公益性建設(shè)項目拆遷法律制度研究

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔公益性建設(shè)項目拆遷法律制度研究目錄：1、公益性建設(shè)項目拆遷法律制度研究2、教案建設(shè)工程法律制度一3、環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行法律制度研究4、金融控股公司防火墻法律制度研究內(nèi)容摘要：工程建設(shè)項目根據(jù)建設(shè)目的的不同，可區(qū)分為公益性建設(shè)項目和經(jīng)營性建設(shè)項目。公益性建設(shè)項目拆遷由于其公益性的建設(shè)目的，在建設(shè)成本與建設(shè)進(jìn)度上具有與經(jīng)營性建設(shè)項目不同的要求，由此決定了公益性建設(shè)項目拆遷在拆遷主體、拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和拆遷審批程序等方面應(yīng)作出與經(jīng)營性建設(shè)項目拆遷不同的法律規(guī)定。公益性建設(shè)項目拆遷立法應(yīng)當(dāng)納入土地儲備制度中，形成與經(jīng)營性建設(shè)項目拆遷相互區(qū)別，相互聯(lián)系的法律規(guī)范體系。

關(guān)鍵詞：工程建設(shè)公益性拆遷立法

一、公益性建設(shè)項目拆遷具有特殊性

1.公益性建設(shè)項目與經(jīng)營性建設(shè)項目的區(qū)分

工程建設(shè)項目根據(jù)工程建設(shè)目的的不同，可區(qū)分為公益性建設(shè)項目和經(jīng)營性建設(shè)項目。二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于：公益性建設(shè)項目的建設(shè)目的是追求社會公益，建設(shè)主體對其建設(shè)開發(fā)不追求利潤的獲取，而經(jīng)營性建設(shè)項目的建設(shè)目的是實現(xiàn)特定主體的經(jīng)營目標(biāo)，建設(shè)主體實施項目開發(fā)建設(shè)會產(chǎn)生相應(yīng)的投資利潤回報。正如美國判例法所闡明的：只要行為后果涉及權(quán)利人之外的不特定多數(shù)人，就視為符合公益目的要求。美國就此曾有著名判例：景德路公司為建筑一條通向一個私人工廠的鐵路而請求征收私人土地。由于這條鐵路又被用來停放車輛，從而減輕了影響貨主和車主的運輸擁擠壓力，法院認(rèn)為，這條鐵路不僅使景德公司受益，一定范圍的第三人也受益，從而鐵路所占用土地從私人占地變?yōu)楣谜嫉?，其土地征收合法?/p>

我國《土地管理法》第五十四條、《城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條均根據(jù)建設(shè)目的的不同對建設(shè)項目的性質(zhì)作出了區(qū)分，并依此區(qū)分對土地使用權(quán)的取得方式作了不同的規(guī)定。筆者認(rèn)為其中公益性建設(shè)項目根據(jù)開發(fā)主體的不同，還可以再區(qū)分為國家機(jī)關(guān)設(shè)施建設(shè)項目、市政工程建設(shè)項目和公益設(shè)施建設(shè)項目，但三者的區(qū)別僅是開發(fā)主體的不同，該差異對三者基于公益性建設(shè)目的而建造的基本屬性并不影響。

公益性建設(shè)項目的開發(fā)建設(shè)成果是可以滿足社會大眾公共需求的公共產(chǎn)品，該產(chǎn)品不具有流轉(zhuǎn)性，因而不是民法意義上的“財產(chǎn)”。相比較而言，經(jīng)營性建設(shè)項目的開發(fā)建設(shè)成果不僅具有使用價值，而且具有完全的交換價值，因而經(jīng)營性建設(shè)項目的成果不僅是“產(chǎn)品”，而且是民法意義上的“財產(chǎn)”。上述不同決定了公益性建設(shè)項目與經(jīng)營性建設(shè)項目法律調(diào)整方式上的差異。財產(chǎn)是民商法的調(diào)整對象，因而經(jīng)營性建設(shè)項目土地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，必須由建設(shè)用地申請人與建設(shè)用地借給人在平等自愿的基礎(chǔ)上以合意完成，經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)中的土地出讓行為應(yīng)為民事法律行為，應(yīng)受民商法調(diào)整；公共產(chǎn)品不屬于民商法的調(diào)整對象，公益性建設(shè)項目所需建設(shè)用地需要政府以行政劃撥的方式批轉(zhuǎn)，公益性開發(fā)建設(shè)中的土地劃撥行為屬于行政行為，應(yīng)由行政法規(guī)范。

需要指出的是：公益性建設(shè)項目與經(jīng)營性建設(shè)項目不僅在國有土地使用權(quán)的取得方面存在差異，兩者在地上物的拆遷、土地的整理和供應(yīng)等方面也存在著較大的差別。

2.公益性建設(shè)項目拆遷行為的特殊性決定了其法律規(guī)范具有特殊性

公益性建設(shè)項目拆遷行為與經(jīng)營性建設(shè)項目拆遷行為相比，具有以下幾項特點：

一是公益性建設(shè)項目的拆遷成本控制應(yīng)與經(jīng)營性建設(shè)項目有所不同。公益性建設(shè)項目是為不特定的社會公眾提供公共產(chǎn)品，其工程建設(shè)的公益性目的決定了其項目建設(shè)投入的收益率極低甚至沒有投入收益。市場經(jīng)營的一般規(guī)律是：投資風(fēng)險應(yīng)該與投資收益相適應(yīng)?；诠嫘越ㄔO(shè)項目的非盈利特征，國家應(yīng)控制其經(jīng)營風(fēng)險，保障其建設(shè)開發(fā)進(jìn)程。與此相應(yīng)地，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該制定相應(yīng)的法律制度控制公益性建設(shè)項目的建設(shè)成本，促進(jìn)開發(fā)建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)。正如有學(xué)者所說：市政、公益項目的建設(shè)拆遷中，如用統(tǒng)一的拆遷立法，提供和房地產(chǎn)經(jīng)營項目相同的補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)，則既為國家財力力所不及，又有悖于公平原則，妨礙市政、公益拆遷項目的正常進(jìn)行。

二是公益性建設(shè)項目拆遷的進(jìn)度控制也應(yīng)該與經(jīng)營性建設(shè)項目有所不同。公益性建設(shè)項目的工程進(jìn)度直接關(guān)系到社會公共，因而利益對此應(yīng)予以嚴(yán)格控制。在工程建設(shè)項目的拆遷工作中，工程拆遷的進(jìn)度與項目的審批環(huán)節(jié)與審批程序直接相關(guān)。我國現(xiàn)行拆遷法規(guī)為工程建設(shè)項目拆遷設(shè)置了較嚴(yán)密的法律程序，根據(jù)我國《城市房屋拆遷管理條例》第七條的規(guī)定，拆遷人只有向拆遷主管部門提交建設(shè)項目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件、拆遷計劃和拆遷方案及辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明后，被拆遷人才能申請取得拆遷許可證。筆者認(rèn)為：現(xiàn)行立法設(shè)置如此嚴(yán)格的拆遷補(bǔ)償安置程序的原因是：房屋拆遷安置補(bǔ)償工作與城市居民的根本利益緊密相關(guān)，與城區(qū)的規(guī)劃發(fā)展密切相聯(lián)，嚴(yán)格的審批程序可以控制工程建設(shè)單位的工程拆遷，使其不能擅自實施工程拆除行為，侵害他人合法權(quán)益，也可以防止工程建設(shè)單位實施違反城市發(fā)展規(guī)劃、危及社會公共福利的違法行為。相比較而言，公益性建設(shè)項目出于其公益性的建設(shè)目的，一般均需要長時期的設(shè)計論證，一般不會與城市發(fā)展規(guī)劃和居民的合法權(quán)益發(fā)生根本性的對立和沖突。在對公益性建設(shè)項目的可行性研究和立項作嚴(yán)格論證和審批的情況下，對公益性建設(shè)項目設(shè)置過于嚴(yán)密的拆遷安置法律程序，不但毫無必要，反而會無謂減緩公益性建設(shè)項目的建設(shè)進(jìn)度，增加建設(shè)成本。

全面、普遍、徹底地解決這些特殊問題需要立法的支持，公益性建設(shè)項目拆遷行為的特殊性決定了立法應(yīng)賦予其獨特的地位，在一般拆遷法規(guī)之外形成相對獨立的特別法規(guī)范。

值得注意的是：上海市2001年出臺的《上海市城市房屋拆遷管理實施細(xì)則》（下稱111號文）第十條和第二十六條就重大市政工程建設(shè)的拆遷管理和拆遷糾紛處理作出了與其他建設(shè)項目不同的規(guī)定。顯然這邁出了對公益性建設(shè)項目和經(jīng)營性建設(shè)項目拆遷行為分別調(diào)整的第一步，但邁出這一步并不意味著現(xiàn)行拆遷立法已經(jīng)解決了公益性建設(shè)項目拆遷立法中存在的主要問題。按照111號文第十條的規(guī)定，雖然相比較經(jīng)營性建設(shè)項目，重大市政工程可以就項目建設(shè)范圍內(nèi)暫停辦理建設(shè)施工等事項向拆遷主管部門提前提請審批，但是該提前申請并不能起到提前拆遷實施進(jìn)度，并進(jìn)而降低工程拆遷成本的結(jié)果。此外，111號文也未對重大市政工程拆遷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問題作出另行規(guī)定，顯然，111號文第十條和第二十六條并不能滿足公益性建設(shè)項目拆遷立法的需要。

二、完善公益性建設(shè)項目拆遷立法需要解決的幾個問題

筆者認(rèn)為，完善公益性建設(shè)項目拆遷立法，需要從拆遷主體、拆遷審批程序和拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等方面著手進(jìn)行，具體而言：

1.公益性建設(shè)項目拆遷應(yīng)納入土地儲備制度的調(diào)整范圍，由政府作為拆遷人依法實施拆遷

以上海市的情況為例，二○○四年六月九日，《上海市土地儲備辦法》（下稱《儲備辦法》）正式公布施行，這是上海市關(guān)于土地儲備制度的基礎(chǔ)規(guī)范。根據(jù)《儲備辦法》第三條的規(guī)定：土地儲備是指市、區(qū)（縣）政府委托土地儲備機(jī)構(gòu)，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和土地儲備計劃，對依法征用、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實施征地補(bǔ)償安置、房屋拆遷補(bǔ)償安置或者必要的基礎(chǔ)性建設(shè)等予以存儲，再按照土地供應(yīng)計劃交付供地的行為。政府有關(guān)部門實施土地儲備，實質(zhì)上是政府將土地使用權(quán)征收或收購，然后經(jīng)拆遷和前期開發(fā)配套把“生地”變?yōu)椤笆斓亍保缓笥枰怨?yīng)的過程。

需要注意的是：《上海市儲備辦法實施細(xì)則》（下稱《實施細(xì)則》）第四條規(guī)定：本市新增經(jīng)營性建設(shè)用地的供應(yīng)，原則上應(yīng)當(dāng)從儲備土地中選擇，并優(yōu)先列入土地利用年度計劃。即新增經(jīng)營性建設(shè)用地一般均須通過土地儲備取得。而公益性建設(shè)項目用地是否需要通過土地儲備方式取得，該《實施細(xì)則》未作規(guī)定。

筆者認(rèn)為，從降低公益性建設(shè)項目建設(shè)成本，推進(jìn)公益性建設(shè)項目建設(shè)的角度，應(yīng)將公益性建設(shè)項目建設(shè)用地取得納入土地儲備的制度的調(diào)整范圍。其原因有三：

一是由土地儲備機(jī)構(gòu)實施公益性建設(shè)項目用地的收購、拆遷和前期開發(fā)，可以較為嚴(yán)格地控制公益性建設(shè)項目的用地和建設(shè)規(guī)模。根據(jù)《儲備辦法》及《實施細(xì)則》的規(guī)定，土地儲備機(jī)構(gòu)實施土地儲備一般要由土地儲備機(jī)構(gòu)在每年的10月份向政府房地資源局和發(fā)改委報送下一年度土地儲備計劃建議，該土地儲備計劃建議報經(jīng)政府土地管理領(lǐng)導(dǎo)小組審核批準(zhǔn)后形成年度土地儲備計劃，該年度計劃應(yīng)與政府國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃相協(xié)調(diào)，與土地利用年度計劃以及明后年的土地供應(yīng)計劃相銜接。以上較為嚴(yán)格的土地儲備年度計劃報批實施程序可以確保政府公益性建設(shè)項目經(jīng)過層層論證，逐級把關(guān)，防止公益性建設(shè)項目用地的濫批濫用。此外，在土地儲備中，由于委托土地儲備機(jī)構(gòu)是受政府房地資源局委托實施儲備地塊上的房屋拆遷，拆遷中的拆遷范圍和拆遷補(bǔ)償?shù)冉裹c、難點問題都可以由政府按照城市發(fā)展規(guī)劃和城市土地供應(yīng)計劃的要求統(tǒng)一部署，保證落實。政府部門主導(dǎo)實施拆遷有利于保障開發(fā)進(jìn)度，控制供地范圍，防止用地申請人擅自擴(kuò)大用地范圍。由于土地的前期市政配套開發(fā)也同時由政府委托相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)實施，因而政府還可以通過土地前期配套開發(fā)控制儲備地塊的用途。

二是由土地儲備機(jī)構(gòu)實施公益性建設(shè)項目用地的收購、拆遷和前期開發(fā)，可以降低公益性建設(shè)項目土地前期開發(fā)的成本。根據(jù)《儲備辦法》及《實施細(xì)則》的規(guī)定，土地供應(yīng)部門就供應(yīng)經(jīng)營性新增建設(shè)用地所得收益，除用于支出付經(jīng)營性建設(shè)用地的開發(fā)成本和管理費用外，應(yīng)全部劃入土地儲備專項基金，該基金的設(shè)立目的是支付土地開發(fā)與整理的費用。顯然，該基金也可用以支持重大市政公益性建設(shè)項目的前期開發(fā)成本。在重大市政工程建設(shè)的開發(fā)建設(shè)中，如果政府直接把經(jīng)配套開發(fā)的熟地供應(yīng)給公益性建設(shè)項目的建設(shè)單位，公益性建設(shè)項目的建設(shè)成本將會大大降低，城市公共福利水平能夠得到較快提高。

三是由土地儲備機(jī)構(gòu)實施公益性建設(shè)項目用地的收購、拆遷和前期開發(fā)，可以大大加快公益性建設(shè)項目的開發(fā)建設(shè)進(jìn)度。將公益性建設(shè)項目的用地取得和前期開發(fā)納入土地儲備的統(tǒng)一制度體系，可以使建設(shè)單位從土地前期開發(fā)的復(fù)雜工作中解脫出來，專注于項目的可行性研究，可以較早地介入工程設(shè)計施工階段。這樣工程的可行性研究與工程用地的前期開發(fā)整理同時并行，就可以大大加快工程開發(fā)建設(shè)進(jìn)度。降低公益性建設(shè)項目的開發(fā)建設(shè)成本。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)將公益性建設(shè)項目的建設(shè)用地供應(yīng)和土地前期開發(fā)納入土地儲備的法律規(guī)定中來，由有關(guān)土地儲備的法規(guī)直接規(guī)定新增公益性建設(shè)項目用地的收購、拆遷和前期開發(fā)和供應(yīng)，明確公益性建設(shè)項目用地儲備和開發(fā)在現(xiàn)行土地儲備制度體系中的地位。

2.公益性建設(shè)項目拆遷應(yīng)形成相對獨立、統(tǒng)一的拆遷補(bǔ)償原則和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

拆遷安置補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是城市房屋拆遷的核心問題。根據(jù)我國《城市房屋拆遷管理條例》和上海市111號文的規(guī)定，拆遷人應(yīng)按照被拆遷房屋的市場評估價給予被拆遷人拆遷安置補(bǔ)償，此外，拆遷人還應(yīng)對因拆遷所引起的設(shè)備拆遷費、不可移動設(shè)備的重置費以及由拆遷造成的被拆遷人的營業(yè)損失等相關(guān)費用向拆遷人予以補(bǔ)償。

以上是我國城市房屋拆遷補(bǔ)償?shù)囊话銟?biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為。我國現(xiàn)行拆遷法規(guī)關(guān)于拆遷安置補(bǔ)償?shù)牟蛔阌腥?/p>

一是未能在區(qū)分公益性建設(shè)項目拆遷補(bǔ)償和經(jīng)營性建設(shè)項目拆遷補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上，對拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)分別加以規(guī)定。

如上文所述，公益性建設(shè)項目與經(jīng)營性建設(shè)項目在建設(shè)目的和法律適用上存在較大差異，因而基于不同性質(zhì)的建設(shè)項目所發(fā)生的拆遷補(bǔ)償費用也應(yīng)有所區(qū)分。根據(jù)我國《土地管理法》第二條第四款規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。國家在征收取得國有土地后，再根據(jù)《土地管理法》第五十四條的規(guī)定將土地劃撥給公益性建設(shè)項目的建設(shè)主體。因而公益性建設(shè)項目拆遷補(bǔ)償?shù)姆梢罁?jù)是國家征收行為；相比較而言，經(jīng)營性建設(shè)項目取得建設(shè)用地的法律基礎(chǔ)則有所不同。國家不能以征收的方式為經(jīng)營性建設(shè)項目取得建設(shè)用地，而只能以其他方式收回國有土地使用權(quán)，然后再以出讓方式為經(jīng)營性建設(shè)項目設(shè)立國有土地使用權(quán)。顯然，兩種建設(shè)項目國有土地使用權(quán)取得方式不同，其拆遷地上物的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有所區(qū)別。

筆者認(rèn)為，公益性建設(shè)項目適用房屋拆遷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)同土地使用權(quán)征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一。學(xué)界雖然對征收補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)存在不同學(xué)說，但是這些學(xué)說的主要觀點還是趨于一致的，即：土地征收人應(yīng)向被征收人足額補(bǔ)償因土地征收給被征收人造成的直接損失（主要指由于征收所引進(jìn)被征收人的房地價值損失）和因土地征收所引起的土地征收時已經(jīng)造成的間接損失。相比較而言，基于經(jīng)營性建設(shè)項目土地使用權(quán)取得行為而發(fā)生的補(bǔ)償問題，則由于其投資具有營利性，其補(bǔ)償不應(yīng)只及于被拆遷人的直接損失，而應(yīng)給予被拆遷人所受一切損失包括全部間接損失的充分補(bǔ)償。

二是征收城市國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)過程中所發(fā)生房屋拆遷補(bǔ)償?shù)难a(bǔ)償原則未能統(tǒng)一。如上文所述，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。該補(bǔ)償在國有土地使用權(quán)的征收上，體現(xiàn)為城市房屋拆遷補(bǔ)償，而集體土地使用權(quán)的征收方面，則體現(xiàn)為集體土地使用權(quán)的征收補(bǔ)償。根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》第二十四、三十一、三十二、三十三、三十四條的規(guī)定，拆遷人應(yīng)按照合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t，向被拆遷人補(bǔ)償被拆遷房屋的市場評估價值，對被拆遷人造成其他損失的，拆遷人要支付搬遷補(bǔ)償、停業(yè)損失補(bǔ)償?shù)荣M用。存在設(shè)備搬遷的，被拆遷人還可以請求設(shè)備搬遷補(bǔ)償。在城市房屋拆遷補(bǔ)償中，國有公房的承租人同樣具有獨立的請求拆遷補(bǔ)償?shù)匚唬凶馊丝梢园凑沼嘘P(guān)規(guī)定，請求拆遷人支付拆遷補(bǔ)償費用總額的80%.根據(jù)上述論述可總結(jié)出我國城市房屋拆遷補(bǔ)償?shù)膬身椩瓌t：一是給予城市國有土地使用權(quán)人以獨立的拆遷補(bǔ)償請求權(quán)，二是拆遷補(bǔ)償額的計算方式是市場評估。

相比較而言，集體土地使用權(quán)的征收補(bǔ)償則較為復(fù)雜。不僅包括集體土地上房屋的拆遷補(bǔ)償，而且包括集體耕地的征收補(bǔ)償。因為后者是集體土地征收的主要類型。故筆者以其為例加以分析。根據(jù)我國《土地管理法》第四十七條規(guī)定，征收集體耕地發(fā)生的費用補(bǔ)償包括土地補(bǔ)償費、安置補(bǔ)助費、地上附著物補(bǔ)償?shù)?，計算該征收補(bǔ)償費用的方法是按照過去三年被征收耕地年產(chǎn)值的倍數(shù)確定。此外，《土地管理法》并未賦予集體土地使用權(quán)人以獨立的補(bǔ)償費用請求權(quán)，而僅在《土地管理法實施條例》第二十六條規(guī)定：“土地補(bǔ)償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，地上附著物及青苗補(bǔ)償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。”至于土地補(bǔ)償費如何在集體經(jīng)濟(jì)組織與包括集體土地承包經(jīng)營權(quán)人在內(nèi)的集體土地使用權(quán)人間分配，分配比例是多少，均缺乏法律的明確規(guī)定。相比較城市房屋拆遷補(bǔ)償?shù)脑瓌t，集體土地征收補(bǔ)償?shù)难a(bǔ)償費用計算方法和土地使用權(quán)人的補(bǔ)償?shù)匚痪休^大差異，這些差異導(dǎo)致集體土地征收補(bǔ)償中，農(nóng)村集體土地使用權(quán)人的權(quán)益被嚴(yán)重忽略。農(nóng)民的合法權(quán)益不能得到法律的周延保護(hù)。因而如何將國有土地征收補(bǔ)償和集體土地征收補(bǔ)償統(tǒng)一在共同的征收補(bǔ)償原則之下，是未來完善公益性建設(shè)項目拆遷立法的重要內(nèi)容。

三是政府需要就公益性建設(shè)項目拆遷標(biāo)準(zhǔn)定期公布市場評估參照價格。如上文所述，公益性建設(shè)項目建設(shè)用地取得的法律基礎(chǔ)是政府的土地征收行為。由于土地征收補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)與土地與地上附著物的市場評估價值緊密相關(guān)。因而政府實施土地征收補(bǔ)償，既要堅持其征收行為的行政強(qiáng)制性效力，同時還要使其補(bǔ)償與被征收土地及其地上附著物的市場價值相適應(yīng)，以保護(hù)被征收人的合法權(quán)益。

為了保證土地征收行為行政效力性與補(bǔ)償充分性的協(xié)調(diào)，政府需要建立起較為合理的土地征收補(bǔ)償價格指導(dǎo)機(jī)制。即政府應(yīng)定期公布公益性發(fā)建設(shè)項目土地征收或者房屋拆遷的補(bǔ)償參照價格。并在該政府指導(dǎo)補(bǔ)償價格的基礎(chǔ)上，確定一定的補(bǔ)償價格調(diào)整幅度，在該補(bǔ)償價格調(diào)整幅度內(nèi)，綜合考慮被征收土地及其地上附著物的區(qū)位、用途、重置價值、收益等因素，確定土地征收補(bǔ)償（在國有土地征收，即體現(xiàn)為城市房屋拆遷補(bǔ)償價格）的最終價格。

筆者認(rèn)為：在上述土地征收補(bǔ)償政府指導(dǎo)價的價格構(gòu)成中，房屋價值的補(bǔ)償，可參照同等區(qū)域同種類型房屋的重置價確定，而土地征收的地價補(bǔ)償則可在被征收土地的土地基準(zhǔn)地價上浮一定幅度確定。為了保持與土地交易價格的同步性，該土地征收補(bǔ)償政府指導(dǎo)價應(yīng)與土地基準(zhǔn)價格、標(biāo)定價格同步制定、同步公布，同步實施。

3.公益性建設(shè)項目的拆遷申請與審批程序應(yīng)予以簡化

我國《城市房屋拆遷管理條例》第六條、第七條規(guī)定，拆遷人實施拆遷，必須依法取得拆遷許可證，而取得拆遷許可證，則必須取得前文所述的各審批文件。因此根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，在公益性建設(shè)項目拆遷中，拆遷人只有辦理完畢包括項目投資立項、用地規(guī)劃許可、土地使用權(quán)取得審批和拆遷資金到位證明等相關(guān)申請前置程序，才具備辦理拆遷許可證的法定資格。

如上文所述，簡化公益性建設(shè)項目的申請與實施程序，即是將公益性建設(shè)項目建設(shè)用地的征收和前期配套開發(fā)納入土地儲備體系，即由政府有關(guān)儲備機(jī)構(gòu)代表政府完成上述土地儲備和整理開發(fā)工作。政府儲備機(jī)構(gòu)對公益性建設(shè)項目拆遷工作的介入，為簡化拆遷申請與實施程序奠定了重要的基礎(chǔ)。

《儲備辦法》第十條就土地儲備中的拆遷補(bǔ)償作出了如下規(guī)定：土地儲備涉及房屋拆遷、征用農(nóng)村集體所有土地的，應(yīng)當(dāng)按照國家和本市的有關(guān)規(guī)定，辦理房屋拆遷許可、征地補(bǔ)償安置方案審批等相關(guān)手續(xù)，并按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、方式和程序?qū)嵤┭a(bǔ)償安置。另據(jù)上海市111號文第十條規(guī)定：因重大市政建設(shè)項目拆遷房屋的，建設(shè)單位可以憑市發(fā)展計劃委員會或者市建設(shè)和管理委員會的批準(zhǔn)文件，向規(guī)劃管理部門申請辦理停止房屋及其附屬物的新建、改建和擴(kuò)建的通知手續(xù)，并向拆遷房屋所在地的區(qū)、縣房地局申請暫停辦理改變房屋和土地用途的審批手續(xù)，以及房屋租賃合同的登記備案手續(xù)。根據(jù)上述規(guī)定，重大市政工程項目只需持項目批文，而無須持辦理完畢工程建設(shè)規(guī)劃許可證即可申請規(guī)劃范圍內(nèi)房屋和土地使用的審批，停止規(guī)劃范圍的工程建設(shè)和建筑設(shè)施的處分行為。

但是上述規(guī)定只是提前了凍結(jié)工程規(guī)劃范圍內(nèi)工程建設(shè)行為和建筑設(shè)施處分行為的時間，并未完全實現(xiàn)簡化拆遷申請和審批程序的目的。在土地儲備制度中，土地儲備計劃的審核程序十分嚴(yán)格，一旦一宗土地納入年度的土地儲備計劃，即表明該宗土地的儲備已經(jīng)與城市國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃、城市發(fā)展規(guī)劃相符合，因而在此情況下，再為該宗土地地上物的拆遷許可設(shè)置較繁復(fù)的前置程序，既不能實現(xiàn)該前置程序設(shè)立的基本目的，又有審批制度重復(fù)設(shè)置之嫌。筆者認(rèn)為，在土地儲備制度中，公益性建設(shè)項目的拆遷審批程序應(yīng)作如下簡化：

一是由投資、規(guī)劃、土地管理等行政主管部門在土地儲備機(jī)構(gòu)設(shè)置審批分支機(jī)構(gòu)，由各部門在公益性建設(shè)項目儲備用地的拆遷作集中審批，作“一站式管理”，從機(jī)構(gòu)設(shè)置上為簡化公益性建設(shè)項目的拆遷審批奠定基礎(chǔ)。

二是將拆遷的審批標(biāo)準(zhǔn)由實體審查轉(zhuǎn)變?yōu)樾问綄彶?。這樣既可以減輕審批工作的壓力，同時又可以加快相關(guān)審批工作的進(jìn)度。同時，立法還可以就審批工作設(shè)定審批時限，以加速公益性建設(shè)項目拆遷的審批進(jìn)程。

三、公益性建設(shè)項目拆遷的立法模式

如上文所述，上海市111號文已經(jīng)作出了區(qū)分市政工程建設(shè)項目拆遷與經(jīng)營性建設(shè)項目拆遷的若干規(guī)定，但是該規(guī)定是零星的，不系統(tǒng)的，而且市政工程建設(shè)只是公益性建設(shè)項目的一個重要組成部分，上海市111號文的相關(guān)規(guī)定也并不能反映公益性建設(shè)項目拆遷立法的全貌。筆者認(rèn)為：在與現(xiàn)行拆遷立法銜接的基礎(chǔ)上，公益性建設(shè)項目拆遷立法應(yīng)從以下幾個方面逐漸加以完善。

1.應(yīng)將公益性建設(shè)項目的拆遷作為特別規(guī)范對象，單列于現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理條例》之外。

《城市房屋拆遷管理條例》第二條規(guī)定：在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補(bǔ)償、安置的，適用本條例。根據(jù)該規(guī)定，包括公益性建設(shè)項目拆遷和經(jīng)營性建設(shè)項目拆遷在內(nèi)的所有城區(qū)國有土地上的房屋拆遷，只能適用該條例。而根據(jù)前文所作分析，公益性建設(shè)項目的拆遷工作相比較經(jīng)營性建設(shè)項目，在建設(shè)目的、建設(shè)成本、進(jìn)度要求和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等方面均在在較大差異，不同種類的拆遷工作適用同一法規(guī)予以調(diào)整，不利于促進(jìn)公益性建設(shè)項目的建設(shè)和發(fā)展。

另需注意的是：國務(wù)院辦公廳于二○○四年六月下發(fā)的《關(guān)于控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模嚴(yán)格拆遷管理的通知》就城鎮(zhèn)房屋拆遷中政府的地位和作用作出了如下規(guī)定：政府行政機(jī)關(guān)不得干預(yù)或強(qiáng)行確定拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，以及直接參與和干預(yù)應(yīng)由拆遷人承擔(dān)的拆遷活動。如果將公益性建設(shè)項目納入《城市房屋拆遷管理條例》的調(diào)整范圍，那么公益性建設(shè)項目的拆遷工作就不能由政府來實施，也不能得到有關(guān)政府部門的支持，城市公益性建設(shè)項目如何推動就成為一個矛盾。

為了避免發(fā)生上述矛盾，筆者認(rèn)為，應(yīng)修改《城市房屋拆遷管理條例》第二條，將公益性建設(shè)項目拆遷單列于其調(diào)整范圍之外，在《城市房屋拆遷管理條例》之外，形成較為完整的公益性建設(shè)項目拆遷行政管理、審批和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范體系。

當(dāng)然，在無法及時修改《城市房屋拆遷管理條例》的情況下，可在上海市第111號文現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上對公益性建設(shè)項目拆遷作例外性規(guī)定，甚至還可以通過政府規(guī)范性文件的形式對上海市第111號文所作規(guī)定作進(jìn)一步細(xì)化，逐漸形成以政府規(guī)章為主體的公益性建設(shè)項目拆遷規(guī)范體系。而就上海市而言，由于已經(jīng)形成了單行的土地儲備規(guī)范體系，則應(yīng)盡快將其納入土地儲備的法律規(guī)范體系。

2.將公益性建設(shè)項目拆遷立法納入土地儲備的調(diào)整范圍，并進(jìn)而成為政府征收制度的重要組成部分……

如前文所述，《儲備辦法》第十條就土地儲備中的房屋拆遷作出明確規(guī)定。該規(guī)定為公益性建設(shè)項目拆遷納入土地儲備制度的調(diào)整范圍奠定了法律規(guī)范的基礎(chǔ)。以后的工作則是要在行政管理、審批和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等方面作出更加詳細(xì)的規(guī)定。

值得提出的是：《儲備辦法》是上海市人民政府頒布的政府規(guī)章，土地儲備作為一項創(chuàng)設(shè)性的法律制度，僅由政府規(guī)章的形式規(guī)范尚顯依據(jù)不足，應(yīng)在經(jīng)驗積累到一定程度，時機(jī)成熟時，由上海市人大及其常委會制定相應(yīng)的地方性法規(guī)。

在對《儲備辦法》第十條制定實施細(xì)則的基礎(chǔ)上，上海市可以形成較為完善、系統(tǒng)的公益性建設(shè)項目拆遷規(guī)范體系，而相比較而言，上海市111號文主要規(guī)范經(jīng)營性建設(shè)項目拆遷，這樣就可以形成公益性建設(shè)項目拆遷法規(guī)與經(jīng)營性建設(shè)項目拆遷法規(guī)相互并立、彼此協(xié)調(diào)的拆遷法律規(guī)范體系。

但是需要注意的是：將公益性建設(shè)項目拆遷納入土地儲備制度的調(diào)整范圍，必須解決土地儲備制度的上位法律依據(jù)問題。土地儲備制度屬于調(diào)整土地權(quán)屬變更的重要經(jīng)濟(jì)制度，而且涉及對非國有財產(chǎn)的征收，因此該事項應(yīng)屬于我國《立法法》第八條所規(guī)定的只能制定法律的事項，地方立法機(jī)關(guān)及地方人民政府只能根據(jù)該法律規(guī)定制定實施性的規(guī)范。但是由于在國家立法層面，我國對土地儲備的立法規(guī)范尚是一片空白，所以盡管我國除貴州、西藏以外的大部分省市都已經(jīng)就土地儲備制度作出了不同形式的制度規(guī)范，但是這些規(guī)范背后的合法根據(jù)并不充分。

尋找土地儲備制度的合法性依據(jù)，必須界定好土地儲備制度的法律性質(zhì)。目前，我國的《物權(quán)法》和相關(guān)的國家征收法律規(guī)范都在起草之中，根據(jù)我國《物權(quán)法（草案）》的規(guī)定，非為公共利益目的，非經(jīng)法律規(guī)定審批和充分補(bǔ)償，不得以征收拆遷的形式侵害公民的私有財產(chǎn)。在不遠(yuǎn)的未來，《物權(quán)法》即將公布實施，如果不將土地儲備制度定位于公益性目的的征收，其實施將面臨與《物權(quán)法》直接沖突的尷尬局面。因此，筆者認(rèn)為，將土地儲備定位于公益性建設(shè)項目的土地征收、整理和供應(yīng)制度是我國現(xiàn)有法律體系制度選擇的必然。在我國征收法律法規(guī)出臺的基礎(chǔ)上，將土地儲備制度納入政府征收法律體系，再將公益性建設(shè)項目拆遷納入土地儲備的調(diào)整范圍，將是公益性建設(shè)項目拆遷立法的選擇和出路。公益性建設(shè)項目與經(jīng)營性建設(shè)項目在建造目的上的區(qū)分，促成了兩者在用地、拆遷、供應(yīng)等各個方面彼此區(qū)分，相對獨立的制度規(guī)范結(jié)果。

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4.高富平、黃武雙：《房地產(chǎn)法新論》「M」，中國法制出版社2002年10月第2版；

5.高富平：《土地使用權(quán)與用益物權(quán)－我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究》「M」，法律出版社2001年12月第1精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔建設(shè)工程法律制度（一）一、建造師管理制度1、負(fù)責(zé)管理的單位：2個，人力資源和社會保障部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2、建設(shè)師專業(yè)：一級10個專業(yè)，二級6個專業(yè)3、建造師制度體系：1+6，“1”代表《注冊建造師管理規(guī)定》，“6”分別為一級注冊辦法、執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)、簽章文件目錄、執(zhí)業(yè)管理辦法、繼續(xù)教育管理辦法、檔案管理辦法。其中，與執(zhí)業(yè)相關(guān)的構(gòu)成執(zhí)業(yè)制度體系：1+3，“1”另外，執(zhí)業(yè)制度體系由6大標(biāo)準(zhǔn)支撐，分別為實踐（含職業(yè)道德）、教育和評估、考試、注冊、執(zhí)業(yè)、繼續(xù)教育。4、一級考試管理：三統(tǒng)一，即大綱、命題及考試組織均統(tǒng)一；考試內(nèi)容3+1，3門綜合科目：工程經(jīng)濟(jì)、項目管理、法規(guī)及相關(guān)知識。1門專業(yè)課，10（14？）選1。二級：三統(tǒng)一或一統(tǒng)一，即大綱、命題及考試組織均統(tǒng)一或僅大綱統(tǒng)一，命題及組織由各省負(fù)責(zé)；考試內(nèi)容2+1，2門綜合科目：施工管理、法規(guī)及相關(guān)知識。1門專業(yè)課，6選1。5、注冊分類：初始、延續(xù)、變更、增項初始注冊4項材料：申請表、三證（資格證、學(xué)歷證、身份證）、勞動合同、繼續(xù)教育證明（逾期初始注冊）。初始注冊4項條件：考核或考試合格、受聘一個相關(guān)單位、達(dá)到繼續(xù)教育要求、無不予注冊的11種情況。續(xù)期注冊4項材料：申請表、原注冊證、勞動合同、繼續(xù)教育證明。變更注冊4項材料：申請表、注冊證及執(zhí)業(yè)章、新勞動合同、解聘證明。不予注冊的11種情況：不具完全民事行為能力、申請在兩個及以上單位注冊、未達(dá)到繼教要求、刑罰未完、因執(zhí)業(yè)受刑罰自完畢之日至申請注冊日不滿5年、非執(zhí)業(yè)受刑罰自決定之日至申請注冊日不滿3年、被吊銷證書自決定之日至申請注冊日不滿2年、前3年內(nèi)負(fù)所責(zé)項目發(fā)生重大質(zhì)量和安全事故、單位不符合要求、年齡超過65歲、其他。涉及刑罰的三種情況不予注冊，分別是：刑罰未完不予注冊、與執(zhí)業(yè)相關(guān)刑罰5年期未完不予注冊、與執(zhí)業(yè)無關(guān)刑罰3年期未完不予注冊。6、執(zhí)業(yè)憑證：注冊證書+執(zhí)業(yè)印章，本人保管、使用，3年7、執(zhí)業(yè)范圍：一級、考核認(rèn)定及全國統(tǒng)考的二級為全國，省級考試二級為本省。8、執(zhí)業(yè)內(nèi)容：2項，一是施工活動中形成的有關(guān)施工管理文件，二是施工單位簽署質(zhì)量合格的文件，必須簽字并蓋章。9、任職：大中型項目施工負(fù)責(zé)人為本專業(yè)建造師大型項目負(fù)責(zé)人為本專業(yè)一級擔(dān)任（即二級不得擔(dān)任）10、禁止性13項行為P311、繼續(xù)教育：一個注冊有效期（3年），120學(xué)時—必修60選修60，其中專業(yè)和公共各占一半。兩個以上專業(yè)的，公共課合并計算，而專業(yè)課分別要求。3年，120學(xué)時必修課60選修課60公共課30專業(yè)課30公共課30專業(yè)課3012、信用檔案：個人及單位→注冊機(jī)關(guān)，檔案信息向社會公示13、監(jiān)督管理：縣級以上政府有關(guān)部門具體實施；注冊信息告知流程：住建部→省建委→市縣級建委；違法查處的流程：一般違法（行為地決定），由行為地縣級有關(guān)部門告知注冊機(jī)關(guān)事實和處理結(jié)果。應(yīng)撤銷注冊的違法行為（注冊機(jī)關(guān)決定），由行為地縣級有關(guān)部門將事實、處理建議及有關(guān)材料報注冊機(jī)關(guān)。二、法的基本形式1、部門法：由內(nèi)容相近的不同形式的法組成。9個部門法的名稱：憲法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、勞動和社會保障法、自然資源與環(huán)保法、刑法、訴訟法。對各部門法的組成，要求掌握教材所舉實例。2、法的階次：憲法→法律→行政法規(guī)→地方法規(guī)→地方規(guī)章地方性法規(guī)與規(guī)章沖突處理的3條原則：同一機(jī)關(guān)制定，新的一般規(guī)定與舊的特殊規(guī)定沖突，制定機(jī)關(guān)裁決；地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突，由國務(wù)院士提出意見，如認(rèn)可地方法規(guī)，則沖突解決。如認(rèn)可部門規(guī)章，再提請全國人大常委會裁決。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間沖突，國務(wù)院裁決。3、憲法：82憲法（五屆人大），歷經(jīng)四次（間隔時間為6年、5年、6年、5年）修訂，分別為88年（七屆）、93年（八屆）、99年（九屆）、04年（十屆）。4、公民的基本權(quán)利：平等權(quán)、政治權(quán)、宗教信仰自由、人身權(quán)、社會經(jīng)濟(jì)權(quán)、文化教育權(quán)、監(jiān)督權(quán)和獲得賠償權(quán)。各項權(quán)利的具體內(nèi)容要熟悉。公民的基本義務(wù)：國家統(tǒng)一民族團(tuán)結(jié)、守法保密、國家安全榮譽、兵役、納稅及其他三、民法、物權(quán)法1、法律關(guān)系：主體、客體、內(nèi)容三個要素，要素不同，法律關(guān)系也不同2、民法：主體平等，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系3、民法主體：自然人、法人及其他組織自然人分類：完全、限制及無民事行為能力完全民事行為能力人：2類，包括成年人（18歲以上）、視為成年人（16-18歲，自食其力）限制民事行為能力人：2類，包括10以上未成年人、非完全精神病人無民事行為能力人：2類，包括不滿10歲、完全精神病人法人行為能力：始于成立終于撤銷，總是有限的行為能力，與宗旨及業(yè)務(wù)范圍有關(guān)4、民法客體：財、物、行為（按結(jié)果分為物化和非物化2種）及智力成果4類5、民事法律行為：要求是合法行為2種形式：要式（法律規(guī)定應(yīng)采用特定形式）、不要式成立的4個條件：主體有相應(yīng)的民事權(quán)利和行為能力；意思真實；內(nèi)容合法；形式合法6、代理：注意是在代理權(quán)限內(nèi)，且以被代理人的名義行事，行為后果由被代理人承擔(dān)。分類：委托代理、法定代理和指定代理責(zé)任承擔(dān)一般情況：由被代理人承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任承擔(dān)的5種特殊情況：1）授權(quán)不明確：被代理人承擔(dān)，代理人連帶責(zé)任2）沒有、超越代理權(quán)及終止后的代理：除非本人追認(rèn)，“代理人”承擔(dān)責(zé)任3）代理人不履責(zé)：不履責(zé)造成的損失，代理人承擔(dān)。與第三人串通，代理人與第三人連帶責(zé)任4）代理違法事項或代理行為違法：代理人明知事項違法而代理，被代理人明知代理人行為違法而不反對，連帶責(zé)任5）轉(zhuǎn)代理：事先取得同意，且為被代理人利益需要；否則，除非事后取得被代理人同意外，應(yīng)由代理人承擔(dān)。緊急情況除外。7、代理終止委托代理終止的4種情況：屆滿完成、取消或辭任、代理人死亡或喪失行為能力、一方法人終止法定、指定代理終止的5種情況：被代理人獲得民事行為能力、一方死亡、代理人喪失民事行為能力、指定代理被取消、監(jiān)護(hù)關(guān)系消失8、債的4種形式（依據(jù)）：合同、、不當(dāng)?shù)美盁o因管理之債9、債消滅6種情況：履行、抵銷（3個條件，對等、同一種類給付之債、均已到期）、提存（債務(wù)人將履行標(biāo)的交有關(guān)部門）、混同（債權(quán)人與債務(wù)人為同一人）、免除、當(dāng)事人死亡（僅針對具人身屬性的合同之債）10、知識產(chǎn)權(quán)4個特征：兼具人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，專有性，地域性，時間性11、著作權(quán)在工程領(lǐng)域的5個保護(hù)對象：文字、美術(shù)作品、建筑作品、圖形作品、模型作品12、職務(wù)作品：執(zhí)行本單位任務(wù)或主要利用本單位條件完成的專利申請權(quán)屬單位，單位為專利權(quán)人。另有約定的，從其約定發(fā)明專利20年，實用新型、外現(xiàn)設(shè)計10年。自申請日起算。17、訴訟時效：普通2年，短期為1年（4類，身體傷害賠償、租金、出售商品質(zhì)量不合格未聲明、寄存），特殊（涉外合同4年、海損1年）。自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害起算。最長不超過20年，起算時間不同上述，自權(quán)利受侵害之日起算12、超過訴訟時效的后果：勝訴權(quán)（不是訴權(quán)）消滅、實體權(quán)不消滅13、時效中止與中斷的區(qū)別：時效中止：時效的最后6個月，因不可抗力及其他障礙，障礙消除后繼續(xù)計算時效中斷：因提起訴訟、提出要求、同意履行產(chǎn)生中斷，中斷時起重新計算14、物權(quán)定義及分類：定義P213種類別：所有權(quán)、用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)所有權(quán)的4項權(quán)能：占有、使用、收益、處分用益物權(quán)的3項權(quán)能：注意是對他人所有之物的權(quán)能，包括占有、使用、收益，如土地使用權(quán)15、抵押權(quán)：不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有物權(quán)法規(guī)定的2種相關(guān)抵押形式：在建工程抵押（登記后成立）、動態(tài)抵押（抵押權(quán)實現(xiàn)時的動產(chǎn)作為抵押物）抵押權(quán)效力的3種情況：買賣不破租賃（租賃在前）、抵押權(quán)變更非經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意不得對其產(chǎn)生不利影響、其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人放棄（債務(wù)人以自己財產(chǎn)設(shè)定的）抵押權(quán)范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。抵押權(quán)2種實現(xiàn)方式：一是協(xié)商后折價、拍賣、變賣，其他債權(quán)人有撤銷權(quán)，期限1年；二是請求法院拍賣、變賣。抵押財產(chǎn)的范圍：地上新增建筑物不屬抵押財產(chǎn)，應(yīng)一并處置，但新增建筑的處置價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償16、質(zhì)權(quán)：將動產(chǎn)或權(quán)利的占有轉(zhuǎn)移給債權(quán)人17、留置權(quán)：債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)系依據(jù)合同約定。債權(quán)與動產(chǎn)屬同一法律關(guān)系，企業(yè)之間除外。留置權(quán)人有權(quán)收取孳息，應(yīng)先充抵收取孳息的費用抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)既使先于留置權(quán)成立，留置權(quán)仍優(yōu)先寬限期：留置權(quán)人應(yīng)按約定在留置后給予債務(wù)人以履行期間，未約定的，應(yīng)不少于2個月，特殊商品除外。18、物權(quán)變動：不動產(chǎn)以登記為原則，動產(chǎn)以交付為原則合同生效與不動產(chǎn)登記的關(guān)系：一般自合同成立時合同生效，不動產(chǎn)登記手續(xù)未完成的，不影響合同效力；不動產(chǎn)登記決定不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系是否變生變動，不動產(chǎn)登記手續(xù)未完成的，物權(quán)不發(fā)生變動。3類特殊動產(chǎn)：船舶、航空器、機(jī)動車，未登記不得對抗善意第三人19、預(yù)登記2種失效情況：能進(jìn)行登記之日起3個月內(nèi)未登記的，或債權(quán)消滅的，預(yù)登記失效20、建設(shè)用土使用權(quán)的設(shè)立：出讓（招拍掛）、劃撥住宅建設(shè)用地期滿自動繼期精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行法律制度研究一、概念的厘定：行政強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行行政強(qiáng)制在當(dāng)前中國行政法學(xué)中是一個最具爭議性的概念。起初，中國行政法學(xué)理論界大多是將“行政強(qiáng)制”作為定語來使用的，如行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施等。漸漸地，“行政強(qiáng)制”成了這兩個術(shù)語的簡稱，再后來，“行政強(qiáng)制”成為這兩個術(shù)語的上位概念。在當(dāng)代中國最具影響力的行政法教材——姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，則是將行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時強(qiáng)制和行政調(diào)查中的強(qiáng)制作為“行政強(qiáng)制”的三個部分來架構(gòu)的。已經(jīng)制定并實施的《行政強(qiáng)制法》，將“行政強(qiáng)制”作為“行政強(qiáng)制措施”和“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的上位概念，這在實定法方面使得這一爭議性的概念得到了統(tǒng)一。楊建順著：《行政強(qiáng)制法》，中國法制出版社，2011年版。《行政強(qiáng)制法》第2條規(guī)定：“本法所稱行政強(qiáng)制，包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財務(wù)實施暫時性控制的行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。”從這個概念來看，行政強(qiáng)制執(zhí)行是與行政強(qiáng)制措施相對的概念，并且只有兩種方式：自行執(zhí)行和申請人民法院執(zhí)行。行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施雖互有交叉，但明顯不同。首先是主體不同，行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體包括人民法院和行政機(jī)關(guān);行政強(qiáng)制措施的主體只有行政機(jī)關(guān)。其次是前提不同，行政強(qiáng)制執(zhí)行以義務(wù)人逾期不履行生效的行政決定的義務(wù)為前提;行政強(qiáng)制措施并不一定以當(dāng)事人負(fù)有某項義務(wù)為前提。三是性質(zhì)不同，行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種附屬性的具體行政行收稿日期:2000一11一02作者簡介:周山，工學(xué)士，工程師，環(huán)境監(jiān)理大隊副大隊長，發(fā)表論文近1o篇。周山/關(guān)于環(huán)境行政強(qiáng)制自行執(zhí)行權(quán)工作研究為，如果沒有其他生效的行政決定就不會有行政強(qiáng)制執(zhí)行;行政強(qiáng)制措施則是一種獨立的具體行政行為。四是目的不同，行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于實現(xiàn)已確定的義務(wù);行政強(qiáng)制措施的目的則在于使當(dāng)事人的人身或財產(chǎn)保持一定的狀態(tài)。由此可見，新《大氣法》賦予環(huán)境保護(hù)行政主管部門的是部分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而非行政強(qiáng)制措施。環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行制度，是環(huán)境行政機(jī)關(guān)對不履行環(huán)境行政法律、法規(guī)規(guī)定之義務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位或個人采取一定的強(qiáng)制措施迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的法律制度。作為環(huán)境執(zhí)法的一項重要制度，環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行在保障環(huán)境法律的實施、加強(qiáng)環(huán)境建設(shè)方面有著非常重要的作用，但由于行政強(qiáng)制制度供給的不足，使得作為行政強(qiáng)制分支的環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行制度受到強(qiáng)烈掣肘，尤其在公民的法制意識和環(huán)境意識都比較淡薄的情況下，表現(xiàn)出對環(huán)境保護(hù)的無奈與無力，因此，加強(qiáng)該制度的研究具有非常迫切的現(xiàn)實意義。一、行政強(qiáng)制機(jī)制生成的社會基礎(chǔ)行政強(qiáng)制機(jī)制是世界各國在面臨環(huán)境資源問題時首選的法律機(jī)制，它主要以國家的命令與制裁作為政府介人的基本方式，以相對人的無條件服從作為政府干預(yù)目標(biāo)實現(xiàn)的基本前提，通過對社會個體私益的限制，強(qiáng)行確認(rèn)各法律關(guān)系主體的行為方式和利益格局，是一種以行政權(quán)力為主導(dǎo)，以公共利益為基本價值取向的法律調(diào)整與控制模式。應(yīng)當(dāng)說，早期環(huán)境法選擇行政強(qiáng)制機(jī)制作為其最主要的調(diào)整方式原因是多樣的，但理論上將法律嚴(yán)格劃分為公法與私法的作法，卻對上述選擇結(jié)果的最終形成發(fā)揮了舉足輕重的作用。正是由于片面地理解和堅持公、私法域的絕對區(qū)分，導(dǎo)致各種以私法為基礎(chǔ)而形成的法律調(diào)整機(jī)制無法被環(huán)境法引人;還是基于這種絕對主義傳統(tǒng)，致使法律部門林立，彼此爭權(quán)逐利，無法在環(huán)保司法實踐中形成合力。傳統(tǒng)理論之所以將環(huán)境資源法納人公法的范疇并以行政強(qiáng)制機(jī)制作為其主要的法律調(diào)整方式有其自身的認(rèn)識論基礎(chǔ)。近代環(huán)境問題形成的重要成因在于世界在完成近代化的過程中對環(huán)境資源的無限需求與環(huán)境資源自身有限供給之間存在著矛盾。需求與供給的矛盾必然導(dǎo)致針對環(huán)境資源的多重利益主張難以得到滿足，而自然功能的多樣性又進(jìn)一步激化了多重利益選擇之間的摩擦與沖突。如何對有限的環(huán)境資源進(jìn)行合理分配以協(xié)調(diào)和平衡其所承載的多元利益需求，成為法律所必須及時面對和回應(yīng)的問題〔‘〕。此時已完成近代化的法律基本上形成了以刑事法、行政法為代表的公法體系和以民法為代表的私法體系。遺憾的是，由于環(huán)境資源自身的社會屬性無法與當(dāng)時以個體權(quán)利為形式、個人本位為訴求的民法理念相契合，而其物理屬性也無法滿足當(dāng)時的物權(quán)制度對物的基本要求，這就使環(huán)境資源無法被納人物權(quán)制度乃至民事法律的調(diào)整范疇而不得不遠(yuǎn)離私法的管護(hù)。法律對環(huán)境資源的調(diào)整真空實際上鼓勵了社會個體對其無限制的利益需求，而這種利益主張的無序競爭與擴(kuò)張最終又導(dǎo)致了“公地悲劇”現(xiàn)象的發(fā)生。傳統(tǒng)的私法已經(jīng)對此無能為力，為了協(xié)調(diào)基于環(huán)境資源而產(chǎn)生的社會個體利益沖突及其所形成的社會公益損失，必須由政府作為公益的代表對環(huán)境資源的使用及分配進(jìn)行有效的組織和管理，以社會公共利益的實現(xiàn)為導(dǎo)向協(xié)調(diào)社會、個體利益的沖突川。當(dāng)政府的社會作用以法律規(guī)范的形式得以確認(rèn)并被普遍踐行時，充滿行政強(qiáng)制色彩的環(huán)境資源法律調(diào)整機(jī)制便形成了。片面地強(qiáng)調(diào)和堅持公、私法域的絕對區(qū)分同樣貽害法制實踐。絕對的公、私法二元論劃分是對現(xiàn)實社會關(guān)系中價值多元化與利益多元化現(xiàn)象的漠視和反動。它以概念法學(xué)的方法將法律歸納為兩個相互獨立、彼此分割的族群，認(rèn)為立法、司法和法學(xué)研究也應(yīng)該按照這種部門分工來進(jìn)行。這種情況可能有助于各部門法自身的內(nèi)部完善，但它的缺點也是明顯的。它在理論研究上造成了各部門法的自我封閉，人為地割斷了各部門法之間本來應(yīng)有的聯(lián)系和協(xié)同，將本應(yīng)具有開環(huán)與閉環(huán)功能、有協(xié)調(diào)與合作整體效應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)性法律系統(tǒng)變成了山頭林立、爭權(quán)逐利的孤立個體[2]。由于其對不同的法律部門要有各自獨立的調(diào)整對象、調(diào)整方法和邏輯體系的特別強(qiáng)調(diào)，致使以行政強(qiáng)制機(jī)制為主要調(diào)整方法的環(huán)境資源法被毫無保留地歸入了公法的范疇。這一定性在將環(huán)境資源法與私法完全隔絕的同時，也徹底粉碎了將各種以私法理念為基礎(chǔ)的調(diào)整機(jī)制引人環(huán)境法的可能。至此，在法制實踐中以行政強(qiáng)制機(jī)制統(tǒng)轄環(huán)境資源法律關(guān)系的局面也宜告完成。從行政強(qiáng)制機(jī)制的形成過程不難看出，政府對環(huán)境資源使用及分配的最初介人并非主動，而是受迫于日趨嚴(yán)峻的環(huán)境資源危機(jī)不得已而為之的結(jié)果。在發(fā)揮作用的方式上，此種機(jī)制也多處于被動地位，主要以應(yīng)對突發(fā)性和災(zāi)難性危機(jī)事件為己任。但是長期依賴這種以行政強(qiáng)制為主，以命令制裁為輔，通過彰顯政府行為的拘束性和執(zhí)行性，來達(dá)到使行政相對人無條件服從環(huán)境保護(hù)需要的法律調(diào)整機(jī)制，其弊端也是十分明顯的仁3〕，甚至往往導(dǎo)致矯枉過正結(jié)果的發(fā)生。二、行政強(qiáng)制機(jī)制的缺陷[‘〕首先，行政強(qiáng)制機(jī)制在很大程度上是一種不得已而為之的應(yīng)急舉措，它多適用于非正常情勢發(fā)生的場合。比如，為理順淮河流域水資源保護(hù)管理體制，國家不得已通過(淮河流域水污染防治條例》設(shè)立了統(tǒng)轄淮河流域的水資源保護(hù)領(lǐng)導(dǎo)小組，并授予其行政權(quán)，以行使淮河流域水資源保護(hù)的行政管理職能。拋開已有機(jī)構(gòu)，另設(shè)臨時機(jī)構(gòu)并委以重任，無論如何都不能說是正常現(xiàn)象;更何況，淮河流域是在污染已十分嚴(yán)重的情況下進(jìn)行的事后立法。由此可見，這種極端措施的適用在對象、條件、范圍和程序上有著嚴(yán)格的限制，不可濫用，不能常用[’l。這就注定此種調(diào)整機(jī)制的實際作用必然也是十分有限的。其次，行政強(qiáng)制機(jī)制具有嚴(yán)厲性的特點，它的運作是單向的，完全由政府啟動和推進(jìn)，相對人完全處于從屬與被支配的被動地位。這個機(jī)制的運行主要是靠政府的絕對權(quán)威與相對人的無條件服從來實現(xiàn)，因此就本質(zhì)而言，其作用效果是以對社會個體利益的限制和剝奪為基礎(chǔ)和前提的，這就注定會使此種調(diào)整機(jī)制缺乏廣泛存在和長期推行的群眾基礎(chǔ)和社會認(rèn)同感。再次，行政強(qiáng)制機(jī)制產(chǎn)生于環(huán)境資源法形成與確立的早期，不斷惡化和迅速緊迫的環(huán)境污染和資源破壞是催生這一機(jī)制產(chǎn)生的重要原因，所以，行政強(qiáng)制機(jī)制從產(chǎn)生之初就以應(yīng)對緊急狀態(tài)和突發(fā)事件為己任。在某種程度上，可以認(rèn)為行政強(qiáng)制機(jī)制是對突發(fā)或嚴(yán)重的污染破壞事故的“休克療法”，因為其制度功能和實際效果已向我們表明，該機(jī)制的主要著眼點在于“治標(biāo)”而非“固本”。因此要尋求“標(biāo)本兼治”的治理良策，必以首先找到與行政強(qiáng)制機(jī)制相配伍的補(bǔ)充機(jī)制為前提。最后，行政強(qiáng)制措施作為政府采取的補(bǔ)救因社會發(fā)展失誤而導(dǎo)致的大自然報復(fù)惡果的應(yīng)急性行為，往往基于事態(tài)的緊急性和所面對問題的迫切性，而無暇預(yù)先進(jìn)行經(jīng)濟(jì)效益的衡量與比較，只是通過單方面無條件的命令與制裁措施盡可能迅速地控制事態(tài)的進(jìn)一步發(fā)展，并取得相對明顯的社會效果。這就決定了行政強(qiáng)制機(jī)制的啟動與實施在大多數(shù)情況下都是不計成本的，往往表現(xiàn)出不經(jīng)濟(jì)的一面。這種結(jié)果反過來又會使環(huán)境法律實施的積極效果大打折扣。由此可見，完全依賴于行政強(qiáng)制機(jī)制來建構(gòu)環(huán)境資源法律的設(shè)想和作法，無論是在理論上還是在實踐中效果都不甚理想。當(dāng)前，化解這一困局的唯一可行路徑就是重新認(rèn)識和評價行政強(qiáng)制機(jī)制的地位和作用，謀求環(huán)境資源領(lǐng)域法律調(diào)控機(jī)制多元化局面的早日形成。三、克服行政強(qiáng)制機(jī)制弊端的對策實現(xiàn)環(huán)境法制調(diào)整機(jī)制的多元化和現(xiàn)代化在客觀上需要兩個條件:首先，需要在現(xiàn)實生活中尋找到足以有效替代該機(jī)制發(fā)揮作用的新的法律調(diào)整手段;其次，需要為變換新的調(diào)整手段尋找到足以令人信服的理論根據(jù)。當(dāng)前，成就這兩項任務(wù)的現(xiàn)實基礎(chǔ)已經(jīng)具備。前者體現(xiàn)為以市場化價值取向為依歸的調(diào)整機(jī)制的出現(xiàn);而后者則反映在對公、私法逐漸走向融合這一發(fā)展趨勢的認(rèn)同和遵循。以諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主科斯為代表的環(huán)境產(chǎn)權(quán)學(xué)派認(rèn)為，環(huán)境危機(jī)的產(chǎn)生從根本上說是由于人們對環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)界定不明確或界定不恰當(dāng)造成的，因此僅僅通過強(qiáng)化行政管制的方法來消除社會成本或收益與私人成本或收益之間的差異，尚不足以救治環(huán)境危機(jī)產(chǎn)生的全部誘因。只有準(zhǔn)確界定并充分保護(hù)產(chǎn)權(quán)，運用市場調(diào)整機(jī)制的作用才能使資源的配置達(dá)到最優(yōu)化。依據(jù)上述認(rèn)識，目前環(huán)境法制建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急就是要盡快摒棄一元化的調(diào)整機(jī)制，著力引進(jìn)體現(xiàn)市場化價值取向的制度設(shè)計。例如，在環(huán)境污染治理方面應(yīng)重新評價排污收費、超標(biāo)罰款制度與排污權(quán)交易制度的各自功用，使主要依靠市場力量配置資源的后者成為常態(tài)的調(diào)整機(jī)制。如果說市場化調(diào)整機(jī)制的出現(xiàn)為我們提供的是一種可用的制度選擇的話，那么公、私法于上世紀(jì)初葉所體現(xiàn)出的融合趨勢則為我們采行新的調(diào)整機(jī)制掃除了理論障礙。在公、私法融合的時代背景下，環(huán)境法與私法關(guān)系的拉近乃至相互滲透在客觀上創(chuàng)造出了一種奇異的現(xiàn)象，它將原來處于公法與私法分野之間的空白地帶，引人了法律的觀察視野。完成演化后的環(huán)境法與作為私法核心的民法在調(diào)整范圍上出現(xiàn)了交叉，在制度設(shè)計上部分地實現(xiàn)了兼容，這就為重新整合兩者的制度體系，將私法的理念和調(diào)控機(jī)制引人環(huán)境法中以置換其對行政強(qiáng)制機(jī)制的過分依賴創(chuàng)造了條件。因此，對于作為一個部門法而存在的環(huán)境法而言，要想盡快走出因片面依賴行政強(qiáng)制機(jī)制而帶來的落伍和僵化，接受并擁抱公、私法日益走向融合的事實已成為其未來必然的選擇。鄧海峰鄧海峰：《環(huán)境法行政強(qiáng)制機(jī)制檢討》載《河北法學(xué)》2005年3月。二、國外環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行制度研究現(xiàn)狀從世界范圍來看，現(xiàn)代行政強(qiáng)制執(zhí)行制度可分為德奧模式和美法模式。德奧模式以聯(lián)邦德國和奧地利為代表。它的基本特點是，認(rèn)為行政命令權(quán)包含行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，因而行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)由行政機(jī)關(guān)行使，立法上表現(xiàn)為以行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行為一般原則(由一般法予以規(guī)定)、以司法執(zhí)行為例外(由特別法規(guī)定)。在環(huán)境行政領(lǐng)域，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)同樣由環(huán)境行政機(jī)關(guān)自行行使，執(zhí)行方法一般分為代執(zhí)行、強(qiáng)制金和直接強(qiáng)制。法律還規(guī)定，環(huán)境行政機(jī)關(guān)可以請求其他行政機(jī)關(guān)實施執(zhí)行之援助。美法模式以美國和法國為代表。由于美國和法國的政治制度建立在分權(quán)和制衡的原則基礎(chǔ)上，因此原則上不承認(rèn)行政機(jī)關(guān)擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，立法上表現(xiàn)為以司法執(zhí)行為一般原則、以行政執(zhí)行為例外。英美法系國家一般采取這種模式。美國的環(huán)境行政機(jī)關(guān)對其行政命令所課義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行原則上以訴訟的形式由司法程序保障實現(xiàn)，具體分為民事訴訟和刑事訴訟兩種形式。無論是哪一種訴訟形式，義務(wù)人雖然在形式上處于被告地位，但訴訟中可以對環(huán)境行政機(jī)關(guān)所作行政命令的合法性提出異議和辯論。所以，這種訴訟既是行政強(qiáng)制執(zhí)行的手段也是義務(wù)人的救濟(jì)手段。德奧模式的優(yōu)點在于行政效率高、實現(xiàn)行政目的快，缺陷是可能造成濫用行政權(quán)、損害公民權(quán)益。美法模式的優(yōu)點是能防止行政專斷及危害后果、保證行政強(qiáng)制執(zhí)行公正合理，缺陷是必然降低行政效率、拖延執(zhí)行時間且增加法院的負(fù)擔(dān)。日本具有世界上較為完善的環(huán)境法律制度。日本的強(qiáng)制執(zhí)行制度原采用德國的做法，二戰(zhàn)后按英美分權(quán)原則重建政治制度而改為行政機(jī)關(guān)僅有代執(zhí)行的權(quán)力且條件極為嚴(yán)格，特別法另有規(guī)定執(zhí)行罰和直接強(qiáng)制的措施。日本從本世紀(jì)初的公害大國發(fā)展成為世界環(huán)境保護(hù)的楷模，就在于它制有一套完善且有效的環(huán)境管理制度(包括環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行制度)。國內(nèi)環(huán)境行政強(qiáng)制制度現(xiàn)狀2000年第十五次會議通過新的((中華人民共和國大氣污染防治法》(下簡稱《大氣法》)，其中第四十九條、第五十一條、第五十三條和第五十四條規(guī)定了縣級以上環(huán)境保護(hù)行政主管部門以及依法行使監(jiān)督管理權(quán)部門的部分自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，這標(biāo)志著我國依法防治大氣污染工作步人新的軌道。如何在環(huán)境執(zhí)法中正確行使自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，保障《大氣法》的正確貫徹，維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，是當(dāng)前環(huán)境保護(hù)部門面臨的一個新課題。由于國內(nèi)行政法學(xué)科發(fā)展較晚，在行政強(qiáng)制執(zhí)行方面表現(xiàn)出研究滯后于實踐的狀況，研究的空白導(dǎo)致立法的缺漏，即使剛剛頒布的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》，諸如行政調(diào)查、即時強(qiáng)制等內(nèi)容也沒有規(guī)定，這主要在于學(xué)術(shù)界還沒有形成通說和定論。立法的謹(jǐn)慎造成實踐中執(zhí)法疲軟，表現(xiàn)在環(huán)境行政執(zhí)法方面則是環(huán)境行政執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)力不足，處處掣肘，影響環(huán)境行政保護(hù)的效果。（一）因現(xiàn)行法律授權(quán)不足，環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)不能及時而有效的實施。目前，“兩高”出臺的辦理環(huán)境污染刑事案件司法解釋已經(jīng)正式施行，其焦點在于從刑事司法層面降低了污染環(huán)境的入罪門檻。這在一定程度上加大了環(huán)境執(zhí)法的力度，保證了一定的效果。不過從更為常規(guī)的環(huán)保部門行政執(zhí)法層面來看，處罰力度弱、缺乏強(qiáng)制權(quán)等執(zhí)法老大難問題，依然有待破解。環(huán)境行政執(zhí)法部門缺乏強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)導(dǎo)致處罰行為缺乏執(zhí)行力。我國環(huán)境法律法規(guī)規(guī)定環(huán)境行政主管部門具有行政執(zhí)法權(quán),但這僅僅是指統(tǒng)一監(jiān)督管理權(quán),而不具有強(qiáng)制執(zhí)法權(quán)。這種規(guī)定就導(dǎo)致在相對人破壞或者污染環(huán)境的情況下,在相對人不履行環(huán)保部門的處罰決定時，環(huán)保部門卻不能立即采取有效的強(qiáng)制措施制止環(huán)境破壞或者污染行為的尷尬局面。因此，由于環(huán)境主管部門缺乏強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，在實際執(zhí)法過程中所作出的強(qiáng)制措施很難發(fā)生效力，從而導(dǎo)致處罰行為缺乏執(zhí)行力。環(huán)保部門由于勢單力薄，執(zhí)法長期力不從心。從法律規(guī)定來看，環(huán)保部門沒有關(guān)停企業(yè)的強(qiáng)制權(quán)，只能處以罰款。關(guān)停企業(yè)等只能向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。但企業(yè)在工商變更一下名字，就又重新開始運轉(zhuǎn)了。有環(huán)保執(zhí)法人員談到“企業(yè)停下來就要貼封條，或者關(guān)停，但是法律沒有賦予環(huán)保部門這個權(quán)力，只能責(zé)令其停止生產(chǎn)，執(zhí)法人員一走的話有些企業(yè)又動起來了?！卑船F(xiàn)行環(huán)保法規(guī)，只有“罰款由環(huán)境保護(hù)行政主管部門決定”，需要貼封條查封企業(yè)的話，要由工商部門執(zhí)法。而“責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。作出限期治理的由人民政府決定；責(zé)令中央直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位停業(yè)、關(guān)閉，須報國務(wù)院批準(zhǔn)”（見《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第三十九條）?，F(xiàn)行環(huán)保法規(guī)處罰力度不夠，使得違法排污單位都不在乎。”如《大氣污染防治法》規(guī)定，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，罰款最高不得超過20萬元。兩高出臺的司法解釋將污染環(huán)境入罪門檻降低，包括公私財產(chǎn)損失30萬元以上、致使30人以上中毒、3人以上輕傷等情節(jié)，皆可成為污染環(huán)境罪的入罪要件。不過，上述解釋是從刑事司法的角度，對更為常規(guī)而且“專注”于污染執(zhí)法的環(huán)保部門來說，要將污染者繩之于法，依然得依賴司法部門。新頒布的《行政強(qiáng)制法》第13條規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定，法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，做出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。同樣，《環(huán)保法》第40條規(guī)定：當(dāng)事人逾期不申請復(fù)議，也不向人民法院起訴，又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。這種申請執(zhí)行制度的立法本意在于規(guī)范強(qiáng)制執(zhí)行行為，充分保障相對人的合法權(quán)益。依法沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，申請人民法院對行政決定進(jìn)行審查并作出裁定，可以辨別行政決定是否合法，是否必須動用公權(quán)力保障其執(zhí)行，經(jīng)過人民法院審查，發(fā)揮司法機(jī)關(guān)對行政權(quán)力的規(guī)范和監(jiān)督作用，有利于減少強(qiáng)制執(zhí)行中的盲目性和非理性，尤其是避免因地方政績工程而帶來的沖動，使行政機(jī)關(guān)在公權(quán)力行使過程中更加慎重。但法院的這種審查，涉及到公權(quán)力和私權(quán)利之間的博弈問題，法院是否具有這種判斷能力令人質(zhì)疑，并且，對于環(huán)境侵害的案件，因申請法院執(zhí)行時間過長，一般需要3個多月的時間，使環(huán)境損害加劇，違法者大多數(shù)在此期間沒有停止違法行為，等到強(qiáng)制執(zhí)行時往往污染已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重，直接導(dǎo)致了執(zhí)法成本高、人民群眾不理解以及環(huán)境損害大等問題。（二）環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體規(guī)定不明確環(huán)境執(zhí)法是我國環(huán)境質(zhì)量保障的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。目前，我國的環(huán)境執(zhí)法狀況比較復(fù)雜。主要表現(xiàn)有兩點：第一，環(huán)境保護(hù)整體性要求與環(huán)保部門職能分散性不相適應(yīng)。環(huán)境的整體性決定了環(huán)境問題不能依靠單一部門加以解決。例如,森林砍伐造成徑流量增加,從而加速了土壤侵蝕以及河流和湖泊泥沙的沉積。這種相互聯(lián)系意味著不同環(huán)境問題的解決，要依靠多個部門的協(xié)作。根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》(1989)第七條：國務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門，對全國環(huán)境保護(hù)工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門，對本轄區(qū)的環(huán)境保護(hù)工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。國家海洋行政主管部門港務(wù)監(jiān)督、漁政漁港監(jiān)督、軍隊環(huán)境保護(hù)部門和各級公安、交通、鐵道、民航管理部門，依照有關(guān)法律的的規(guī)定對環(huán)境污染防治實施監(jiān)督管理?？h級以上人民政府的土地、礦產(chǎn)、林業(yè)、水利行政主管部門，依照有關(guān)法律的規(guī)定對資源的保護(hù)實施監(jiān)督管理。第二，環(huán)保行政主管部門統(tǒng)一監(jiān)督管理職能界定模糊。環(huán)境保護(hù)管理職能由多個職能部門分別實施，這在其他行政管理職能的分工中是比較少見的。在這種環(huán)境整體性與部門分散性的矛盾狀態(tài)下，任何一個部門在實施環(huán)境監(jiān)管的過程中，都不可避免地會與相關(guān)部門的監(jiān)管職能產(chǎn)生交叉。一方面生態(tài)環(huán)境是一個整體，不會因人為分割而改變其生態(tài)系統(tǒng)的客觀規(guī)律。但另一方面，我國沒有因環(huán)境的整體性，而將環(huán)保職能交由一個部門來承擔(dān)。事實上，環(huán)保法規(guī)定的“統(tǒng)一監(jiān)督管理”在實際執(zhí)法過程中，職能認(rèn)定十分模糊。什么是“統(tǒng)一監(jiān)督管理”？這在我國當(dāng)前的《環(huán)境保護(hù)法》和其它環(huán)境法規(guī)中都沒有明確的規(guī)定。環(huán)保部門如果隨意“延伸”其權(quán)力，則缺乏法律依據(jù)。所以，這種抽象的“統(tǒng)管”定位既沒有具體的實施機(jī)制，更沒有配套的制度建設(shè)，在現(xiàn)實中根本無法操作。比如，農(nóng)業(yè)部門在指導(dǎo)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中，主要以農(nóng)業(yè)增產(chǎn)增收為調(diào)控農(nóng)藥化肥施用，基本不考慮環(huán)境保護(hù)因素，更不會與環(huán)境保部門就農(nóng)業(yè)面源污染控制進(jìn)行溝通。具體到環(huán)境執(zhí)法過程中的行政強(qiáng)制執(zhí)行環(huán)節(jié)，我國目前的環(huán)境立法體系中，沒有明確規(guī)定環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體。《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第四十條規(guī)定“當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)，向作出處罰決定的機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以在接到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴。當(dāng)事人逾期不申請復(fù)議、也不向人民法院起訴、又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。人民法院成為行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體。（三）法院負(fù)擔(dān)過重，削弱了人民法院的審判、執(zhí)行職能，有損法院權(quán)威。截止2012年底，全國法院設(shè)立了77個環(huán)保法庭，實行環(huán)境保護(hù)案件專業(yè)化審判，提高環(huán)境保護(hù)的司法水平。尤其是新民訴法的第五十五條規(guī)定了對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。環(huán)境問題的解決已經(jīng)不僅僅限定在行政領(lǐng)域，而是進(jìn)入到民事領(lǐng)域。但從目前的實際來看，我國各級法院，尤其是基層法院審判任務(wù)日益繁重。而且“判決難以執(zhí)行”嚴(yán)重挑戰(zhàn)法院生效判決的“權(quán)威”。法院本身的生效判決尚難以執(zhí)行，更何況由環(huán)保部門申請的行政強(qiáng)制執(zhí)行。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)沒有足夠的精力去審查、執(zhí)行大量的除了環(huán)保部門以外還有其他部門如土管、文化、文物、衛(wèi)生、教育等部門申請的強(qiáng)制執(zhí)行案件。同時，《行政訴訟法》規(guī)定：行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的案件，由行政審判庭負(fù)責(zé)審查，需要強(qiáng)制執(zhí)行的，由行政審判庭移送執(zhí)行庭。這使得大量的非訴案件將由法院行政審判庭審查，由執(zhí)行庭執(zhí)行。這鐘規(guī)定會大大減弱行政審判庭自身的行政審判職能與執(zhí)行審判裁決職能。過多的申請執(zhí)行案件，不但超出了法院的正常承受限度，而且損害了法院的權(quán)威性和公平、公正、中立的形象?？偠灾瑥默F(xiàn)行環(huán)保法律法規(guī)的實施過程來看。把強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力主要配置給法院，環(huán)保部門在行政執(zhí)法中，很少能獨立行使行政強(qiáng)制權(quán)。這種對環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的配置，使得行政執(zhí)法的周期過長，降低了環(huán)保行政執(zhí)法的效率。環(huán)境可能繼續(xù)受到污染，影響人們身心健康和財產(chǎn)安全。這種權(quán)利配置降低了環(huán)保法律法規(guī)的威懾力。當(dāng)事人可能借機(jī)消極抵抗，甚至于最后逃避了懲罰，使環(huán)保行政執(zhí)法的目的不能順利和完全實現(xiàn)。不能有效遏制和減少環(huán)保違法行為的發(fā)生。從當(dāng)前中國的實際來看，我國各級法院尤其是基層法院審判任務(wù)日益繁重。而且“執(zhí)行難”嚴(yán)重挑戰(zhàn)法院生效的判決的“權(quán)威”，在這一點上法院本身的生效判決尚難以執(zhí)行，更何況由環(huán)保部門申請的行政強(qiáng)制執(zhí)行。（四）行政強(qiáng)制執(zhí)行手段規(guī)定不足現(xiàn)行法律將環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)賦予了法院，但沒有規(guī)定法院實施環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行的手段，因此，法院是采用一般的行政強(qiáng)制執(zhí)行手段還是采用環(huán)境法律中規(guī)定的行政強(qiáng)制手段來實施強(qiáng)制執(zhí)行，并無明確規(guī)定。在現(xiàn)有的環(huán)境法律體系之內(nèi)，立法只明確了的行政執(zhí)行手段為：責(zé)令停止違法行為，限期改正，警告，罰款（《大氣污染防治法》第46條），責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用（《大氣污染防治法》第47條），沒收違法所得，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉（《大氣污染防治法》第49條），責(zé)令拆除或者沒收設(shè)施（《大氣污染防治法》第50條），責(zé)令限期建設(shè)配套設(shè)施等（《大氣污染防治法》第60條）。《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的行政強(qiáng)制措施的種類有限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。而對于環(huán)境行政調(diào)查、即時強(qiáng)制等行政強(qiáng)制措施并沒有予以明確規(guī)定。（五）環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使程序未作出明確規(guī)定現(xiàn)行環(huán)境法律沒有授予環(huán)境行政機(jī)關(guān)任何明確的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力?！缎姓?qiáng)制法》盡管規(guī)定了行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序，但由于環(huán)境行政機(jī)關(guān)不具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，所以對于環(huán)境執(zhí)法沒有意義。而對于人民法院行使環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使程序目前的法律沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中的相關(guān)規(guī)定，法院在行使環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時可以參照適用的程序主要有：環(huán)境行政機(jī)關(guān)提出申請。環(huán)境行政機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)，其提出申請的期限是180日。逾期申請的，除有正當(dāng)理由外，人民法院不予受理。環(huán)境行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第五十五條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)提供下列材料：（一）強(qiáng)制執(zhí)行申請書；（二）行政決定書及作出決定的事實、理由和依據(jù)；（三）當(dāng)事人的意見及行政機(jī)關(guān)催告情況；（四）申請強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的情況；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他材料。

強(qiáng)制執(zhí)行申請書應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽名，加蓋行政機(jī)關(guān)的印章，并注明日期。

而第五十三條規(guī)定當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。第五十四條行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前，應(yīng)當(dāng)催告當(dāng)事人履行義務(wù)。催告書送達(dá)十日后當(dāng)事人仍未履行義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可以向所在地有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行；執(zhí)行對象是不動產(chǎn)的，向不動產(chǎn)所在地有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

這意味著，對于環(huán)境行政處罰決定的環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行，要在處罰決定書送達(dá)60天后，在行政相對人既不起訴、又不復(fù)議的情況下才會受理；而對于環(huán)境行政處罰決定之外的環(huán)境行政行為，例如對相對人不繳或拒繳排污費的行為，要在《繳費通知書》送達(dá)十日后法院才會受理環(huán)境行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行申請。一旦相對人提出復(fù)議或訴訟，則時間又會延長。這就意味著對某一環(huán)境違法行為，從立案、調(diào)查、作出處罰決定到強(qiáng)制執(zhí)行完畢，至少需要3個月以上的時間。在這期間相對人如果繼續(xù)從事環(huán)境違法行為，將對環(huán)境和人民群眾的健康造成重大的損害，而環(huán)境行政機(jī)關(guān)卻束手無策。（六）環(huán)境行政強(qiáng)制執(zhí)行中的其他問題環(huán)境違法處罰中有一項“緩期執(zhí)行”的規(guī)定。在環(huán)境執(zhí)法實踐中，“緩期執(zhí)行”的現(xiàn)象從2004年開始就陸續(xù)出現(xiàn)，以環(huán)境保護(hù)部網(wǎng)站公布的案例為準(zhǔn)，2004年有2例，2008年有3例，2010年共有8例，2011年有1例。從中，可以看到環(huán)境違法處罰“緩期執(zhí)行”的制度還不規(guī)范。環(huán)境保護(hù)部門在認(rèn)定環(huán)境違法事實并做出行政處罰或行政命令的基礎(chǔ)上，可以基于特定的理由，在一段期間內(nèi)暫緩執(zhí)行該行政處罰或行政命令，待期限屆滿后，根據(jù)改正違法行為的措施或者效果，再決定立即執(zhí)行或解除處罰。“緩期執(zhí)行”意味著環(huán)境違法行為可以在一定期限內(nèi)合法地存在。而“緩期執(zhí)行”在中國現(xiàn)行的行政立法以及環(huán)境法中，并沒有直接的、明確的法律依據(jù)。在以公共利益為由而“緩期執(zhí)行”的案件中，環(huán)境違法企業(yè)以及環(huán)境違法項目實際上都是涉及社會生產(chǎn)、生活秩序的，如鐵路、公路、電力、供暖等，這些項目停止生產(chǎn)或使用必然會影響到公共利益。這就要求，在判斷環(huán)境違法處罰是否應(yīng)“緩期執(zhí)行”時，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對違法項目的潛在環(huán)境危害性的評估，而目前所有案例的公示資料中都沒有公開這一內(nèi)容。從公開的案例資料來看，并沒有關(guān)于這些環(huán)境違法企業(yè)未履行積極作為義務(wù)而終止其“緩期執(zhí)行”的信息披露。在膠濟(jì)鐵路客運專線有限責(zé)任公司環(huán)境違法案膠濟(jì)鐵路客運專線叫停事件百度百科baike.baidu/view/1569166.htm中，環(huán)保部華東環(huán)境保護(hù)督察中心于2009年8月、膠濟(jì)鐵路客運專線叫停事件百度百科baike.baidu/view/1569166.htm四、對環(huán)境行政強(qiáng)制手段之一------環(huán)境行政調(diào)查的探討行政調(diào)查作為環(huán)境行政主管部門實施監(jiān)督管理的一種必要手段，經(jīng)常被采用，尤其是在做出行政處罰決定之前，調(diào)查權(quán)的行使常常是行政機(jī)關(guān)的不二法門。環(huán)境行政調(diào)查是環(huán)境行政機(jī)關(guān)進(jìn)行環(huán)境行政監(jiān)督以及實施環(huán)境行政處罰的重要環(huán)節(jié)，調(diào)查的方式主要是通過詢問當(dāng)事人、證人；現(xiàn)場檢查或勘驗，如檢查或勘驗污染或破壞事故現(xiàn)場、排污口、污染防治設(shè)施、污染物等；環(huán)境監(jiān)測，即借助監(jiān)測技術(shù)手段，對污染物進(jìn)行采樣，測試、分析污染物的種類、數(shù)量、濃度等；鑒定，由環(huán)境行政機(jī)關(guān)就案件中的某些專門性問題聘請或指派有關(guān)專家進(jìn)行科學(xué)鑒別或判斷，將鑒定結(jié)論作為認(rèn)定違法事實是否存在的證據(jù)。上述這些調(diào)查的方式可以零星地從《行政處罰法》、《行政許可法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《水污染防治法》等法律中找到依據(jù)，然而，關(guān)于環(huán)境行政調(diào)查的程序以及環(huán)境行政調(diào)查所應(yīng)當(dāng)遵守的法律原則，我國至今沒有明確的立法規(guī)定。針對環(huán)境行政調(diào)查的問題，目前立法上存在的問題如下：1．強(qiáng)制性行政調(diào)查的法律原則的缺失強(qiáng)制性行政調(diào)查，涉及到對人身自由的限制以及對財產(chǎn)的限制，因而需要在憲政的框架之內(nèi)進(jìn)行考慮。在處理基本權(quán)利的沖突方面，不能簡單地以一種權(quán)利的犧牲去保全另一種權(quán)利，只有在無法同等保護(hù)的情況下，才考慮社會利益優(yōu)先或特殊情況下私人利益優(yōu)先的問題。此時，需要以比例原則、人權(quán)保障原則為指導(dǎo)。此外，由于行政強(qiáng)制直接與人身自由這一最基本的人權(quán)內(nèi)容相關(guān)，因而基于人權(quán)保障的需要，法律保留原則以及不得強(qiáng)迫自證其罪原則應(yīng)有必要在此進(jìn)一步探討。環(huán)境行政強(qiáng)制調(diào)查的法律授權(quán)不足從《行政許可法》的規(guī)定看，其34條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對申請許可的材料需要核實的，應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。此“核查”是否具有行政強(qiáng)制的性質(zhì)，并不明確。該法62條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實施行政檢查時，被許可人應(yīng)當(dāng)如實提供有關(guān)情況和材料。然而，當(dāng)被許可人拒絕或者沒有如實提供相關(guān)材料時，行政機(jī)關(guān)將采取什么行為沒有進(jìn)一步的規(guī)定。當(dāng)然，實踐中行政機(jī)關(guān)可以撤銷許可證作為間接強(qiáng)制的手段，但這種撤銷許可卻是與法無據(jù)的。此外，根據(jù)該法67條的規(guī)定，被許可人如果不履行其法定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以依法采取有效措施督促其履行義務(wù)。由于相關(guān)法律并沒有規(guī)定什么樣的有效措施可以采取，因而使得該條形同具文。而從《環(huán)境保護(hù)法》第二章所規(guī)定的“環(huán)境監(jiān)督管理”的內(nèi)容看，只有第14條規(guī)定了環(huán)境行政機(jī)關(guān)進(jìn)入現(xiàn)場檢查的權(quán)力。同時規(guī)定了被檢查單位“如實反映情況，提供必要的資料”的義務(wù)。這一規(guī)定，與上述《行政許可法》第62條如出一轍。同樣，《水污染防治法》第25條規(guī)定了有關(guān)的環(huán)境監(jiān)督管理部門“有權(quán)對管轄范圍內(nèi)的排污單位進(jìn)行現(xiàn)場檢查，被檢查的單位必須如實反映情況，提供必要的資料”。這種規(guī)定與前述所引證的法條，也是幾無二致。由此可見我國立法上的弊?。阂环矫媸谴罅康闹貜?fù)立法，一方面是許多立法的空白無以填補(bǔ)。在環(huán)境行政檢查中與上述類似的重復(fù)立法還可見于《大氣污染防治法》第21條、《環(huán)境噪聲污染防治法》第21條。實施環(huán)境監(jiān)督檢查，是否可以采取查封、扣押違法物品和證據(jù)的強(qiáng)制手段，由于上述法律并無明文授權(quán)，根據(jù)侵害保留理論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可以的。然而，行政檢查的目的就是發(fā)現(xiàn)違法證據(jù)及時進(jìn)行處理，而由于法律授權(quán)的不足，致使行政目的難以達(dá)成。雖然《行政處罰法》規(guī)定在證據(jù)可能滅失的情況下可以“登記保存”，但“登記保存”并不能完全適用于查封扣押的情形。3．環(huán)境行政調(diào)查程序規(guī)范缺失行政調(diào)查中的強(qiáng)制是一種公權(quán)力行為，具有侵益性。無論大陸法系抑或是英美法系國家，都對公權(quán)力行使的程序問題作出規(guī)定。尤以美國的行政程序法堪稱楷模，美國的行政調(diào)查只要當(dāng)事人不是出于自愿協(xié)助，則必須遵循行政程序法的規(guī)定實施一系列的調(diào)查程序。而英國，受自然正義原理約束，其行政調(diào)查非常注重程序性。其實，在英國單講行政調(diào)查，并沒有與之對應(yīng)的概念。其調(diào)查（inquiry）一詞包括了行政當(dāng)局為適用法律而搜集證據(jù)的活動，包括立法性調(diào)查、執(zhí)法性調(diào)查和司法性調(diào)查，其程序從最正式的聽證會調(diào)查到最簡便的電話隨訪，靈活多樣，五花八門。而其通常所指的行政公開調(diào)查其實就是一種聽證，是深深地植根于行政過程之中的一種行政機(jī)制。其本質(zhì)是行政性與司法性。其行政性是指行政公開調(diào)查是通向部長行使自由裁量權(quán)以做出決定的一個步驟，部長通過公開調(diào)查集思廣益，以便做出合理決定；而司法性是指調(diào)查過程表現(xiàn)出與審判過程類似的特征，主持公開調(diào)查的調(diào)查員相當(dāng)于美國的行政法官，調(diào)查后所作出的決定必須以在公開調(diào)查過程中出示的證據(jù)為根據(jù)，相當(dāng)于美國的聽證程序中的案卷排他原則。張越編著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，2004張越編著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第536頁。大陸法系國家普遍制定了行政程序法以規(guī)范和控制公權(quán)力的行使，從而保障公民的合法權(quán)益免受公權(quán)力的侵害。然而，為了保證行政調(diào)查的順利展開，各國在行政程序法典中也相應(yīng)規(guī)定了公民協(xié)助行政調(diào)查的義務(wù)。我國至今尚沒有專門的行政程序法，有關(guān)行政程序方面的規(guī)定大都融合在一些行政實體法中，成為實體與程序合一的立法體制。然而，有關(guān)行政調(diào)查的程序，至今尚沒有明確的法律規(guī)定。從現(xiàn)有的實定法來看，只有《行政處罰法》規(guī)定了環(huán)境行政執(zhí)法人員在案件調(diào)查中應(yīng)當(dāng)遵循的一般程序，即：對案件進(jìn)行調(diào)查或進(jìn)行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人；向當(dāng)事人或有關(guān)人員出示證件，以表明身份；詢問或者檢查必須制作筆錄等。但這種程序顯然是不完備的，如調(diào)查人員的告知義務(wù)，即實施檢查的理由和檢查的范圍