如何以協(xié)商方式解決國際工程項目分包索賠爭議

在大型國際工程工程EPC總承包合同執(zhí)行過程中，分包索賠爭議是總承包商無法回避的問題，如何妥善解決分包索賠爭議是總承包商在工程執(zhí)行過程中始終面臨的嚴(yán)峻課題，特別是在工程執(zhí)行的關(guān)鍵階段和工程執(zhí)行后期，一旦分包索賠爭議處置不當(dāng)那么可能對工程工期和分包合同關(guān)閉產(chǎn)生極為不利的影響，甚至演變成為曠日持久的法律糾紛。協(xié)商是基于合同當(dāng)事人雙方的自由意志進(jìn)行雙向、友好地積極溝通、磋商，以尋求索賠爭議的妥善解決方案，實現(xiàn)雙方的利益平衡。以協(xié)商方式解決分包索賠爭議的優(yōu)勢和劣勢一、優(yōu)勢以協(xié)商方式解決分包索賠爭議具有訴訟、仲裁爭議解決方式所不具有的顯著優(yōu)勢，主要表達(dá)在以下四點(diǎn)。.時間可控以協(xié)商方式解決分包索賠爭議，當(dāng)事人雙方具有充分的自主權(quán)，在時間安排上比擬靈活，雙方友好協(xié)商溝通何時啟動、協(xié)商多長時間、在哪一個節(jié)點(diǎn)上暫停或達(dá)成書面協(xié)議，完全由雙方根據(jù)自己的判斷自主決定，無需考慮任何第三方的程序要求或時間安排。實踐中，總承包商與分包商以協(xié)商方式解決索賠爭議的關(guān)鍵在于尋求雙方的利益平衡點(diǎn)，無論是一兩天還是數(shù)周、數(shù)月，甚至數(shù)年的磋商談判，直至雙方達(dá)成最終一致意見為止，一切都在雙方的掌控之中；而不像仲裁、訴訟程序那樣，在時間上需要一兩年、兩三年，甚至更長時間，一旦仲裁、訴訟程序開始，在時間安排上便不能隨意暫停、延長或結(jié)束，整個程序的控制權(quán)完全掌握在仲裁庭或法庭手中，且對工程的執(zhí)行或關(guān)閉極為不利。.過程可控以協(xié)商方式解決分包索賠爭議，當(dāng)事人雙方可以自主掌控談判的節(jié)奏、節(jié)點(diǎn)，以及參與談判的人員構(gòu)成。實踐中，分包索賠爭議的磋商談判首先在執(zhí)行層進(jìn)行，雙方就爭議焦點(diǎn)進(jìn)行梳理、澄清，求同存異，就爭議問題進(jìn)行磋商或提出解決方案，一旦雙方談判陷入僵局或長時間無積極推進(jìn)，那么需要雙方?jīng)Q策層的介入以打破僵局，重新啟動新一輪的談判。如果雙方經(jīng)過多輪多層次的談判，尋找到了實現(xiàn)利益平衡的解決方案，達(dá)成了一致意見，那么以協(xié)商方式解決索賠爭議的過程宣告結(jié)束。.結(jié)果可控合同當(dāng)事人雙方最清楚自身利益的邊界，在以協(xié)商方式解決分包索賠爭議過程中，作為當(dāng)事人的總承包商和分包商往往需要根據(jù)談判情況求同存異做出自身利益的取舍,以達(dá)成表達(dá)利益平衡的協(xié)商方案。協(xié)商方案是否可行、是否可以接受完全取決于當(dāng)事人雙方對自身利益的考量。當(dāng)事人雙方對協(xié)商方案和結(jié)果完全掌握控制權(quán)，如果任何一方認(rèn)為利益分配失衡，協(xié)商方案和結(jié)果也將難以達(dá)成。.節(jié)約費(fèi)用以協(xié)商方式解決分包索賠爭議與調(diào)解、仲裁、訴訟等方式相比，不產(chǎn)生律師費(fèi)、調(diào)解員或仲裁員費(fèi)用、訴訟費(fèi)用以及相關(guān)人員的差旅費(fèi)、會議費(fèi)等，對合同當(dāng)事人雙方來講都將節(jié)約巨額費(fèi)用?？梢哉f與訴訟、仲裁等爭議解決方式相比，協(xié)商無疑是爭議雙方最好且最省錢的。二、劣勢但以協(xié)商方式解決分包索賠爭議也不是十全十美的途徑，與仲裁、訴訟等爭議解決方式相比，協(xié)商方式具有兩個顯著的劣勢。.程序性不強(qiáng)以協(xié)商方式解決分包索賠爭議，當(dāng)事人雙方具有充分的自主權(quán)，協(xié)商談判能否順利推進(jìn)完全取決于雙方是否具有協(xié)商意愿、是否積極溝通、互相配合，沒有任何強(qiáng)制性的程序可以要求任何一方必須參加協(xié)商談判。.缺乏強(qiáng)制約束力以協(xié)商方式解決分包索賠爭議，最終達(dá)成協(xié)商協(xié)議，實現(xiàn)了雙方的利益再分配和利益平衡。但是，對協(xié)商協(xié)議的執(zhí)行那么完全取決于雙方的意愿和誠意，當(dāng)事人一方無法申請強(qiáng)制機(jī)關(guān)和強(qiáng)制力量要求另一方當(dāng)事人必須履行協(xié)商協(xié)議。以協(xié)商方式解決分包索賠爭議的基本原那么一、尊重合同原那么書面合同是雙方真實意思的表達(dá)，對雙方均具有約束力。合同約定是處理分包索賠爭議的基本依據(jù)，任何爭議問題的解決原那么上不能突破合同框架，應(yīng)當(dāng)盡可能地在合同框架范圍內(nèi)尋求解決方案。并注意在溝通過程中防止形成任何超出合同約定范圍的書面記錄，包括信函、郵件、會議紀(jì)要等。二、公平合理原那么對合同沒有約定或約定不明的事項，應(yīng)堅持公平合理的原那么進(jìn)行靈活處理，既考慮項目履約的實際需要，又堅持原那么性和靈活性相結(jié)合的原那么，抵抗和拒絕對方過分不合理的索賠訴求，在照顧合同雙方不同需求的前提下，達(dá)成雙方都能夠接受的爭議解決方案。三、審慎適當(dāng)原那么在根據(jù)上述兩項原那么處理合同爭議過程中，對為推進(jìn)工程進(jìn)度根據(jù)分包商實際履約情況而考慮補(bǔ)償?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)堅持審慎適當(dāng)?shù)脑敲础Ｔ敲瓷?，合同約定不能補(bǔ)償、賠償?shù)馁M(fèi)用，在補(bǔ)充協(xié)議或合同變更過程中應(yīng)當(dāng)防止，應(yīng)盡量在合同框架內(nèi)以適當(dāng)形式進(jìn)行補(bǔ)償，防止事實上突破合同框架，為后續(xù)可能發(fā)生的爭議解決及法律糾紛處理留下隱患。會議紀(jì)要或補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法務(wù)人員審核，如有必要還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過外部律師審核把關(guān)。實例分析解決分包索賠爭議的策略印度某大型燃煤電站EPC總承包合同執(zhí)行過程中，因為印度分包商普遍存在商務(wù)索賠意識強(qiáng)、合同信用差、組織發(fā)動和工程管理能力弱等特點(diǎn)，給總承包商工程管理的各個階段都帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。其中分包索賠爭議是這些挑戰(zhàn)的焦點(diǎn)問題，主要分包商提出索賠的時間大都處在工程施工高峰期，屬于工程實施過程的關(guān)鍵階段。最終通過協(xié)商方式解決分包索賠爭議都是在其工作范圍內(nèi)的主要工作已完工，且處于合同關(guān)閉的最后階段。在處理這些索賠爭議時，總承包商采取的主要策略如下。一、采取安撫措施，防止問題升級對分包商提出的索賠，總承包商不予以回避，應(yīng)采取安撫措施，并積極主動地與分包商進(jìn)行協(xié)商，保持與分包商的談判交流。同時雙方要建立各個層面的聯(lián)絡(luò)機(jī)制，建立互信的積極氣氛，保證其不因索賠問題而影響現(xiàn)場施工，防止問題升級。二、適時提出總承包商的反索賠訴求分包商在施工過程中，不可能100%沒有違約情形，例如施工進(jìn)度緩慢、人力機(jī)械不足、材料設(shè)備喪失或損壞等?？偝邪虒Υ吮仨氃谶^程中予以記錄，并最終形成總承包商的反索賠資料。然后根據(jù)現(xiàn)場實際工程進(jìn)度情況適時地發(fā)起反索賠，以防止在雙方的索賠談判中一直處于"被動挨打"的局面。三、以合同為依據(jù)嚴(yán)格審核分包商的索賠資料審核分包商的索賠資料時必須以合同為依據(jù)檢查是否為合同所規(guī)定的不予賠償或補(bǔ)償?shù)木植?。另外，在審核索賠資料時必須捋清其邏輯關(guān)系，要求分包商提供計算依據(jù)及支持性資料。例如人力閑置，需要工人的用工合同、簽字版考勤、閑置期間的工資、福利等發(fā)放證明、財務(wù)入賬憑證等等；機(jī)械閑置，需要機(jī)械購買或租賃合同、機(jī)械的進(jìn)門及出門證、機(jī)械實際閑置時間的證據(jù)等等，當(dāng)然總承包商的要求也必須是合理的。而對于使用調(diào)價公式計算的索賠，那么需要對調(diào)價基數(shù)、調(diào)價區(qū)間、印度政府公布的工業(yè)指數(shù)或材料價格等等進(jìn)行審核，同時也包括對其所提供的調(diào)價公式的適用條件進(jìn)行審核。四、以合同關(guān)閉為契機(jī)，解決索賠問題分包商提出索賠時往往是在工程高峰期，這個時機(jī)對解決其索賠往往最為有利。而對總承包商那么恰恰相反，總承包商應(yīng)盡力選擇在工程基本完工時或合同關(guān)閉時開始協(xié)商談判那么比擬有利。因此，總承包商在施工過程中應(yīng)盡量防止與分包商發(fā)生較為激烈的正面沖突，應(yīng)以現(xiàn)場施工為主，但同時又不停止索賠談判，在不影響現(xiàn)場施工和雙方良好合作氣氛的前提下盡量以合理的方式與分包商虛與委蛇。在合同執(zhí)行的最后階段以雙方合同關(guān)閉為契機(jī)，全力與分包商解決索賠爭議，此時對總承包商來說往往最容易實現(xiàn)利益最大化。

五.過程中鞏談判結(jié)果在與分包商漫長的索賠談判過程中往往會達(dá)成一定程度上的一致。五.過程中鞏談判結(jié)果對于總承包商有利的局部要盡量簽訂會議紀(jì)要，即使無法簽訂會議紀(jì)要，也盡量要以信函或郵件等方式鞏固雙方談判過程中達(dá)成的積極成果。例如，在與某水塔分包商的索賠談判中，后期由于其談判人員的變化，便推翻了之前雙方達(dá)成一致的一些成果，但在總承包商拿出強(qiáng)有力的證據(jù)后，對方不得不回到之前談判的正軌上來。結(jié)論分包索賠爭議解決是總承包商在國際工程工程執(zhí)行過程中無法回避的嚴(yán)峻課題，同時這又是一項復(fù)雜而艱難的工作，對雙方的耐心、誠意