fā)或者以其他合法方式掌握的、未公開的、能給單位帶來經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，具有實(shí)用性且本單位采取了保密措施的技術(shù)信息，包括但不限于設(shè)計(jì)圖紙(含草圖)，試驗(yàn)結(jié)果和試驗(yàn)記錄、工藝、配方、樣品、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序等等。技術(shù)信息可以是有特定的完整的技術(shù)內(nèi)容，構(gòu)成一項(xiàng)產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)的技術(shù)方案，也可以是某一產(chǎn)品、工藝、材料等技術(shù)或產(chǎn)品中的部分技術(shù)要素。一、商業(yè)秘密的現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定有關(guān)商業(yè)秘密，我國法律當(dāng)中大部分只是一些原則性的規(guī)定，具體案件的處理依賴更多的還是一些司法解釋或行政規(guī)章。1、《民法通則》(1987年1月1日)2、《反不正當(dāng)競爭法》(1993年9月2日)3、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》(1993年10月1日)4、《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》(最高人民法院，1995年4月2日)5、《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(國家工商行政管理局，1995年11月23日起實(shí)施，1998年12月3日修改。)6、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》(1996年10月1日)7、《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》(國家科委，1997年7月2日)8、《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》(國家工商行政管理局，1998年6月12日)9、《刑法》(1997年10月1日)10、《關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密問題的函》(勞動和社會保障部辦公廳1999年7月7日)11、《合同法》(1999年10月1日)12、《關(guān)于延長和修改兩國政府科學(xué)技術(shù)合作協(xié)定的協(xié)議》(中美，1991年4月12日簽訂)13、《關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》(中美，1992年1月17日簽訂)14、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(2001年11月10日簽訂)15、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2004年12月22日起施行)16、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2007年2月1日起施行)17、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋二》(2007年4月5日起施行)18、《中華人民共和國勞動合同法》(2008年1月1日起施行)二、構(gòu)成商業(yè)秘密必須具有的三個構(gòu)成要件，即秘密性、實(shí)用性、保密性：1有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，即“不為公眾所知悉”。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：(一)該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例;(二)該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得;(三)該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露;(四)該信息已通過公開的報(bào)告會、展覽等方式公開;(五)該信息從其他公開渠道可以獲得;(六)該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。提示：上述第(六)項(xiàng)是一個兜底條款，也是認(rèn)定有關(guān)信息是否具有“非公知性”的基本原則，依據(jù)這個原則，我們應(yīng)清楚，所謂的“非公知性”并非要求絕對的從其他途徑無法獲得，而只是從其他途徑獲得需要付出一定的代價(jià)，存在一定困難即可。而對于那些已為社會公知公用的普通技術(shù)和經(jīng)營方法，則不在商業(yè)秘密之例。2、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性：指有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。如果一項(xiàng)技術(shù)無任何與眾不同之處，不會讓使用者擁任何競爭優(yōu)勢，它便沒有競爭價(jià)值。商業(yè)秘密須具有現(xiàn)實(shí)的使用價(jià)值，是確定的、完整的、具體的、可應(yīng)用的方案，而不應(yīng)僅是原理性的或抽象的。如果產(chǎn)品的設(shè)計(jì)僅停留在構(gòu)思、草圖階段，而未形成一個完整的、可實(shí)施的設(shè)計(jì)方案，是不能作為商業(yè)秘密予以法律保護(hù)的。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)規(guī)定，有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”。3、保密措施：權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：(一)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容;(二)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;(三)在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志;(四)對于涉密信息采用密碼或者代碼等;(五)簽訂保密協(xié)議;(六)對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求;(七)確保信息秘密的其他合理措施。權(quán)利人主觀上將信息作為秘密保護(hù)，并在實(shí)際中采取了具體的保密措施。例如，在勞動合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、購銷合同中設(shè)立了保密條款;讓員工和貿(mào)易伙伴承擔(dān)保密義務(wù);在單位內(nèi)部制定商業(yè)秘密管理規(guī)定，規(guī)定商業(yè)秘密的使用、保管和銷毀方法;對外單位參觀人員實(shí)行登記、采取限制措施等。合理的保密措施，是商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一。盡管目前司法實(shí)踐在認(rèn)定商業(yè)秘密是否構(gòu)成時(shí)，對保密措施的要求并不苛刻，甚至從默示義務(wù)的角度去諒解那些沒有采取必要措施的取利人，但是從商業(yè)秘密管理角度出發(fā)，保密措施仍然是商業(yè)秘密管理和保護(hù)的最重要的方法。國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》(1997)企事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)對本單位擁有的技術(shù)秘密采取合法、有效的保密措施，并使這些措施有針對性地適用于科技成果的完成人、與因業(yè)務(wù)上可能知悉該技術(shù)秘密的人員或者業(yè)務(wù)相關(guān)人員，以及有關(guān)的行政管理人員。這些措施包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術(shù)、采用適當(dāng)?shù)谋Ｃ茉O(shè)施和裝置以及采用其它合理的保密方法。有關(guān)保密措施應(yīng)當(dāng)是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有的技術(shù)秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責(zé)任。單位未采取適當(dāng)保密措施，或者有關(guān)技術(shù)信息的內(nèi)容已公開、能夠從公開渠道直接得到的，科技人員可以自行使用?！秶夜ど绦姓芾砭株P(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)(1998)》“權(quán)利人采取保密措施，包括口頭或書面的保密協(xié)議、對商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求等合理措施。只要權(quán)利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔(dān)保密義務(wù)。”★通過反向工程破解出他人的技術(shù)秘密，算不算?所稱“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)的規(guī)定，通過反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密的，不認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密。但是，當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。■商業(yè)秘密的特征(與專利、著作權(quán)相比)A、不要求公開技術(shù)B、可獲得無期限的保護(hù)C、無權(quán)排斥他人正當(dāng)取得的同種、同類信息D、獲得保護(hù)的程序簡單、不需要繳納費(fèi)用E、喪失權(quán)利的可能性大2商業(yè)秘密行為的認(rèn)定商業(yè)秘密，是指以非法手段獲取或利用他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法第十條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為大致可分為四種情況：(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。這類行為主體多為同行業(yè)競爭對手。多以給予對方有關(guān)人員金錢、實(shí)物、住房等或許以在企業(yè)中擔(dān)任要職為誘惑，獲取對方商業(yè)秘密。(2)披露、使用或允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。這里講的“披露”包括以口頭或書面形式將保密信息告知他人。商業(yè)秘密一旦被公開披露，喪失其秘密性，則立即失去價(jià)值，對權(quán)利人來講其損失是很難挽回的。而使用或通過分許可證方式轉(zhuǎn)售他人、允許他人使用將直接給權(quán)利人造成侵害。(3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。其主體多為權(quán)利人的貿(mào)易伙伴和本企業(yè)員工。對于貿(mào)易伙伴來說，他們是通過簽訂合同獲得對方一定的商業(yè)秘密，他們有權(quán)在合同規(guī)定的范圍、期限內(nèi)使用商業(yè)秘密，但如果違背合同中關(guān)于保密條款的約定，或者在許可證合同終止后，為獲不正當(dāng)利益，擅自使用或向外披露商業(yè)秘密，則構(gòu)成行為。對于員工而言，他們和企業(yè)之間明示的或者默示的法律關(guān)系，不僅在工作期間，而且在調(diào)動、離職、兼職、辭職、退休等情況下，都有義務(wù)遵守本單位的保密制度和有關(guān)規(guī)定，不得泄露本單位的商業(yè)秘密。(4)第三人明知或者應(yīng)知前三項(xiàng)所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。這一規(guī)定主要在于制裁接收違法跳槽者的企業(yè)。企業(yè)如果知道或應(yīng)該知道跳槽者帶走他人商業(yè)秘密是違法的，那么企業(yè)接受、使用該商業(yè)秘密，也是違法的。在實(shí)踐中企業(yè)對跳槽者不加審查，放心大膽地使用跳槽者帶來的技術(shù);甚至張榜招賢，聲明“帶項(xiàng)目者優(yōu)先”，在商業(yè)秘密訴訟中，很容易被認(rèn)定為。附：河南省高級人民法院商業(yè)秘密糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見(試行)“二、商業(yè)秘密行為的認(rèn)定商業(yè)秘密行為是行為人實(shí)施了《反不正當(dāng)競爭法》和有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，侵犯他人商業(yè)秘密的違法行為。認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成商業(yè)秘密行為，可以依以下步驟進(jìn)行：1.審查權(quán)利人所訴受到侵害的技術(shù)、經(jīng)營信息是否為一項(xiàng)有效的商業(yè)秘密。進(jìn)行該項(xiàng)審查工作應(yīng)查明權(quán)利人起訴請求中認(rèn)為受到侵害的商業(yè)秘密是否實(shí)際存在，其請求給予法律保護(hù)的技術(shù)、經(jīng)營信息是否具備商業(yè)秘密的法律特征，權(quán)利人的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和表現(xiàn)形式，即權(quán)利人商業(yè)秘密的“秘密點(diǎn)”所在。2.查明被訴人所使用的技術(shù)、經(jīng)營信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密是否相同。3.審查被訴人對權(quán)利人的商業(yè)秘密是否有合法的使用權(quán)，即合理使用抗辯。存在下列情形，可以認(rèn)定被訴人享有合法使用權(quán)：1.權(quán)利人在起訴時(shí)應(yīng)提交含有其商業(yè)秘密載體的證據(jù)，指明其商業(yè)秘密的實(shí)際存在以及商業(yè)秘密體現(xiàn)的位置及內(nèi)容，將商業(yè)秘密的范圍界定明確、清楚，并證明商業(yè)秘密本身的合法性，包括依商業(yè)秘密的構(gòu)成要件證明技術(shù)、經(jīng)營信息為商業(yè)秘密和獲得該商業(yè)秘密的途徑合法等。2.被訴人對涉及權(quán)利人所訴的商業(yè)秘密的內(nèi)容進(jìn)行舉證抗辯中，人民法院應(yīng)注意審查被訴人提出的諸如訴訟所涉的商業(yè)秘密并不存在，被訴人通過“反向工程”取得商業(yè)秘密，被訴人以合法手段獲取商業(yè)秘密等證據(jù)，并逐一加以甄別，作出判斷。3.被訴人提出的公知技術(shù)的抗辯，應(yīng)由被訴人舉證公知技術(shù)的載體。應(yīng)審查公知技術(shù)內(nèi)容的公開范圍和程度，以及依照公開的技術(shù)內(nèi)容能否得出與權(quán)利人商業(yè)秘密相同的生產(chǎn)、經(jīng)營結(jié)果等。4.權(quán)利人提出相應(yīng)證據(jù)證明被訴人非法獲取權(quán)利人商業(yè)秘密，經(jīng)查實(shí)后，可依權(quán)利人證據(jù)認(rèn)定被訴人行為成立。5.審理商業(yè)秘密案件應(yīng)堅(jiān)持“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，同時(shí)，針對不同訴訟階段可以實(shí)行一定條件下的舉證責(zé)任倒置。權(quán)利人僅提出證據(jù)證明被訴人使用的技術(shù)、經(jīng)營信息與其商業(yè)秘密有一致性或相同性，且人有獲取商業(yè)秘密的條件，并無其他直接證據(jù)，此種情況下，可適用舉證責(zé)任倒置。由被訴人舉證證明其獲取該信息所采取手段、途徑的正當(dāng)性，否則，可以認(rèn)定被訴人通過非法手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密。在審理商業(yè)秘密案件舉證、質(zhì)證時(shí)，可以考慮通過以下方式進(jìn)行保密：(1)對于權(quán)利人的舉證要求，視其擁有的商業(yè)秘密的等級程度及其所指控的被訴人獲知其商業(yè)秘密內(nèi)容的程度，可要求權(quán)利人分階段、分層次舉證;(2)對于已被被訴人獲知的商業(yè)秘密、或者商業(yè)秘密程度較低的內(nèi)容先舉證，對于尚未被披露、尚未被被訴人掌握或完全掌握、關(guān)鍵性的商業(yè)秘密可權(quán)要求向合議庭舉證，對于經(jīng)濟(jì)價(jià)值很高的商業(yè)秘密證據(jù)，不進(jìn)行當(dāng)事人之間的直接質(zhì)證，而要求被訴人做出是否合法獲取的舉證抗辯;(3)對于需要技術(shù)鑒定的重大商業(yè)秘密，如化學(xué)配方等，人民法院在委托鑒定時(shí)，應(yīng)要求鑒定機(jī)構(gòu)嚴(yán)格選定鑒定人員，明確保密責(zé)任。鑒定機(jī)構(gòu)做出的鑒定文書，只交給委托鑒定的人民法院，不得向當(dāng)事人泄露。鑒定文件的質(zhì)證，僅告知當(dāng)事人鑒定結(jié)論，不向各方宣讀他們的對比材料等具體內(nèi)容，當(dāng)事人如有相反意見，可向人民法院提出。4.對于未經(jīng)披露的商業(yè)秘密，制作裁判文書時(shí)應(yīng)注意保密，一般應(yīng)只作原則性(如只寫明技術(shù)名稱或編號)表達(dá)，不能將該商業(yè)秘密的全部內(nèi)容都在裁判文書中予以展示。結(jié)合具體案件，還可以在裁判文書中明確各訴訟參與人對案件所涉商業(yè)秘密的保密義務(wù)，以及違反該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！彼?、侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任1、民事責(zé)任我國反不正當(dāng)競爭法對于侵犯商業(yè)秘密行為，通常采用民事手段制裁，人承擔(dān)民事責(zé)任的形式主要有：(1)停止侵害;(2)返還財(cái)產(chǎn);(3)賠償損失。關(guān)于損害賠償?shù)姆秶床徽?dāng)競爭法第二十條第一款規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難認(rèn)計(jì)算的，賠償額為人在期間因所獲得的利潤;并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。2、行政責(zé)任反不正當(dāng)競爭法第二十五條規(guī)定：對于侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。3刑事責(zé)任《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失(50萬以上)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴(yán)重后果(250萬以上)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的;(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。”中華人民共和國《刑法》第二百二十條規(guī)定，單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！蛾P(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2004]19號)第七條規(guī)定，實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第十五條規(guī)定，單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑。案例：深圳華為公司離職工程師侵犯商業(yè)秘密罪被判刑案1997年5月，王志駿、劉寧被華為公司聘用，1999年，秦學(xué)軍被華為公司聘用。3人均曾任職硬件工程師，并參與了華為公司光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的研發(fā)工作。在職時(shí)，他們也分別與華為公司簽訂了《員工聘用協(xié)議書》和《員工保密合同書》，承諾除履行華為公司職務(wù)需要外，未經(jīng)該公司書面同意，不以任何方式向第三方泄露該公司技術(shù)秘密或其他商業(yè)秘密，也不在履行職務(wù)之外使用這些秘密信息。2001年8月至同年9月間，劉寧、秦學(xué)軍、王志駿分別以個人求學(xué)或家庭原因?yàn)橛?，先后申請辭職，離開了華為公司。3人辭職時(shí)，均與華為公司簽訂了《離職員工承諾書》，承諾不帶走從華為公司獲取的任何保密資料，未經(jīng)華為公司書面同意不得向任何單位和個人透露該公司的商業(yè)秘密，不擅自使用華為公司商業(yè)秘密或利用華為公司商業(yè)秘密從事經(jīng)營活動，自離職之日起1年內(nèi)不在與華為公司存在競爭關(guān)系的企業(yè)工作。2001年7月，尚在華為公司工作的王志駿、劉寧就與貝爾公司在深圳市、上海市等地進(jìn)行商談合作開發(fā)生產(chǎn)盒式2.5G光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備事宜。同年11月7日，王志駿、劉寧各出資人民幣25萬元，在上海市成立了滬科公司，并聘用了秦學(xué)軍等20多名原在華為公司從事光網(wǎng)絡(luò)技術(shù)研發(fā)的技術(shù)人員進(jìn)入滬科公司工作。同年11月8日滬科公司與貝爾公司達(dá)成協(xié)議：由滬科公司提供盒式2.5G的光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備技術(shù)，貝爾公司則每月向滬科公司提供研發(fā)費(fèi)用人民幣588010元，并負(fù)責(zé)組織生產(chǎn)及銷售;產(chǎn)品利潤由滬科公司與貝爾公司三七分成。深圳市南山區(qū)人民法院認(rèn)定3人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，其中王志駿和劉寧為主犯，各判處有期徒刑3年，并各處罰金5萬元，秦學(xué)軍為從犯，判處其有期徒刑2年，并處罰金3萬元。三被告不服，向深圳市中級法院提出上訴。深圳市中級法院于2005年5月作出終審判決：駁回上訴，維持原判。承擔(dān)刑事責(zé)任使得那些試圖通過跳槽來侵犯他人商業(yè)秘密的人不再輕松、不再瀟灑。坐牢又賠錢，這是刑法對付跳槽侵犯他人商業(yè)秘密者的殺手锏。當(dāng)前，隨著我國加入WTO，商業(yè)秘密的保護(hù)在我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作中的作用將愈顯重要。這里暫主要介紹保密協(xié)議和競業(yè)限制的問題。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔商業(yè)銀行法釋義-第八章法律責(zé)任商業(yè)銀行法法律責(zé)任一章規(guī)定了商業(yè)銀行、商業(yè)銀行的工作人員、借款人、其他單位或者個人違反商業(yè)銀行法和其他有關(guān)法律的規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該章計(jì)有18條，在這次修改商業(yè)銀行法的過程中共修改了7條，即第七十三條、第七十四條、第七十八條、第七十九條、第八十條、第八十五條和第九十條;增加了5條，即第七十五條、第七十六條、第七十七條、第八十三條和第八十九條;刪去1條，即原第七十五條。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任是指民事主體違反民事法律規(guī)范所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。民事責(zé)任包括合同責(zé)任和責(zé)任。合同責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任;責(zé)任是指民事主體侵犯他人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。民事責(zé)任的責(zé)任形式有財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，包括賠償損失、支付違約金、支付精神損害賠償金、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀以及恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等。這些責(zé)任形式既可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。行政責(zé)任是指個人或者單位違反行政管理方面的法律規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。行政責(zé)任包括行政處分和行政處罰。行政處分是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，上級對有隸屬關(guān)系的下級違反紀(jì)律的行為或者是尚未構(gòu)成犯罪的輕微違法行為給予的紀(jì)律制裁。其種類有：警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、開除留用察看、開除。行政處罰的種類有：警告、罰款、行政拘留、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等。刑事責(zé)任是指違反刑事法律規(guī)定的個人或者單位所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。刑事處罰的種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑這5種主刑，還包括剝奪政治權(quán)利、罰金和沒收財(cái)產(chǎn)3種附加刑。附加刑可以單獨(dú)適用，也可以與主刑合并適用。法律責(zé)任具有法律上的強(qiáng)制性，因此需要在法律上作出明確具體的規(guī)定。以保證法律授權(quán)的機(jī)關(guān)依法對違法行為人追究法律責(zé)任，實(shí)施法律制裁，以達(dá)到維護(hù)正常的社會、經(jīng)濟(jì)秩序的目的;同時(shí)也保障個人和單位不違背法律規(guī)定的行為不受追究。第七十三條商業(yè)銀行有下列情形之一，對存款人或者其他客戶造成財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付遲延履行的利息以及其他民事責(zé)任：(一)無故拖延、拒絕支付存款本金和利息的;(二)違反票據(jù)承兌等結(jié)算業(yè)務(wù)規(guī)定，不予兌現(xiàn).不予收付入賬，壓單、壓票或者違反規(guī)定退票的;(三)非法查詢、凍結(jié)、扣劃個人儲蓄存款或者單位存款的;(四)違反本法規(guī)定對存款人或者其他客戶造成損害的其他行為。有前款規(guī)定情形的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款。【釋義】本條是對商業(yè)銀行給客戶造成財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任的規(guī)定。這條規(guī)定突出體現(xiàn)了保護(hù)存款人和其他客戶民事權(quán)益的精神。依照商業(yè)銀行法的規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息;商業(yè)銀行辦理票據(jù)承兌、匯兌、委托收款等結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的期限兌現(xiàn)，收付入賬，不得壓單、壓票或者違反規(guī)定退票;商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)依法查詢、凍結(jié)、扣劃個人儲蓄存款或者單位存款。凡違反上述規(guī)定，給存款人或者其他客戶造成財(cái)產(chǎn)損害的，首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下民事責(zé)任：1.無故拖延、拒絕支付存款本金和利息的，應(yīng)當(dāng)支付存款本金及利息;2.違反票據(jù)承兌、匯兌等結(jié)算業(yè)務(wù)規(guī)定，不予兌現(xiàn)，不予收付入賬，壓單、壓票或者違反規(guī)定退票的，應(yīng)當(dāng)承兌票據(jù);3.非法凍結(jié)存款的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，解除凍結(jié);非法扣劃存款的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)。此外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付遲延履行和非法凍結(jié)、扣劃期間的利息以及其他民事責(zé)任。該條第二款是這次修改商業(yè)銀行法新增加的內(nèi)容。它有利于維護(hù)金融管理秩序，規(guī)范商業(yè)銀行的行為，也有利于更好地保護(hù)存款人和其他客戶的民事權(quán)利。對有第一款規(guī)定情形的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處5萬元以上50萬元以下罰款。第七十四條商業(yè)銀行有下列情形之一，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款;情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的，可以責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的;(二)未經(jīng)批準(zhǔn)分立、合并的;(三)違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款的;(四)出租、出借經(jīng)營許可證的;(五)未經(jīng)批準(zhǔn)買賣、代理買賣外匯的;(六)未經(jīng)批準(zhǔn)買賣政府債券或者發(fā)行、買賣金融債券的;(七)違反國家規(guī)定從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)、向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資的;(八)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件的?！踞屃x】本條是對銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管范圍內(nèi)的商業(yè)銀行經(jīng)營性違法行為法律責(zé)任的規(guī)定。這次修改商業(yè)銀行法過程中，很多全國人大常委會委員在審議時(shí)提出，要加大對金融違法行為處罰的力度。有些部門和專家也認(rèn)為，與國外金融監(jiān)管情況相比，修改前的商業(yè)銀行法對商業(yè)銀行違法行為的處罰過輕。金融機(jī)構(gòu)的違法，對整個金融體系的造成的危害是巨大的，很容易引起金融風(fēng)險(xiǎn)。處罰力度過輕，不利于減少金融違法行為的發(fā)生。目前股份制商業(yè)銀行越來越多，我國加入世貿(mào)組織以后，外資商業(yè)也要大量進(jìn)入我國金融市場，這些新情況也要求國家加大金融監(jiān)督管理和對金融違法行為進(jìn)行處罰的力度。因此，這次修改商業(yè)銀行法，為加大對商業(yè)銀行違法行為的處罰力度，在處理法律責(zé)任問題上，區(qū)分了經(jīng)營性違法行為和非經(jīng)營性違法行為。修改前的商業(yè)銀行法第七十四條和第七十五條規(guī)定了商業(yè)銀行違法行為的法律責(zé)任。與修改后的內(nèi)容相比：一、這兩條規(guī)定的處罰較輕從罰款的數(shù)額上看，規(guī)定了兩檔，即10萬元以上50萬元以下和5萬元以上30萬元以下。二、這兩條的規(guī)定不區(qū)分經(jīng)營性的違法行為和非經(jīng)營性的違法行為比如，第七十四條規(guī)定了“未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行金融債券或者到境外借款”等多項(xiàng)經(jīng)營性違法行為，同時(shí)也規(guī)定了“提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表”、“拒絕中國人民銀行稽核、檢查監(jiān)督”等非經(jīng)營性違法行為。第七十五條也有同樣的情形。另外，在對哪些違法行為適用哪一檔罰款的處理上，也存在著一定的不合理性。比如，“未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)”與“未經(jīng)批準(zhǔn)分立、合并”的行為規(guī)定在第七十五條中，適用“5萬元以上30萬元以下”罰款。這種違法行為的嚴(yán)重程度甚至超過了依照第七十四條規(guī)定處罰較重的未經(jīng)批準(zhǔn)從事某些業(yè)務(wù)的違法行為。這次修改，把兩檔罰款的數(shù)額分別提高到“50萬元以上200萬元以下”和“20萬元以上50萬元以下”。修改后的第七十四條規(guī)定對經(jīng)營性違法行為的處罰，第七十五條規(guī)定對非經(jīng)營性違法行為的處罰。另外，修改前的這兩條還存在一個問題。在適用具體的罰款數(shù)額時(shí)，只規(guī)定了“沒有違法所得”的條件。而對有違法所得的情形，就適用違法所得幾倍的罰款。這樣就會產(chǎn)生一個問題，即雖有違法所得，但違法所得較少，所受的處罰就可能比沒有違法所得的要輕得多。這次修改解決了這個問題，本條規(guī)定，“有違法所得的，沒收違法所得，違法所得50萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足50萬元的，處50萬元以上200萬元以下罰款”。第七十五條商業(yè)銀行有下列情形之一，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，并處二十萬元以上五十萬元以下罰款;情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的，可以責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)拒絕或者阻礙國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)檢查監(jiān)督的;(二)提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、報(bào)表和統(tǒng)計(jì)報(bào)表的;(三)未遵守資本充足率、存貸比例、資產(chǎn)流動性比例、同一借款人貸款比例和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有關(guān)資產(chǎn)負(fù)債比例管理的其他規(guī)定的?！踞屃x】本條是對銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管范圍內(nèi)的商業(yè)銀行非經(jīng)營性違法行為法律責(zé)任的規(guī)定。區(qū)分經(jīng)營性違法行為和非經(jīng)營性違法行為的背景已在前條釋義中說明。本條規(guī)定的幾項(xiàng)非經(jīng)營性違法行為，針對的是本法第十條和第六十二條關(guān)于商業(yè)銀行依法接受國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理的規(guī)定;第五十五條等關(guān)于商業(yè)銀行真實(shí)提供財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、報(bào)表的規(guī)定和第三十九條關(guān)于商業(yè)銀行遵守資產(chǎn)負(fù)債比例管理的規(guī)定。第七十六條商業(yè)銀行有下列情形之一，由中國人民銀行責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款;情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)未經(jīng)批準(zhǔn)辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的;(二)未經(jīng)批準(zhǔn)在銀行間債券市場發(fā)行、買賣金融債券或者到境外借款的;(三)違反規(guī)定同業(yè)拆借的?！踞屃x】本條是對商業(yè)銀行未經(jīng)批準(zhǔn)從事結(jié)匯、售匯、發(fā)行金融債券、到境外借款和違反規(guī)定從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)行為的法律責(zé)任的規(guī)定。一、應(yīng)予處罰的行為本條規(guī)定的應(yīng)予處罰的行為包括：(一)未經(jīng)批準(zhǔn)辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)本法第三條第三款規(guī)定，商業(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，可以經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)。因此，商業(yè)銀行未經(jīng)批準(zhǔn)辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的，由中國人民銀行依照本條的規(guī)定給予處罰。1997年1月14日，國務(wù)院修改了《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》。該《條例》第二十七條規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)須經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，領(lǐng)取經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證。未經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)。經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)不得超出批準(zhǔn)的范圍?！钡谒氖粭l規(guī)定：“未經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的，由外匯管理機(jī)關(guān)沒收違法所得，并予以取締;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)擅自超出批準(zhǔn)的范圍經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重或者逾期不改正的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令整頓或者吊銷經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睂ι虡I(yè)銀行未經(jīng)批準(zhǔn)辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的行為能否按照《外匯管理?xiàng)l例》的規(guī)定進(jìn)行處罰?答案是：如果條例規(guī)定的處罰種類、幅度等與商業(yè)銀行法及其他法律規(guī)定不一致，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進(jìn)行處罰。理由是：按照我國行政處罰法的第十條第二款的規(guī)定，法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。1.按外匯管理?xiàng)l例第四十一條規(guī)定，對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的，只規(guī)定了沒收違法所得，而沒有規(guī)定罰款。而按照商業(yè)銀行法的規(guī)定，對這種行為，有違法所得的分兩種情況：(1)違法所得50萬元以上的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款;(2)違法所得不足50萬元的，沒收違法所得，并處50萬元以上200萬元以下罰款。即：有違法所得的，除了沒收所得，還要罰款。2.商業(yè)銀行法規(guī)定了沒有違法所得的，要處50萬元以上200萬元以下罰款，而外匯管理?xiàng)l例沒有規(guī)定在沒有違法所得的情況下，是否應(yīng)當(dāng)給予處罰。3.外匯管理?xiàng)l例對超范圍經(jīng)營的處罰幅度是10萬元以上50萬元以下的罰款，這與商業(yè)銀行法規(guī)定的50萬元以上200萬元以下罰款的處罰幅度不一致。按照我國行政處罰法第十條第二款的規(guī)定，行政法規(guī)規(guī)定的處罰幅度只能在法律規(guī)定的處罰幅度之內(nèi)細(xì)化，而不能變更法律規(guī)定的處罰幅度。綜上所述，對商業(yè)銀行未經(jīng)批準(zhǔn)辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)行為的處罰應(yīng)執(zhí)行商業(yè)銀行法的規(guī)定，外匯管理?xiàng)l例盡管目前還有效，但其在商業(yè)銀行法修訂生效后，應(yīng)盡快進(jìn)行修改。還有一點(diǎn)需要說明的是，商業(yè)銀行未經(jīng)批準(zhǔn)辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)，按照《外匯管理?xiàng)l例》的規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)處罰。外匯管理機(jī)關(guān)指國家外匯管理局，從行政編制上其隸屬于中國人民銀行，因此，本條規(guī)定對這種行為由中國人民銀行處罰。(二)未經(jīng)批準(zhǔn)在銀行間債券市場發(fā)行、買賣金融債券根據(jù)商業(yè)銀行法第三條的規(guī)定，商業(yè)銀行可以從事發(fā)行金融債券的業(yè)務(wù)，但是根據(jù)銀行業(yè)監(jiān)督管理法第十八條和商業(yè)銀行法第四十五條的規(guī)定，商業(yè)銀行要發(fā)行金融債券必須經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，如果未經(jīng)批準(zhǔn)，按照銀行業(yè)監(jiān)督管理法第四十四條和商業(yè)銀行法第七十四條的規(guī)定，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有權(quán)對其進(jìn)行處罰。根據(jù)中國人民銀行法第四條第(四)項(xiàng)和第三十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，中國人民銀行的職責(zé)之一是監(jiān)督管理銀行間債券市場。為推動全國銀行間債券市場的進(jìn)一步發(fā)展，規(guī)范債券交易行為，防范市場風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)交易各方合法權(quán)益，中國人民銀行于2000年4月30日，發(fā)布了《全國銀行間債券市場債券交易管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。該《辦法》第八條規(guī)定，全國銀行間債券市場參與者是指：(1)在中國境內(nèi)具有法人資格的商業(yè)銀行及其授權(quán)分支機(jī)構(gòu);(2)在中國境內(nèi)具有法人資格的非銀行金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu);(3)經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的外國銀行分行。中國人民銀行對加人銀行間債券市場的參與者實(shí)行市場準(zhǔn)入制度，2002年4月3日，中國人民銀行頒布了《就金融機(jī)構(gòu)加入全國銀行間債券市場有關(guān)事宜的公告》，其中規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的商業(yè)銀行及其授權(quán)分行、信托投資公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、農(nóng)村信用社、城市信用社、證券公司、基金管理公司及其管理的各類基金、保險(xiǎn)公司、外資金融機(jī)構(gòu)，以及經(jīng)金融監(jiān)管當(dāng)局批準(zhǔn)可投資于債券資產(chǎn)的其他金融機(jī)構(gòu)加入全國銀行間債券市場，實(shí)行準(zhǔn)入備案制。2002年4月11日，中國人民銀行辦公廳發(fā)布了《關(guān)于全國銀行間債券市場實(shí)行準(zhǔn)入備案制有關(guān)事宜的通知》，對確認(rèn)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入全國銀行間債券市場的資格作了明確規(guī)定，要求全國銀行間同業(yè)拆借中心和中央國債登記結(jié)算有限責(zé)任公司在受理金融機(jī)構(gòu)聯(lián)網(wǎng)或開戶申請時(shí)，必須確認(rèn)申請機(jī)構(gòu)或各類基金的投資范圍是否包括政府債券買賣、債券買賣或證券買賣，如未包括，不予辦理聯(lián)網(wǎng)及開戶手續(xù)。因此，商業(yè)銀行未經(jīng)批準(zhǔn)在銀行間債券市場發(fā)行、買賣金融債券的，中國人民銀行根據(jù)本條的規(guī)定，有權(quán)對其進(jìn)行處罰。(三)未經(jīng)批準(zhǔn)到境外借款2003年1月8日，國家發(fā)展計(jì)劃委員會、財(cái)政部、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《外債管理暫行辦法》。按照其第五條規(guī)定，從債務(wù)類型劃分，外債分為外國政府貸款、國際金融組織貸款和國際商業(yè)貸款。按照其第六條規(guī)定，從償還責(zé)任劃分，外債分為主權(quán)外債和非主權(quán)外債。主權(quán)外債，是指由國務(wù)院授權(quán)機(jī)構(gòu)代表國家舉借的、以國家信用保證對外償還的外債。非主權(quán)外債，是指除主權(quán)外債以外的其他外債。依照商業(yè)銀行法第四十五條的規(guī)定，商業(yè)銀行到境外借款，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)。《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第二十三條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)在境外發(fā)行外幣債券，須經(jīng)國務(wù)院外匯管理部門批準(zhǔn)，并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。第四十四條規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)有下列違反外債管理行為之一的，由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，通報(bào)批評，并處10萬元以上50萬元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(1)擅自辦理對外借款的;(2)違反國家有關(guān)規(guī)定，擅自在境外發(fā)行外幣債券的;(3)違反國家有關(guān)規(guī)定，擅自提供對外擔(dān)保的;(4)有違反外債管理的其他行為的。對商業(yè)銀行未經(jīng)批準(zhǔn)到境外借款的行為是依據(jù)商業(yè)銀行法來處罰還是依照外匯管理?xiàng)l例的規(guī)定來處罰?答案是外匯管理?xiàng)l例與商業(yè)銀行法的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進(jìn)行處罰。首先，盡管外匯管理?xiàng)l例目前是一部有效的行政法規(guī)，但在商業(yè)銀行法修訂施行后，它規(guī)定的處罰幅度與商業(yè)銀行法規(guī)定的處罰幅度不一致，依照行政處罰法第十條第二款的規(guī)定，行政法規(guī)只能在法律規(guī)定的處罰幅度內(nèi)進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定，而不能與法律規(guī)定的處罰幅度不符。因此，外匯管理?xiàng)l例需要根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定盡快進(jìn)行修改。其次，外匯管理?xiàng)l例與商業(yè)銀行法不是同一個層次的法，依照我國立法法第八十三條規(guī)定，只有同一個層次的法才適用“特別法優(yōu)于一般法”的原則，而外匯管理?xiàng)l例與商業(yè)銀行法不是同一機(jī)關(guān)制定的法，行政法規(guī)的效力要低于法律的效力，所以不適用特別法優(yōu)于一般法的原則。(四)違反規(guī)定同業(yè)拆借根據(jù)商業(yè)銀行法第四十六條、1999年1月14日國務(wù)院通過的《金融違法行為處罰辦法》第十七條和1990年3月8日中國人民銀行頒布的《同業(yè)拆借管理試行辦法》第五條、第六條、第七條、第八條的規(guī)定，商業(yè)銀行違反規(guī)定同業(yè)拆借的行為主要是：1.拆出的資金不是交足存款準(zhǔn)備金、留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金，而是占用聯(lián)行資金和中央銀行貸款進(jìn)行拆放。2.拆入資金不是用于彌補(bǔ)票據(jù)清算、聯(lián)行匯差頭寸的不足和解決臨時(shí)性周轉(zhuǎn)資金的需要，而是用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資。3.拆入的資金數(shù)額違反規(guī)定，《同業(yè)拆借管理試行辦法》第六條規(guī)定：“各銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)要根據(jù)本單位的清償能力，嚴(yán)格控制拆入資金的數(shù)量。各銀行每月日平均拆入資金余額，不得超過其上月末各項(xiàng)存款余額的5%;城市信用社每月日平均拆入資金余額和其自有資本金的最高比例為2：1;其他金融機(jī)構(gòu)每月日平均拆入資金余額，不得超過其自有資本金。”4.同業(yè)拆借資金的期限和利率高于中國人民銀行的規(guī)定?！锻瑯I(yè)拆借管理試行辦法》第七條規(guī)定：“同業(yè)拆借資金的期限和利率高限由中國人民銀行總行根據(jù)資金供求情況確定和調(diào)整，拆借雙方可在規(guī)定的限度之內(nèi)，協(xié)商確定拆借資金的具體期限和利率?！?.同業(yè)拆借的利息和服務(wù)費(fèi)收取現(xiàn)金?！锻瑯I(yè)拆借管理試行辦法》第八條第一款規(guī)定：“同業(yè)拆借利息及服務(wù)費(fèi)收入一律轉(zhuǎn)賬結(jié)算，不得收取現(xiàn)金。”6.在同業(yè)拆借中收取“回扣”和“好處費(fèi)”。《同業(yè)拆借管理試行辦法》第八條第二款規(guī)定：“在利息或服務(wù)費(fèi)之外，不得以任何形式收取回扣和好處費(fèi)?！?.不具有同業(yè)拆借業(yè)務(wù)資格而從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)。8.在全國統(tǒng)一同業(yè)拆借網(wǎng)絡(luò)之外從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)。對于以上前六種行為，《同業(yè)拆借管理試行辦法》第十五條規(guī)定，中國人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)有權(quán)給予以下處罰：(1)通報(bào)批評;(2)責(zé)令其停止拆借活動，退還拆借的資金;(3)沒收非法所得;(4)按照《金融稽核檢查處罰規(guī)定》處以一定數(shù)額的罰款;(5)收回中央銀行的短期貸款。以上處罰可以并處?！督鹑谶`法行為處罰辦法》第十七條規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)從事拆借活動，不得有下列行為：(1)拆借資金超過最高限額;(2)拆借資金超過最長期限;(3)不具有同業(yè)拆借業(yè)務(wù)資格而從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù);(4)在全國統(tǒng)一同業(yè)拆借網(wǎng)絡(luò)之外從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù);(5)違反中國人民銀行規(guī)定的其他拆借行為。金融機(jī)構(gòu)有前款所列行為之一的，暫停或者停止該項(xiàng)業(yè)務(wù)，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，沒有違法所得的，處5萬元以上30萬元以下的罰款;對該金融機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的高級管理人員、其他直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，給予記大過直至開除的紀(jì)律處分?！睂ι虡I(yè)銀行違反規(guī)定同業(yè)拆借的行為如何處罰，應(yīng)區(qū)別對待。對違反了商業(yè)銀行法規(guī)定的，即從事了上述(1)、(2)項(xiàng)行為的商業(yè)銀行，應(yīng)按商業(yè)銀行法的規(guī)定處罰。對商業(yè)銀行法沒有規(guī)定的，而在《金融違法行為處罰辦法》和《同業(yè)拆借管理試行辦法》中認(rèn)定是違反同業(yè)拆借規(guī)定行為，則按照上述規(guī)定處罰。二、處罰種類對上述違法行為處罰的種類及相互關(guān)系包括以下幾個方面：(一)責(zé)令限期改正所謂責(zé)令限期改正，是指要求違法行為人立即停止違法行為，并在一定期限內(nèi)將其違法行為恢復(fù)到合法狀態(tài)。例如將拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款的，在受到國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正后，應(yīng)立即收回貸款。(二)沒收違法所得有違法所得的，都要沒收。例如未經(jīng)批準(zhǔn)辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)而獲得的違法所得要予以收繳，并上繳國庫。(三)罰款罰款與責(zé)令改正、沒收違法所得是并用的關(guān)系。違法所得50萬元以上的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款;違法所得不足50萬元的，沒收違法所得，并處50萬元以上200萬元以下罰款;沒有違法所得的，處50萬元以上200萬元以下罰款。(四)責(zé)令停業(yè)整頓中國人民銀行不能作出“責(zé)令停業(yè)整頓”的行政處罰，因?yàn)榉蓻]有賦予它這項(xiàng)權(quán)力。但是當(dāng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的違法行為情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作出責(zé)令其停業(yè)整頓的行政處罰。本條規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓是在銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的違法情形情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的前提下采取的。所謂情節(jié)特別嚴(yán)重所考慮的因素，一是主觀惡意大，二是造成的后果嚴(yán)重。例如一個商業(yè)銀行將拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款而無法收回，就可能在銀行間形成連鎖反應(yīng)，形成系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，不但可以對其罰款，而且可以責(zé)令其停業(yè)整頓。(五)吊銷經(jīng)營許可證中國人民銀行不能作出“吊銷經(jīng)營許可證”的行政處罰，因?yàn)榉蓻]有賦予它這項(xiàng)權(quán)力。但是當(dāng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的違法行為情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作出這樣的處罰。吊銷經(jīng)營許可證就是剝奪權(quán)利能力，是在銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違法的情況下，被監(jiān)管者依法撤銷，從而使其終止的行政處罰措施。本法第七十條規(guī)定，商業(yè)銀行因吊銷經(jīng)營許可證而被撤銷的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)就要依法組織清算組對其進(jìn)行清算。因此吊銷經(jīng)營許可證是行政處罰中最為嚴(yán)厲的處罰措施之一。銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)違法行為的情節(jié)如果不是特別嚴(yán)重，或者拒不執(zhí)行責(zé)令其改正的決定，都不會受到這樣的處罰。例如未經(jīng)批準(zhǔn)大量發(fā)行金融債券，會對整個金融體系造成沖擊。在這種情況下，就可以吊銷其經(jīng)營許可證。第七十七條商業(yè)銀行有下列情形之一的，由中國人民銀行責(zé)令改正，并處二十萬元以上五十萬元以下罰款;情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)拒絕或者阻礙中國人民銀行檢查監(jiān)督的;(二)提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、報(bào)表和統(tǒng)計(jì)報(bào)表的;(三)未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準(zhǔn)備金的?！踞屃x】本條是對商業(yè)銀行拒絕中國人民銀行檢查監(jiān)督、提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告和報(bào)表，以及未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準(zhǔn)備金的行為的法律責(zé)任的規(guī)定。一、應(yīng)予處罰的行為本條規(guī)定的應(yīng)予處罰的行為包括：(一)拒絕或者阻礙中國人民銀行檢查監(jiān)督中國人民銀行法第三十二條規(guī)定了中國人民銀行對包括商業(yè)銀行在內(nèi)的機(jī)構(gòu)的九項(xiàng)行為具有檢查監(jiān)督權(quán)。這九項(xiàng)行為是：(1)執(zhí)行有關(guān)存款準(zhǔn)備金管理規(guī)定的行為;(2)與中國人民銀行特種貸款有關(guān)的行為;(3)執(zhí)行有關(guān)人民幣管理規(guī)定的行為;(4)執(zhí)行有關(guān)銀行間同業(yè)拆借市場、銀行間債券市場管理規(guī)定的行為;(5)執(zhí)行有關(guān)外匯管理規(guī)定的行為;(6)執(zhí)行有關(guān)黃金管理規(guī)定的行為;(7)代理中國人民銀行經(jīng)理國庫的行為;(8)執(zhí)行有關(guān)清算管理規(guī)定的行為;(9)執(zhí)行有關(guān)反洗錢規(guī)定的行為。中國人民銀行法第三十四條規(guī)定：“當(dāng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)支付困難，可能引發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，為了維護(hù)金融穩(wěn)定，中國人民銀行經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，有權(quán)對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查監(jiān)督?！敝袊嗣胥y行法第四十六條還規(guī)定了中國人民銀行有權(quán)對包括商業(yè)銀行在內(nèi)的機(jī)構(gòu)的上述九項(xiàng)行為違反有關(guān)規(guī)定時(shí)具有行政處罰權(quán)。當(dāng)然，對這九項(xiàng)行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)有處罰規(guī)定的，依照其規(guī)定給予處罰;有關(guān)法律、行政法規(guī)未作處罰規(guī)定的，中國人民銀行才可以依照中國人民銀行法第四十六條規(guī)定的處罰種類和處罰幅度進(jìn)行處罰。如果商業(yè)銀行拒絕中國人民銀行對上述九項(xiàng)行為的檢查監(jiān)督，中國人民銀行有權(quán)依照本條的規(guī)定對其進(jìn)行行政處罰。(二)提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、報(bào)表和統(tǒng)計(jì)報(bào)表中國人民銀行法第三十二條規(guī)定了中國人民銀行對包括商業(yè)銀行在內(nèi)的機(jī)構(gòu)的九項(xiàng)行為具有檢查監(jiān)督權(quán)。因此，中國人民銀行法第三十四條規(guī)定：“中國人民銀行根據(jù)履行職責(zé)的需要，有權(quán)要求銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)報(bào)送必要的資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表以及其他財(cái)務(wù)會計(jì)、統(tǒng)計(jì)報(bào)表和資料。”如果商業(yè)銀行向中國人民銀行提供了虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、報(bào)表和統(tǒng)計(jì)報(bào)表，中國人民銀行有權(quán)依照本條的規(guī)定對其進(jìn)行行政處罰。需要明確的是我國商業(yè)銀行法第五十六條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)于每一會計(jì)年度終了3個月內(nèi)，按照國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定，公布其上一年度的經(jīng)營業(yè)績和審計(jì)報(bào)告?！比绻虡I(yè)銀行向股東和社會公眾提供了虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，中國人民銀行無權(quán)進(jìn)行處罰，而是由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十五條的規(guī)定給予處罰。(三)未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準(zhǔn)備金存款準(zhǔn)備金是中央銀行為執(zhí)行貨幣政策而可以運(yùn)用的重要貨幣政策工具之一，設(shè)置存款準(zhǔn)備金制度的目的在于保證商業(yè)銀行在面臨大量提取存款時(shí)，有足夠的清償能力，以避免商業(yè)銀行倒閉和金融危機(jī)的發(fā)生。中國人民銀行法第二十二條規(guī)定，中國人民銀行為執(zhí)行貨幣政策，可以要求銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)按照規(guī)定的比例交存存款準(zhǔn)備金。同時(shí)，中國人民銀行法第三十二條規(guī)定，中國人民銀行有權(quán)對商業(yè)銀行執(zhí)行有關(guān)存款準(zhǔn)備金管理規(guī)定的行為進(jìn)行檢查監(jiān)督。因此，如果商業(yè)銀行未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準(zhǔn)備金，中國人民銀行有權(quán)依照本條的規(guī)定給予處罰。二、處罰種類對上述違法行為的處罰種類及相互關(guān)系包括以下幾個方面：(一)責(zé)令限期改正所謂責(zé)令限期改正，是指要求違法行為人立即停止違法行為，并在一定期限內(nèi)將其違法行為恢復(fù)到合法狀態(tài)。例如未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準(zhǔn)備金，在受到國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正后，應(yīng)立即足額補(bǔ)交。(二)罰款罰款與責(zé)令改正是并用的關(guān)系。改的快、改的好，可以在處罰幅度內(nèi)少罰;改的不快、改的不好，應(yīng)當(dāng)在處罰幅度內(nèi)多罰。(三)責(zé)令停業(yè)整頓中國人民銀行不能作出“責(zé)令停業(yè)整頓”的行政處罰，因?yàn)榉蓻]有賦予它這項(xiàng)權(quán)力。但是在銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的違法情形情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的前提下，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作出責(zé)令其停業(yè)整頓的行政處罰。所謂情節(jié)特別嚴(yán)重所考慮的因素，一是主觀惡意大，二是造成的后果嚴(yán)重。(四)吊銷經(jīng)營許可證中國人民銀行不能作出“吊銷經(jīng)營許可證”的行政處罰;因?yàn)榉蓻]有賦予它這項(xiàng)權(quán)力。但是當(dāng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的違法行為情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作出這樣的處罰。吊銷經(jīng)營許可證就是剝奪權(quán)利能力，是在銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違法的情況下，被監(jiān)管者依法撤銷，從而使其終止的行政處罰措施。本法第七十條規(guī)定，商業(yè)銀行因吊銷經(jīng)營許可證而被撤銷的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)就要依法組織清算組對其進(jìn)行清算。因此吊銷經(jīng)營許可證是行政處罰中最為嚴(yán)厲的處罰措施之一。第七十八條商業(yè)銀行有本法第七十三條至第七十七條規(guī)定情形的，對直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！踞屃x】本條是商業(yè)銀行違反本法有關(guān)規(guī)定，對直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任的規(guī)定。這次修改商業(yè)銀行法，對本條進(jìn)行了修改，將“直接負(fù)責(zé)的主管人員”改為“直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員”，進(jìn)一步明確了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的對象。根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定，商業(yè)銀行有本法第七十三條至第七十七條規(guī)定的情形的，作為單位的商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。同時(shí)，其直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形受到相應(yīng)的紀(jì)律處分;對于構(gòu)成犯罪的，則要依照我國刑法的規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任。對商業(yè)銀行直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員給予刑事處罰，屬于對單位犯罪進(jìn)行處罰的組成部分。我國刑法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”刑法第三十一條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，單位犯罪有以下特征：(1)單位犯罪的主體是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體;(2)實(shí)施了危害社會的行為，其中包括謀取非法利益擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序的行為;(3)在刑法分則明確規(guī)定為單位犯罪并予以處罰的，如果法律沒有規(guī)定為單位犯罪的，則不能對單位進(jìn)行處罰。根據(jù)刑法的規(guī)定，對單位犯罪的處罰原則是實(shí)行“兩罰制”。單位犯罪與自然人犯罪相比有其自身的特點(diǎn)：一是單位犯罪較自然人犯罪，一般有著較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力作后盾。因此從某種意義上講，比自然人犯罪對社會、經(jīng)濟(jì)秩序具有更大的危害性。二是單位犯罪是經(jīng)單位集體決定或者由其負(fù)責(zé)人員決定。因此，刑法在對單位犯罪的處罰原則上實(shí)行“兩罰制”：(1)對單位判處罰金，在經(jīng)濟(jì)上加大處罰力度，以限制、剝奪其再犯的能力;(2)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，是指在單位犯罪中起主要決策作用的領(lǐng)導(dǎo)人員;“其他直接責(zé)任人員”，是指積極參與、實(shí)施單位犯罪的肉部人員。根據(jù)商業(yè)銀行法和刑法的規(guī)定，商業(yè)銀行有本法第七十四條至第七十七條規(guī)定的情形，構(gòu)成犯罪的，商業(yè)銀行應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任;其直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。比如商業(yè)銀行法第七十四條第九項(xiàng)規(guī)定了商業(yè)銀行向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款條件，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。如何追究刑事責(zé)任，刑法第一百八十六條對此作了規(guī)定。該條第一款規(guī)定：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處1萬元以上10萬元以下罰金;造成重大損失的，處5年以上有期徒刑，并處2萬元以上20萬元以下罰金。第三款規(guī)定：單位犯第一款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。由此我們可以看出，單位犯違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照個人犯本罪的規(guī)定判處刑罰。當(dāng)然，依該條規(guī)定，非法發(fā)放貸款的行為，必須是造成了較大損失的，才構(gòu)成犯罪?！拜^大損失”，是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)由于非法貸款行為，致使貸款全部不能收回或者部分不能收回，數(shù)額較大的情況。如果有違法向關(guān)系人發(fā)放貸款的行為，但關(guān)系人仍然按期還本付息，沒有造成較大損失的，不構(gòu)成犯罪。第七十九條有下列情形之一，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款：(一)未經(jīng)批準(zhǔn)在名稱中使用“銀行”字樣的;(二)未經(jīng)批準(zhǔn)購買商業(yè)銀行股份總額百分之五以上的;(三)將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲的。【釋義】本條是對未經(jīng)批準(zhǔn)在名稱中使用“銀行”字樣等行為給予行政處罰的規(guī)定。這次修改商業(yè)銀行法對該條主要作了如下修改：1.將行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)由中國人民銀行，改為國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。2.將有違法所得的“可以處違法所得一倍以上三倍以下罰款”，改為“違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款”。3.將“沒有違法所得，可以處五萬元以上三十萬元以下罰款”，改為“沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款”。第二處和第三處修改，表明了處罰力度的加大。4.根據(jù)對本法第二十八條的修改，將“未經(jīng)批準(zhǔn)購買商業(yè)銀行股份總額百分之十以上的”，改為“未經(jīng)批準(zhǔn)購買商業(yè)銀行股份總額百分之五以上的”。根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣;任何單位和個人購買商業(yè)銀行股份總額5%以上的，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn);任何單位不得將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲。對未經(jīng)批準(zhǔn)在名稱中使用“銀行”字樣的;未經(jīng)批準(zhǔn)購買商業(yè)銀行股份總額5%以上的;將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處5萬元以上50萬元以下罰款。第八十條商業(yè)銀行不按照規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送有關(guān)文件、資料的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，逾期不改正的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。商業(yè)銀行不按照規(guī)定向中國人民銀行報(bào)送有關(guān)文件、資料的，由中國人民銀行責(zé)令改正，逾期不改正的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。【釋義】本條是對不按規(guī)定報(bào)送有關(guān)文件、資料，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的規(guī)定。這次修改商業(yè)銀行法主要對本條作了如下修改：1.將原“不按規(guī)定向中國人民銀行報(bào)送有關(guān)文件、資料或者違反本法第二十四條規(guī)定對變更事項(xiàng)不報(bào)批的”，改為“不按規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送有關(guān)文件、資料的”。2.根據(jù)本法第五十五條、第六十一條的規(guī)定，增加了第二款的規(guī)定。3.將罰款幅度由1萬元以上10萬元以下，改為10萬元以上30萬元以下，提高了處罰幅度。商業(yè)銀行法規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，真實(shí)記錄并全面反映其業(yè)務(wù)活動和財(cái)務(wù)狀況，編制年度財(cái)務(wù)會議報(bào)告，及時(shí)向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、中國人民銀行和財(cái)政部門報(bào)送。商業(yè)銀行不得在法定的賬冊外另立會計(jì)賬冊。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、中國人民銀行報(bào)送資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表以及其他財(cái)務(wù)會計(jì)、統(tǒng)計(jì)報(bào)表和資料。對不按以上規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、中國人民銀行報(bào)送有關(guān)文件、資料的，分別由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、中國人民銀行責(zé)令改正，逾期不改正的，處10萬元以上30萬元以下罰款。第八十一條未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締。偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！踞屃x】本條是對擅自設(shè)立商業(yè)銀行，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證等行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定。這次修改商業(yè)銀行法，對本條作了修改。1.將“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”，改為“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”;2.在“依法追究刑事責(zé)任”之前增加了“構(gòu)成犯罪的”;3.將“并由中國人民銀行予以取締”，改為“并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締”。依照商業(yè)銀行法的規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定使用經(jīng)營許可證。禁止偽造、變造、轉(zhuǎn)讓、出租、出借經(jīng)營許可證。根據(jù)本條規(guī)定，對未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，以及偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。一、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的刑事責(zé)任我國刑法第一百七十四條規(guī)定了擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪。該條規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”“偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！?一)擅自設(shè)立商業(yè)銀行犯罪的特征根據(jù)刑法的規(guī)定，可以看出擅自設(shè)立商業(yè)銀行的犯罪有以下特征：1.犯罪的主體不特定，既可能是個人，也可能是單位。2.犯罪的主觀上具有非法設(shè)立商業(yè)銀行的故意。即行為人主觀上明知設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)經(jīng)過有關(guān)主管機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)，但是為了達(dá)到獲取非法利益的目的，而故意違反法律規(guī)定擅自設(shè)立商業(yè)銀行。3.本罪所侵犯的客體，是國家對商業(yè)銀行的審批管理制度。設(shè)立商業(yè)銀行必須由法律規(guī)定的主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審批，這是國家對銀行業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控的一個重要方面，也是建立健全完善的金融體系和管理秩序，加強(qiáng)對銀行業(yè)的監(jiān)督管理的必要手段。而違反法律的規(guī)定，擅自設(shè)立商業(yè)銀行的行為，破壞了法律規(guī)定的管理制度，嚴(yán)重?fù)p害了國家的金融管理秩序，也會給國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)造成不良影響。4.本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法設(shè)立商業(yè)銀行的行為。一是行為人有設(shè)立商業(yè)銀行的具體行為;二是有設(shè)立商業(yè)銀行的結(jié)果。如果行為人僅僅是預(yù)謀設(shè)立商業(yè)銀行則不構(gòu)成本罪。需要說明的是，如果有的商業(yè)銀行為了擴(kuò)展業(yè)務(wù)，未向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請而擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu);或者雖向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請，但在尚未批準(zhǔn)之前就擅自設(shè)立，雖然這些行為屬于違法行為，但與單位或者個人違反法律規(guī)定擅自設(shè)立商業(yè)銀行的行為在本質(zhì)上是有區(qū)別的。對此，應(yīng)由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)給予行政處罰，而不應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理。(二)偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為表現(xiàn)和犯罪特征“偽造”商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為仿照商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的形狀、色彩、樣式等特征，非法制作假的商業(yè)銀行經(jīng)營許可證?！白冊臁鄙虡I(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為通過涂改、拼改、挖補(bǔ)等手段，改變商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的內(nèi)容。比如改變原許可證上的經(jīng)營業(yè)務(wù)的范圍、單位的名稱、批準(zhǔn)的日期等。“轉(zhuǎn)讓”商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為行為人將自己的商業(yè)銀行經(jīng)營許可證通過出賣、贈與等方式有償或者無償?shù)刈屌c其他的單位或者個人的行為。根據(jù)刑法的規(guī)定，偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪有以下特征：1.犯罪主體是不特定的主體。由于偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證這三種犯罪行為各有其特征，所以從事這類犯罪的主體也會有所不同。偽造、變造商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為一般多是個人所為，也不排除個別單位從事這類犯罪活動的可能性。而轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，則一般是由該許可證的擁有者，即單位所為;也會發(fā)生個人通過隱瞞、竊取等手段將許可證私下轉(zhuǎn)讓的行為。2.犯罪行為所侵害的客體是國家對商業(yè)銀行的監(jiān)督管理秩序。3.行為人在主觀方面具有偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的主觀故意。行為人都是在明知其行為是法律禁止的情況下，為了達(dá)到使自己或者他人非法經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的目的，而故意實(shí)施的行為。4.行為人實(shí)施了偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為。偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為，從方式上講可能多種多樣，但無論行為人采取哪種方式方法，都不影響犯罪的成立。刑法在罪狀的表述上，沒有將偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的數(shù)量或者其他情節(jié)作為罪與非罪的界限。因此，行為人只要實(shí)施了偽造、變造或轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為，就構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，對于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的，可以依照刑法總則的有關(guān)規(guī)定不予刑事處罰。對構(gòu)成偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，應(yīng)當(dāng)按照刑法第一百七十四條第一款的規(guī)定處罰。其中的“情節(jié)嚴(yán)重”，主要有幾種情況：偽造、變造、轉(zhuǎn)讓經(jīng)營許可證后，自己或者他人非法經(jīng)營了大量的金融業(yè)務(wù)，嚴(yán)重干擾了國家的金融秩序，或者給客戶造成了重大經(jīng)濟(jì)損失等嚴(yán)重后果;或者多次從事這類犯罪行為，屢教不改又再次從事這類犯罪活動;或者利用偽造、變造、轉(zhuǎn)讓的經(jīng)營許可證進(jìn)行詐騙活動等。對單位擅自設(shè)立商業(yè)銀行的犯罪和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，對單位判處罰金，同時(shí)對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依照第一款的規(guī)定處罰。二、非法或者變相吸收公眾存款的刑事責(zé)任我國刑法規(guī)定了非法或者變相吸收公眾存款罪。刑法第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”“公眾存款”，是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的群體，如僅限于本單位的人員等，不能認(rèn)為是吸收公眾存款?！胺欠ㄎ展姶婵睢保侵感袨槿诉`反法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會上吸收公眾資金的行為?！白兿辔展姶婵睢?，是指行為人不是以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達(dá)到吸收公眾存款的目的的行為。非法或者變相吸收公眾存款罪有以下幾個構(gòu)成要件：(1)行為人在主觀上有非法吸收社會公眾存款、籌集資金的目的。(2)在客觀上實(shí)施了非法或者變相吸收公眾存款的行為。(3)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂了金融秩序。對于非法或者變相吸收公眾存款的，該條規(guī)定了兩檔刑罰。其中“其他嚴(yán)重情節(jié)”一般是指非法或者變相吸收公眾存款，手段惡劣的;屢教不改的;將吸收的公眾存款用于違法活動的;給儲戶造成重大損失的，以及具有其他嚴(yán)重危害國家金融秩序等情形。對單位犯非法或者變相吸收公眾存款罪，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照對個人犯非法吸收或者變相吸收公眾存款罪的規(guī)定處罰。此外，根據(jù)商業(yè)銀行法第八十一條的規(guī)定，對于未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締。第八十二條借款人采取欺詐手段騙取貸款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！踞屃x】本條是對借款人采取欺詐手段騙取貸款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定。對借款人采取欺詐手段騙取貸款，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照我國刑法第一百九十三條規(guī)定的貸款詐騙罪追究刑事責(zé)任。刑法第一百九十三條規(guī)定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的;(二)使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的;(三)使用虛假的證明文件的;(四)使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r(jià)值重復(fù)擔(dān)保的;(五)以其他方法詐騙貸款的。”貸款詐騙罪具有以下構(gòu)成要件：1.行為人主觀上具有將貸款非法占有的目的，即有將銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款非法據(jù)為己有的目的。至于行為人非法占有貸款是為了揮霍享受，還是為了其他什么目的，并不影響本罪的成立。如果行為人為了解決生產(chǎn)經(jīng)營資金短缺的急需，在申請貸款過程中使用了欺騙手段，但以后還要設(shè)法歸還貸款，其目的不是為了非法占有貸款，不構(gòu)成本罪。2.行為人有詐騙貸款的行為。主要有以下五種情形：(1)“編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由”，這主要是指行為人編造不存在的或者情況不實(shí)的引入外資或者投資項(xiàng)目等理由;(2)“使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同”，主要是指行為人使用虛假的能產(chǎn)生良好經(jīng)濟(jì)效益的合同等;(3)“使用虛假的證明文件”，主要是指偽造或者變造的銀行存款證明、公司或者金融機(jī)構(gòu)的擔(dān)保函等在申請貸款時(shí)所需要的文件;(4)“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！?，主要是指使用偽造、變造的能證明行為人對房屋等不動產(chǎn)或者汽車等動產(chǎn)享有所有權(quán)，以及票據(jù)、債券、股票等權(quán)利證明;(5)“以其他方法詐騙貸款”，主要是指偽造單位公章、印鑒騙取貸款等情形。3.詐騙貸款的數(shù)額較大的，則構(gòu)成犯罪，這也是區(qū)分罪與非罪的重要界限。對于是否構(gòu)成貸款詐騙犯罪的問題，還應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格區(qū)分貸款詐騙與貸款糾紛的界限。對于合法取得貸款后，沒有按照約定的用途使用貸款，或者到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰。對于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，只是在不具備貸款條件的情況下采取了欺騙手段獲取貸款，不能歸還貸款也是由于意志以外的原因，如因經(jīng)營不善、遭遇市場風(fēng)險(xiǎn)等，也不應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。對貸款詐騙犯罪，刑法規(guī)定了三檔刑罰。其中“其他嚴(yán)重情節(jié)”，主要是指行為人詐騙手段惡劣，多次詐騙貸款或者其詐騙行為給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成巨大的經(jīng)