電子證據(jù)的法律地位新探發(fā)展與協(xié)調

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔電子證據(jù)的法律地位新探發(fā)展與協(xié)調目錄：1、電子證據(jù)的法律地位新探發(fā)展與協(xié)調2、電子證據(jù)的法律定位和一般收集方法公司訴訟理由是什么？電子證據(jù)的法律地位新探邱業(yè)偉等提要：隨著計算機技術的迅猛發(fā)展和網(wǎng)絡應用的飛速延伸，在司法實踐中涉及電子證據(jù)的案件越來越多，從最早的恒生公司訴王洪網(wǎng)上名譽糾紛到新浪訴搜狐侵犯著作權及不正當競爭糾紛案，電子證據(jù)扮演著越來越重要的角色。從電子證據(jù)的定義、與其它種類證據(jù)的共性、能夠成為獨立的證據(jù)種類三個方面研究了電子證據(jù)的法律地位，這對證據(jù)體系和證據(jù)立法的完善，以及司法實踐中證據(jù)的運用具有積極、現(xiàn)實的理論和指導意義。一、電子證據(jù)的定義基于科學技術發(fā)展情況和立法角度的不同，世界各國提出了許多電子證據(jù)以及與其相關的概念。澳大利亞昆士蘭對電子證據(jù)的定義是：以計算機軟盤文件、計算機硬盤文件、電子郵件、網(wǎng)絡交易文件、激光唱盤、光盤、只讀存儲器、錄音磁帶、錄像帶、磁存儲器、數(shù)字視頻光盤、激光影碟形式存儲的文字或符號、數(shù)字或數(shù)學方程式、圖像(無論是動態(tài)還是靜態(tài)、無論是圖形還是畫面)或者聲音。美國對電子證據(jù)的定義為：以“計算機數(shù)據(jù)”、電話、電報、傳真、錄音、錄像與縮微膠片等作為載體的證據(jù)。我國有些學者認為電子證據(jù)是“在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的儀器記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物”。日本刑法新增第七條規(guī)定：電磁記錄者，是指以電子方式、磁方式或其它無法以人之知覺加以認識之方式所制造之記錄，而供電子計算機處理資料之用者;聯(lián)合國《電子商務示范法》第二條規(guī)定：電子證據(jù)是指由電子手段、光學手段或類似手段生成、傳送、接收或儲存的信息。除此之外，還產(chǎn)生了許多與電子證據(jù)相關的概念，如：網(wǎng)絡證據(jù)、計算機證據(jù)、數(shù)字證據(jù)等。雖然這些概念都與電子證據(jù)相關，但這些概念所表述的外延都沒有電子證據(jù)廣泛，即電子證據(jù)能夠涵蓋以上所有的相關概念。例如，計算機證據(jù)是指計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的或存儲的以其記錄的內容證明案件事實的電、磁、光信息[3];數(shù)字證據(jù)“就是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實的電磁記錄物”[4];網(wǎng)絡證據(jù)，是由一個信息終端通過網(wǎng)絡從另外的終端得到的作為證據(jù)的信息載體。通過概念的對比可明顯看出：除了包括數(shù)字證據(jù)外，電子證據(jù)還包括錄音、錄像資料等記載聲音、圖像的證據(jù)(此種記錄是以模擬信號表示的，不同于以二進制數(shù)據(jù)表示的即數(shù)字信號的計算機證據(jù));電子證據(jù)不僅涵蓋網(wǎng)絡證據(jù)，而且未通過網(wǎng)絡傳輸直接從計算機存儲器讀取的證據(jù)也屬于電子證據(jù)。但值得強調的是，并非所有與計算機有關的概念都應劃入電子證據(jù)的范圍。如：計算機模擬結果及計算機系統(tǒng)的測試結果。計算機模擬結果是指在訴訟中利用計算機對已經(jīng)發(fā)生的行為、實踐或條件進行模擬，提供研究的結果，揭示事物發(fā)展的可能性。計算機系統(tǒng)的測試結果，是指在相同或相似的情況和條件下對計算機系統(tǒng)本身的可靠性進行測試，以證實計算機系統(tǒng)是可信的[5].從定義中我們即可明顯看出這些結果并不蘊含案件發(fā)生時的事實信息，他們只是在訴訟中對某些電子證據(jù)的可采性及證明力大小有所影響。綜上觀點，本文對電子證據(jù)定義如下：電子證據(jù)是指能夠證明案件真實情況的，以數(shù)字信號、模擬信號為表現(xiàn)形式，由介質、磁性物、光學設備、計算機或類似設備生成、發(fā)送、接收、存儲的蘊涵有案件事實信息的載體。這里所說的案件事實信息是能夠用來證明案件真實情況的各種符號，如：語言符號、文字符號、數(shù)字信號、模擬信號等等。常見的電子證據(jù)形式有：一是電子通訊中的電子證據(jù)，如電報、電話、傳真(Fax)資料;二是封閉計算機系統(tǒng)中的電子證據(jù)，如單個電子文件、數(shù)據(jù)庫、電子報單、黑匣子、交通信息卡資料等;三是計算機網(wǎng)絡中的電子證據(jù)，如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子聊天記錄、電子公告牌記錄和電子簽章。此外，手機短信、錄音、錄像資料也屬于電子證據(jù)?？梢?，電子證據(jù)的外延是很廣泛的。特別強調的是，本文界定的電子證據(jù)概念所具有的優(yōu)勢是，它不僅能夠包括所有的以數(shù)字信號、模擬信號形式存在的電子證據(jù)，而且可以排除籠統(tǒng)地將所有與計算機有關的證據(jù)都劃入電子證據(jù)的范疇，如上述的計算機模擬結果及計算機系統(tǒng)的測試結果。重慶郵電大學教授熊志海博士提出了“案件事實信息”理論[6]的觀點，本文所用的證據(jù)定義正是采用了這一觀點，此觀點將證據(jù)定義為“能夠用來證明案件事實的，蘊涵有案件事實信息的載體”，這有別于傳統(tǒng)理論界對證據(jù)的定義。一直以來我們都認為：能夠證明案件的一切事實都是證據(jù)。因此，根據(jù)這種定義，證據(jù)本身并不是證明根據(jù)，只是作為證明根據(jù)的證據(jù)事實的物質載體，這樣，證據(jù)就可存在真假之分了，法官之所以要對證據(jù)進行識別、認定，正是因為有的證據(jù)中蘊含了并非真實的案件信息[7].據(jù)此，對所有的訴訟證據(jù)，都必須審查其中是否蘊含有案件的真實信息。所以，計算機模擬結果和計算機系統(tǒng)測試結果不屬于電子證據(jù)，因為它們都并未在案發(fā)過程中儲存有案件的事實信息，而只是在案發(fā)后模擬推測出的一種結果，當然不能直接作為證據(jù)使用?？梢哉f，本文對電子證據(jù)的定義比以往的定義有更為科學、合理之處。二、電子證據(jù)與其它種類證據(jù)的共性電子證據(jù)與其它種類證據(jù)的共性在于：(一)電子證據(jù)與其它種類證據(jù)一樣具有證明案件事實的證據(jù)能力證據(jù)能力即證據(jù)資格，是指某一材料在訴訟過程中能否作為證據(jù)的資格。傳統(tǒng)證據(jù)(如物證、書證、鑒定結論等)之所以能作為認定案件事實的依據(jù)，因為該證據(jù)具有證明案件事實的證據(jù)能力，該案件事實信息與案件真實情況有密切的聯(lián)系。電子證據(jù)中也蘊涵有案件事實信息，該事實信息也能獨立地證明案件真實情況(即當事人雙方存在的法律關系)，故電子證據(jù)也應具有獨立的證據(jù)能力。在普通法系中，傳聞證據(jù)規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則是兩條非常重要的證據(jù)規(guī)則。按照傳聞證據(jù)規(guī)則，只有自己親自知道該案件事實的人的證言才能被采納，由此，計算機輸出的書面材料是傳聞證據(jù)，一般是不可采納的。最佳證據(jù)規(guī)則認為，只有原件(正本)才能作為證據(jù)，而電子證據(jù)的正本和副本很難界定，也很難作為證據(jù)使用。即使如此，普通法系對電子證據(jù)限制的規(guī)定也存在例外[8]，美國法律通過對原件的擴大解釋承認電子證據(jù)中蘊涵有案件事實信息并能證明案件真實情況，從而承認電子證據(jù)的證據(jù)能力[9].大陸法系對證據(jù)種類明確立法，我國屬于這種類型。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》都規(guī)定：一切證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屬實，才能成為定案的根據(jù)。這些規(guī)定表明任何證據(jù)都需要“查證屬實”。雖然電子證據(jù)蘊涵的事實信息比較脆弱，有時可能無法反映客觀真實情況，但是其它傳統(tǒng)類型的證據(jù)在真實性、可靠性方面也不是沒有弊端的。依此邏輯，電子證據(jù)只要蘊涵有案件事實信息并能經(jīng)法庭“查證屬實”，就可以與其它證據(jù)一樣成為獨立的訴訟證據(jù)。另外，國際上日益承認電子證據(jù)在一定程度上應屬于原始證據(jù)和直接證據(jù)，具有獨立證明案件真實情況的證據(jù)資格，這可以從《聯(lián)合國電子商務法范本》中找到佐證[10].在實踐中，我國的一些地方已經(jīng)開始實現(xiàn)電子政府工程，對政府文書實行電子化，而且在有些地方對工商執(zhí)照進行數(shù)字化頒發(fā)和管理，如《上海市營業(yè)執(zhí)照副本(網(wǎng)絡版)管理試行辦法》，這也從實踐工作中承認了電子證據(jù)獨立的證據(jù)能力。(二)電子證據(jù)與其它種類證據(jù)一樣蘊涵有案件事實信息所有證據(jù)都蘊涵著與案件真實情況相關的事實信息，而證據(jù)中的事實信息是證據(jù)不可缺少的自然屬性?！白C據(jù)→事實信息→證據(jù)事實→案件事實”是訴訟活動中的證明過程。四者的聯(lián)系是：證據(jù)是事實信息的載體;事實信息是證據(jù)中所蘊含或儲存的與案件真實情況有關的信息;證據(jù)事實是經(jīng)案件裁判者識別、認定的，能夠證明案件事實的事實信息或者客觀情況，證據(jù)事實能夠恢復或還原過去的，但卻消失、破碎的客觀情況;案件事實是各個證據(jù)事實的組合，是定案的依據(jù)[11].電子證據(jù)具有傳統(tǒng)證據(jù)的自然屬性，其證明過程與傳統(tǒng)證據(jù)一樣。在訴訟中，原被告和控辯雙方都應該收集相應的證據(jù)、審查判斷證據(jù)，從中提取并向法院提供對自己主張有利的事實信息。所要強調的是，原被告或控辯雙方向法院提供的證據(jù)并不是其本身，而是其中蘊涵的對自己有利的事實信息。比如，原告向法院提交一張光盤，里面記錄著雙方交易的信息，但原告決不會看重于這張光盤本身，其看重的是光盤中的事實信息，即真實交易關系的存在及對方違約的行為。1.從訴訟的證明過程中可以看出，原被告或控辯雙方對證據(jù)的收集、識別、運用是整個訴訟活動的中心原告或控方收集相應的證據(jù)(被告或辯方在一定情況下也會收集證據(jù))，從中識別與案件真實情況相關的事實信息，并運用其來證明自己的觀點，希望自己的意見能被案件裁判者所接受從而形成對自己有利的證據(jù)事實。如果該證據(jù)中沒有事實信息，就不能形成證據(jù)事實信息，就不能作為確定案件事實的根據(jù)。比如，一方在庭審中舉出一段電話錄音(屬于電子證據(jù))來證明雙方之間訂立了合同，舉證方向法官所要證明的是談話雙方就是本案的當事人，如一方?jīng)]出現(xiàn)在電話錄音中，那么，該錄音就不能作為確定案件事實的依據(jù)，因為電話錄音中并沒有蘊涵事實信息，故不能形成證據(jù)事實。法庭除了在特殊情況下會收集證據(jù)外，在多數(shù)情況下，是處于居中裁判的地位，他們的法定職責只是識別原被告或控辯雙方舉示的證據(jù)中是否蘊涵有案件事實信息，以及認定該案件事實信息能否形成證據(jù)事實，最終確定案件事實，并根據(jù)自己認定的案件事實依法對案件作出實體裁判。2.不管是原被告或控辯雙方，還是案件裁判者，他們對證據(jù)中事實信息的識別認定主要包括兩個方面(1)識別和認定證據(jù)的獲取是否符合法律規(guī)定。幾乎所有國家都確立了“非法證據(jù)排除原則”，我國也如此。對于非法獲取的證據(jù)不應被采信，也不能作為認定案件事實的依據(jù)，即使該證據(jù)蘊涵著與案件真實情況密切相關的事實信息，因為在收集該證據(jù)過程中侵犯了公民的人身權利和財產(chǎn)權利。在實踐中，特別是向ISP或專業(yè)網(wǎng)絡公司或數(shù)據(jù)公司要求取得某項證據(jù)時往往會出現(xiàn)隨意泄漏用戶個人信息、肆意竊取他人隱私信息和保密信息的情況，對于這類證據(jù)，除特殊情況外必須予以排除。(2)識別、認定證據(jù)中蘊涵的信息是否真實。當原被告或控辯雙方向案件裁判者提供證明自己主張的證據(jù)時，應該識別該證據(jù)中蘊涵的案件事實信息是否屬實，是否有利于證明自己的主張;案件裁判者也要對證據(jù)蘊涵的事實信息是否屬實進行識別，如果這些事實信息是真實的，則能成為證據(jù)事實，并以此認定案件事實。著名法學家威格摩爾對證據(jù)的鑒證規(guī)則視為“固有的，邏輯上的必要性”。證據(jù)與案件事實的聯(lián)系必須是真實的，不能是舉證方的主觀臆測。如果鑒證規(guī)則放在我國證據(jù)法語境中，即“用于證明案件事實的證據(jù)必須至少在形式上或表面上是真實的，完全虛假或偽造的證據(jù)不能被采納[12].具體來說，原被告或控辯雙方、案件裁判者對證據(jù)中蘊涵的事實信息的識別、認定要考察其是否具有形式上的真實性，如有，即具有可采性，并進一步考察其是否具有實質上的真實性，即該電子證據(jù)中蘊涵的事實信息能否被原被告或控辯雙方用來支持自己的主張和案件裁判者能否以此形成證據(jù)事實。如果其形式上和實質上都具有真實性，就完成了對其的識別、認定，并由此確定案件事實，作出對實體問題的裁判。綜上所述，電子證據(jù)與其它種類證據(jù)具有共性(即具有證據(jù)能力和蘊涵有案件事實信息)，能夠與其它種類證據(jù)一樣納入到我國的證據(jù)體系中。三、電子證據(jù)具有獨立的法律地位電子證據(jù)是一種新興的證據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)分類雖具有一定的前瞻性，但是隨著科技的發(fā)展和人們認知、研究的深入，我國現(xiàn)行法律對證據(jù)的分類已明顯滯后，無法合理定位電子證據(jù)。本文認為，證據(jù)都是以載體蘊涵的案件事實信息證明案件事實的，因此，我們以載體為依據(jù)對電子證據(jù)進行定位。(一)對電子證據(jù)定位的傳統(tǒng)觀點目前，在電子證據(jù)的研究過程中，學者們對電子證據(jù)的定位問題先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“混合證據(jù)說”和“獨立證據(jù)說”等多達6種觀點。本文將對理論界最流行的三種觀點進行分析。1.視聽資料說電子證據(jù)應當歸入視聽資料的理由主要有：(1)國外立法已有先例。如英國1984年《刑事司法法》就將計算機證據(jù)歸入視聽資料。(2)電子證據(jù)與視聽資料具有多方面的相似性，如兩者都以不同于傳統(tǒng)紙張的特殊介質作為信息儲存、傳遞的手段，在此基礎上對視聽資料作擴張式解釋，很自然將電子證據(jù)列入視聽資料。陳光中、徐靜村認為：“視聽材料是指以錄音、錄像、電子計算機以及其它高科技設備儲存的信息證明案件真實情況的資料。”[13]另外，在1982年的《民事訴訟法(試行)》中首次規(guī)定了視聽資料這一新的證據(jù)種類，并把錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸其中。本文認為，電子證據(jù)不宜歸入視聽資料。隨著科技的發(fā)展，計算機技術已經(jīng)能夠全面兼容傳統(tǒng)的視聽介質，將聲音磁帶或錄像帶轉化為電腦刻錄數(shù)據(jù)光盤已經(jīng)是一種最基本的操作。電子證據(jù)也不只是通過數(shù)字信號形式進行存儲的計算機證據(jù)，還包括模擬信號的形式進行存儲的其它證據(jù)。因為模擬信號已經(jīng)可以和數(shù)字信號相互轉化。單獨規(guī)定以數(shù)字形式或模擬形式存在的證據(jù)都會造成對轉化來的證據(jù)證明力不能準確認定的問題。另外，在司法取證中，視聽資料不能單獨用以證明待證事實[14].如果將電子證據(jù)歸入視聽資料一類，其證明效力就將很可能大打折扣。在英美法系國家，雖然承認電子證據(jù)是傳聞證據(jù)，但同時又承認傳聞證據(jù)有許多例外[15].如果我國將電子證據(jù)歸為視聽資料，還要對視聽資料進行例外規(guī)定，這對我國立法嚴肅性也是一個挑戰(zhàn)，否則，很多電子商務糾紛、網(wǎng)絡糾紛將缺少電子證據(jù)的支持，訴訟將無法正常進行或者達不到法律公平公正的目的。2.書證說書證是指以文字、符號、圖畫等記載的內容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其它物品[16].有些學者認為電子證據(jù)可以歸入書證，其理由是：(1)我國《合同法》第十一條參考了聯(lián)合國貿易法委員會《電子商務示范法》：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式?！蓖ㄟ^對書面形式作出更寬泛的解釋，以涵蓋數(shù)據(jù)電文。這種定位的好處是：我國訴訟法規(guī)定書證應提供原件，原件有困難的可以提交復制品。這在一定程度上可以減少關于電子證據(jù)原、副件問題的不清晰帶來的困惑。(2)有些電子證據(jù)最初以儲存于介質中的二進制編碼形式存在，只有當它輸出、打印到紙上或顯示在屏幕上時，才可以被識別，與書證的“以文字、符號、圖畫等記載的內容和表達的思想來證明案件事實”的特點相似。因此，有些國家在立法中直接規(guī)定電子數(shù)據(jù)的打印輸出文件視為書證[17].本文認為，電子證據(jù)不宜歸入書證。首先，從載體的角度來看，書證必須是文字、圖畫等直觀地存在于載體上，這種載體可以是任何可直接書寫刻畫的物品，甚至布匹、泥土;而電子證據(jù)則要求載體可以通過磁、電、光學介質儲存、再現(xiàn)。另外，如果電子證據(jù)的取證、鑒定和保存都應由書證的方式進行，顯然在取證和證明上有不妥之處。把簽訂合同過程中的電子文件劃定到《合同法》規(guī)定的“書面形式”固然可以，但是電子合同只有通過電子簽名才有效，電子簽名必須通過加密解密才能進行，如果取證時將電子合同打印到紙上，那么合同成立與否的認證方法就會發(fā)生根本的改變，電子簽名也沒有任何意義了。因此，電子證據(jù)也不宜歸入書證。3.混合證據(jù)說部分混合證據(jù)說學者認為，電子證據(jù)不具備獨立證據(jù)的資格，要單獨分項置于傳統(tǒng)證據(jù)中。比如，蔣平先生在《計算機犯罪問題研究》一書中將電子證據(jù)分為四類，即書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄與鑒定結論證據(jù)[18].這種分類方法顯然無法涵蓋所有電子證據(jù)，如進行語音聊天的證人證言。這種折中的觀點試圖不改變原有的證據(jù)分類將電子證據(jù)嵌入到現(xiàn)有證據(jù)種類之中，理論上雖不乏附和者，但司法實踐中的可操作性卻值得商榷。照此種說法，傳統(tǒng)證據(jù)將處在不斷的變化狀態(tài)。因此本文認為，混合證據(jù)說存在不嚴謹性，同一份電子證據(jù)既可以歸入書證，又可以歸入視聽資料，還可以是鑒定結論，既然這樣，證據(jù)也就沒有分類的必要了。(二)電子證據(jù)的特性決定其能成為獨立的證據(jù)種類電子證據(jù)作為以模擬信號和數(shù)字信號表現(xiàn)事實信息的載體，其蘊涵的信息本身表現(xiàn)形式與其它證據(jù)不同。電子證據(jù)的特征是載體的特殊性和信息附著載體的特殊性。通過以上的對比及分析，本文認為，電子證據(jù)的特性具體有以下幾點：1.電子證據(jù)可承載數(shù)字信號和模擬信號這一特征是電子證據(jù)最基礎、最本質的特征。波形或脈沖只有反映到電子證據(jù)這一載體上才有可能被識別，其它任何載體都不能承載能夠被識別的數(shù)字信號和模擬信號，例如，數(shù)字信號反應到紙上則是間或有無的點或痕跡，根本無法通過播放或鑒定將這組痕跡轉化為人可讀的形式。2.電子證據(jù)的信息與載體的可分離性電子證據(jù)的載體包括芯片、軟盤、硬盤、光盤、磁帶、移動存儲設備等，電子證據(jù)的信息以數(shù)字或模擬信號的形式存儲在上述介質上。而傳統(tǒng)書證、物證、證人證言等證據(jù)蘊涵的信息都與其載體密不可分，即使可以轉移，但是從質和量上也會有所改變。電子證據(jù)所載的信息并不必然與特定的載體相連，不同的磁盤、光盤、磁帶完全可以復制同一內容的電子信息。電子文件的信息可以從一個載體轉換到另一個載體，而數(shù)據(jù)電文的內容卻不發(fā)生變化(但會生成新的附屬信息，其系統(tǒng)環(huán)境也有可能改變，其它證據(jù)卻不具備這種特性)，還可以通過網(wǎng)絡傳給一個或多個接收者[19].3.電子證據(jù)的依賴性傳統(tǒng)書證、物證等證據(jù)不需要借助其它工具、設備，就可以直接被人們感知，雖然識別時可能會用到專業(yè)設備。而電子證據(jù)對運行環(huán)境的依賴程度很大，輸入、存儲、輸出的全過程都必須借助一定的硬件設備和軟件平臺。這是由于電子證據(jù)在形成、傳輸?shù)倪^程中，需要利用光電磁場的變化將信息轉變成以模擬信號或數(shù)字信號的形式存貯或流動，這種信息只有依靠特定的設備識別，使用打印、屏顯、運行等方式才能將其顯現(xiàn)出來。比如我們提交一份光盤，除非依賴電子計算機等設備，否則是不能識別其中的信息的。4.電子證據(jù)的可挽救性[20]電子證據(jù)的產(chǎn)生、保存和刪除的操作就是對介質進行電、磁、光學處理，產(chǎn)生痕跡的過程。在某些情況下，計算機可以按照例行程序或特定軟件追蹤和挽救一些信息。而通過模擬信號表現(xiàn)的證據(jù)同樣可以通過技術手段檢測痕跡，恢復被刪除、修改的文件。將刪除后的位置覆蓋，也可以適當恢復。即使將“回收站”清空，文件也實質上并未從硬盤上刪除，刪除的只是指向文件物理地址的邏輯指針，即刪除的實現(xiàn)方式都通過執(zhí)行簡單的指針的無效化，而不是實際刪除程序和文件[21].5.電子證據(jù)的表現(xiàn)形式多樣性(并不是載體多種多樣)多媒體技術的出現(xiàn)，使電子證據(jù)可以以文本、圖形、圖像、動畫、音頻、視頻等多種形式表現(xiàn)出來。這樣，電子證據(jù)在形式上幾乎涵蓋了我國現(xiàn)有的所有傳統(tǒng)證據(jù)類型，并且隨著科技的進步，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式還在繼續(xù)增多。除以上幾點外，電子證據(jù)還具有易保管性等特點，但絕不是有些學者認為的內在實質上的無形性、傳輸方便、可反復使用等特點。首先，所有證據(jù)的內在形式都是符號，只不過電子證據(jù)的符號表現(xiàn)形式是脈沖，而其它證據(jù)的符號是人們創(chuàng)造或發(fā)現(xiàn)的語言、文字、科學信息等，這些符號都是無形的;其次，不能把信息的特征認定為一種證據(jù)的特征，我們不能說文字的特征就是書證的特征，這是不嚴謹?shù)摹Ｋ?、結語電子證據(jù)的特點是其它所有證據(jù)所不具備的和不可兼容的，用任何其它證據(jù)的認定規(guī)則來審查認定電子證據(jù)都會擴大或縮小電子證據(jù)的證明力。電子技術的出現(xiàn)和發(fā)展是電子證據(jù)作為新的證據(jù)表現(xiàn)形式的根本原因。電子證據(jù)是懲罰犯罪、保護無辜和解決糾紛的實際需要?！八械碾娮幼C據(jù)均是以數(shù)據(jù)電訊為交易手段的，從商事交易的現(xiàn)實需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據(jù)來對待，確立起電子證據(jù)自身統(tǒng)一的收集、審查判斷規(guī)則，為電子商務的法律調整提供一個完整的法律平臺。”[22]如今已很難考證第一例運用電子證據(jù)解決糾紛的案件出現(xiàn)于何時，但從1986年我國第一例涉及計算機的犯罪(利用計算機貪污)開始至今，電子證據(jù)已經(jīng)發(fā)展到一個需要并且必須通過立法確定的時代，這是一個必須借助電子證據(jù)定案的時代。我們處在這個時代，需要依賴電子證據(jù)認定案件事實，確定電子證據(jù)獨立的法律地位已迫在眉睫。本文支持電子證據(jù)獨立說，只有確定了電子證據(jù)獨立的證據(jù)地位，電子證據(jù)“一證定案”的作用才能得到發(fā)揮。法律制度必然隨著生產(chǎn)力的提高而不斷完善，正如視聽資料最初并未納入三大訴訟法法定證據(jù)種類之中一樣[23].目前，電子證據(jù)作為證明案件真實情況的唯一證據(jù)在審判實踐中頻頻出現(xiàn)。如何來協(xié)調理論與實踐的矛盾，這是擺在我國法學界及立法界面前的最重要課題。我們期待著這一矛盾盡快得到解決，給電子證據(jù)以符合其自身規(guī)律的公正定位。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔電子證據(jù)的法律定位和一般收集方法福建伊時代電子數(shù)據(jù)司法鑒定所林勤一、電子證據(jù)和計算機取證的摡念（一）、電子證據(jù)又稱為計算機證據(jù)，是指隨著計算機及互聯(lián)網(wǎng)絡的發(fā)展在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中因電子數(shù)據(jù)交換等產(chǎn)生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。包括：電子郵件，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站發(fā)布的內容等。電子證據(jù)已經(jīng)衍生出紛繁復雜的形式，通常人們所能看到的除了電子郵件（Ｅ－mail）證據(jù)外，還包括表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換（ＥＤＩ）、電子資金劃撥（ＥＦＴ）、電子聊天記錄（Ｅ－chat）、電子公告牌記錄（ＢＢＳ）和電子簽章（Ｅ－signature）等樣式的各種證據(jù)。從廣義上講，電報（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（Ｆａｘ）資料以及電子文件、數(shù)據(jù)庫、手機短信等也屬于電子證據(jù)范疇。由于從這些新型證據(jù)載體中已難以尋覓傳統(tǒng)證據(jù)的影子，故稱之為電子化證據(jù)，也簡稱為電子證據(jù)。（二）、計算機取證是分析硬盤、光盤、軟盤、U盤、內存緩沖和其他形式的儲存介質以發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)的過程，即計算機取證包括了對以磁介質編碼信息方式存儲的計算機證據(jù)的保護、確認、提取和歸檔。取證的方法通常是使用軟件和工具，按照一些預先定義的程序，全面地檢查計算機系統(tǒng)，以提取和保護有關計算機犯罪的證據(jù)。計算機取證主要是圍繞電子證據(jù)進行的。多媒體技術的發(fā)展，電子證據(jù)綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種類型的信息。與傳統(tǒng)證據(jù)一樣，電子證據(jù)必須是可信、準確、完整、符合法律法規(guī)的，是法庭所能夠接受的。同時，電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)不同，具有高科技性、無形性和易破壞性等特點。高科技性是指電子證據(jù)的產(chǎn)生、儲存和傳輸，都必須借助于計算機技術、存儲技術、網(wǎng)絡技術等，離開了相應技術設備，電子證據(jù)就無法保存和傳輸。無形性是指電子證據(jù)肉眼不能夠直接可見的，必須借助適當?shù)墓ぞ摺Ｒ灼茐男允侵鸽娮幼C據(jù)很容易被篡改、刪除而不留任何痕跡。計算機取證要解決的重要問題是電子物證如何收集、如何保護、如何分析和如何展示。可以用做計算機取證的信息源很多，如系統(tǒng)日志，防火墻與入侵檢測系統(tǒng)的工作記錄、反病毒軟件日志、系統(tǒng)審計記錄、網(wǎng)絡監(jiān)控流量、電子郵件、操作系統(tǒng)文件、數(shù)據(jù)庫文件和操作記錄、硬盤交換分區(qū)、軟件設置參數(shù)和文件、完成特定功能的腳本文件、Web瀏覽器數(shù)據(jù)緩沖、書簽、歷史記錄或會話日志、實時聊天記錄等。為了防止被偵查到，具備高科技作案技能犯罪嫌疑人，往往在犯罪活動結束后將自己殘留在受害方系統(tǒng)中的“痕跡”擦除掉，如盡量刪除或修改日志文件及其他有關記錄。但是，一般的刪除文件操作，即使在清空了回收站后，如果不是對硬盤進行低級格式化處理或將硬盤空間裝滿，仍有可能恢復已經(jīng)刪除的文件。二、電子證據(jù)的法律定位目前對于電子證據(jù)能否作為法定證據(jù)這一問題各國對此均持肯定態(tài)度，即認為應當賦予電子數(shù)據(jù)以相應的證據(jù)地位，而且在各國司法實踐中也正是這樣做的，但對電子證據(jù)在證據(jù)法中應如何定位這一問題分歧頗大。（一）我國電子證據(jù)法律定位常見學說我國《民事訴訟法》中對訴訟證據(jù)分為七種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。當前我國關于電子證據(jù)屬于何種證據(jù)類別，或是否成為獨立于民事訴訟規(guī)定的7種證據(jù)以外的第8種證據(jù)，還存在著廣泛的爭議。目前國內的爭論形成了六種觀點，分別為："視聽資料說"、"書證說"、"物證說"、"鑒定結論說"、"混合證據(jù)說"以及"獨立證據(jù)說"。1．視聽資料說將電子證據(jù)歸屬于視聽資料很大程度是由于歷史原因造成的，目前立法和司法實踐中對視聽資料法律已做了較為完善的規(guī)定，在訴訟法未對電子證據(jù)進行規(guī)定之前，把電子證據(jù)歸類到視聽資料，也是大部分學者接受該學說的原因。在立法上，立法部門將錄音資料、錄像資料、計算機存儲資料和其他音像證據(jù)規(guī)定為視聽資料的表現(xiàn)形式。此外，最高院《證據(jù)若干規(guī)定》第22條規(guī)定："調查人員調查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。"在這里，顯然將計算機數(shù)據(jù)作為視聽資料的一部分。因此，這就不難理解為什么我國民事訴訟在立法、司法上認可電子證據(jù)屬于視聽資料的范疇。還有學者提出如下理由支持電子證據(jù)屬于視聽資料：（1）電子證據(jù)在外部特征上與視聽資料非常相似，同視聽資料一樣都是顯示為"可讀形式"，因而也是"可視"的；（2）視聽資料和電子證據(jù)都是以電磁或其他形式而非文字符號形式存儲在非紙質的介質上；（3）存儲的視聽資料和電子證據(jù)都需要借助外部設備或通過一定的手段轉化為其他形式后，才能為人所感知；（4）兩者的正本與副本都沒有區(qū)別，而且都被刪改、復制，在未經(jīng)過嚴格審查的情況下，可靠性都不強。2．書證說書證是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內容來證明案件事實的資料。支持書證說的學者的理由主要有：（1）電子證據(jù)同書證一樣都是以其表達的思想和記載的內容來證明案件事實的，兩者具有相同功能；（2）電子證據(jù)在證明案件某一問題時，一般要輸出打印在紙上形成計算機打印材料之類的書面材料，才能為人們所感知和運用，因而具有書證的特征。（3）我國《合同法》第11條規(guī)定："書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形的表現(xiàn)所載內容的形式"。以及借鑒聯(lián)合國的《電子商務示范法》第2條第1款規(guī)定："數(shù)據(jù)電文是指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、存儲、傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換，電子郵件、電報、電傳或傳真。"據(jù)此可以推出電子證據(jù)歸屬于書證。3．物證說在我國，物證說只有少數(shù)人主張。關于物證概念的界定，學界存在著廣義的物證概念和狹義的物證概念。廣義的物證是指一切實物證據(jù)，有人認為電子證據(jù)屬于廣義物證的范圍。也有人認為，電子證據(jù)在不需要鑒定的情況下屬于書證，但有時也可能需要鑒別其真?zhèn)?，故也可能成為物證。對于前者，其僅指了出電子證據(jù)可在學理上歸為廣義的物證，實質上并無助于確定電子證據(jù)是否歸屬于民事訴訟訴訟法所規(guī)定的"物證"--狹義的物證。對于后者，如果僅僅因為"有時可能需要鑒別其真?zhèn)?，就可將電子證據(jù)歸為物證的話，那么書證、證人證言、視聽資料等有時也需要鑒別其真?zhèn)?，那么皆可歸為物證了?？梢娢镒C說存在片面的成分，但該說在一定程度上揭示了某些電子證據(jù)存在物證的特性，即電子證據(jù)有電子設備生成證據(jù)、電子設備存儲證據(jù)之分。4．鑒定結論說將電子證據(jù)歸為鑒定結論，這也是少數(shù)學者的看法。他們認為："如果法院或訴訟當事人對電子數(shù)據(jù)的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進行鑒定，辨明其真?zhèn)?，然后由法院確定其能否作為認定事實的根據(jù)。然而，鑒定是運用專門知識和技能對某一具體問題進行鑒別和認定。鑒定結論也只是專家得出的判斷性意見。司法實踐中經(jīng)常需要對物體、痕跡、筆跡等進行鑒定，但我們不能由此得出需要鑒定的物體、痕跡、筆跡等就屬于鑒定結論，鑒定只是判斷證據(jù)材料真?zhèn)蔚氖侄魏头椒?。同樣，將電子證據(jù)歸為鑒定結論在邏輯上也是行不通的。應當說，鑒定結論說是針對電子證據(jù)的高科技性提出來的。由于司法人員對數(shù)字技術，乃至現(xiàn)代信息技術不甚了解，使得運用電子證據(jù)許多環(huán)節(jié)都需要科技專業(yè)人員的參與。但是，這并不能成為可以將電子證據(jù)劃歸為鑒定結論的理由。5．混合資料說這種學說認為電子證據(jù)不是一種新的證據(jù)，是若干傳統(tǒng)證據(jù)的組合或分屬于傳統(tǒng)的證據(jù)種類中，是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式。6．獨立證據(jù)說獨立證據(jù)說主張將電子證據(jù)同物證、書證、證人證言、當事人陳述、視聽資料、勘驗筆錄和鑒定結論相并列，視為一種獨立的證據(jù)種類。可以說，該說代表了一種最新的思潮。在《中國證據(jù)法草案（建議稿）》中，電子證據(jù)已被列為同書證、物證相提并論的第八種證據(jù)?，F(xiàn)在有很大部分的學者認同獨立證據(jù)說。他們認為："電子文件的證據(jù)類型定位，既要符合電子文件自身的特征、適應現(xiàn)實技術環(huán)境和法律背景的需要，又能具備充分的開放性和前瞻性，能夠為未來電子技術的發(fā)展和電子交易的需要留下足夠的空間。（二）電子證據(jù)法律定位之我見電子數(shù)據(jù)的證據(jù)效力是指保證證據(jù)的客觀性。在目前實際受理案件的過程中，電子數(shù)據(jù)一般需要通過司法鑒定才能成為訴訟的直接證據(jù)，在辦理涉及電子數(shù)據(jù)的案件時，需要對提取的電子數(shù)據(jù)進行檢驗分析，找出電子數(shù)據(jù)與案件事實的客觀聯(lián)系，從而確定電子數(shù)據(jù)的真實性和可信性。電子數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)？目前各個國家都持肯定態(tài)度。鑒于我國有關法律規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”，我國法律也賦予電子數(shù)據(jù)證據(jù)地位。電子數(shù)據(jù)的認定和采信：電子數(shù)據(jù)的采信涉及何種證據(jù)能夠進入訴訟程序或者其他證明活動的問題。我國學界的主流意見是，電子數(shù)據(jù)必須經(jīng)過關聯(lián)性、合法性與真實性的檢驗，才能作為定案的根據(jù)。電子數(shù)據(jù)的采信要求遵循非歧視原則和“先歸類，后認定”原則。為保證電子證據(jù)的證據(jù)能力，首先要將電子證據(jù)轉換為法定證據(jù)形式。中國現(xiàn)行的刑事訴訟法法定的證據(jù)方法分成七類，即物證與書證、證人證言、被告人供述、被害人陳述與辯解、鑒定結論、勘驗報告和視聽材料。在實際應用中，通常可以將電子證據(jù)轉換為書證、鑒定結論、勘驗報告和視聽材料四種證據(jù)方法，建議在進行轉換時可以依循以下原則進行轉換。1、需要認定信息的存在性時應當以勘驗報告的形式提供數(shù)字化證據(jù)。比如在存儲媒介中存放淫穢電影，可以通過現(xiàn)場勘驗、檢查生成勘驗報告，在勘驗報告中指明通過勘驗證實在存儲媒介中存儲有多少數(shù)量的電影。簡單地說，勘驗報告在電子數(shù)據(jù)取證過程中發(fā)揮的作用主要是證實嫌疑人的主機上存儲有什么內容。2、需要通過分析才能形成結論時應當以鑒定結論的形式提供數(shù)字化證據(jù)。比如需要通過證據(jù)分析證明系統(tǒng)入侵案的攻擊者是誰，或者需要通過證據(jù)分析證明嫌疑人編輯過某個文檔，或者需要通過跟蹤分析證實某個木馬的功能或來源，這些都是需要通過分析才能夠得到結論，因此一般都需要以鑒定結論的形式提供數(shù)字化證據(jù)。這時候，電子數(shù)據(jù)本身可以作為鑒定結論的附件形式提交。3、需要展示電子數(shù)據(jù)表達的內容時應當將這些內容轉換為書證和視聽材料。比如需要展示電子文檔中的內容時可以將這些內容打印出來，由證人或者嫌疑人在這些內容上簽字形成書證材料，以電子文件形式存儲的視聽材料也應當直接以視聽材料的形式提供作為證據(jù)，用戶在網(wǎng)站上的登錄日志也可以轉換為書證。以上是目前這方面取證的一般做法，但我個人認為，應該對電子證據(jù)做擴大化的界定，以滿足時代的飛速發(fā)展。從最新立法的角度來考察。2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》，承認了數(shù)據(jù)電文中的電子簽名具有法律效力。該法第2條第2款規(guī)定，"數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。"第7條規(guī)定，"數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用。"雖然這部法律不是對電子證據(jù)的專門立法，但是它至少說明了電子證據(jù)是有別于書證和視聽資料的證據(jù)形式，具有單獨成為證據(jù)形式的可行性。電子證據(jù)具有不同于其他傳統(tǒng)證據(jù)形式的特點，若將電子證據(jù)納入任何一種傳統(tǒng)證據(jù)形式，必將對該傳統(tǒng)證據(jù)形式獨立存在所依據(jù)之獨有性質產(chǎn)生沖擊，即該傳統(tǒng)證據(jù)形式由于電子證據(jù)的劃入而影響其自身的獨立性。綜上所述，證據(jù)制度應該是一種開放的證據(jù)制度，不論是從電子證據(jù)本身的性質特點，還是從立法傾向來看，電子證據(jù)都有資格成為一種獨立的證據(jù)形式。三、電子證據(jù)的自身特點1.電子證據(jù)的信息與載體的可分離性。電子證據(jù)是以電子形式存儲在各種電子介質如芯片、軟盤、硬盤、光盤、磁帶、移動存儲設備等載體之上的，這與傳統(tǒng)證據(jù)的存儲方式有很大的區(qū)別。傳統(tǒng)書證主要載體是紙張，布帛、竹簡、墻壁等可書寫物質也可做其載體；傳統(tǒng)書證主要借助于各種物品和物質或其本身；傳統(tǒng)證人證言主要借助于人的記憶。傳統(tǒng)書證、物證、證人證言度與其載體密不可分，但是電子證據(jù)所載的信息并不必然與特定的載體相連，不同的磁盤、光盤、磁帶完全可以復制轉載同一內容的電子信息。電子文件的信息不再具有固定的物理位置，也不再對原紀錄載體“從一而終”，可以從一個載體轉換到另一個載體，而內容卻不發(fā)生任何變化，還可以通過網(wǎng)絡傳給遠方的一個或多個接受者。電子證據(jù)的信息與載體的可分離性還決定了電子證據(jù)的擴散激增性。傳統(tǒng)證據(jù)只能在物理空間傳遞，而且必須以實物形式進行交接移送，效率明顯較為低下。而電子證據(jù)本質上主要是一種信息，具有極強的激增潛力，如用電子郵件發(fā)送信息，要比發(fā)送紙質文件的擴散性強大的多，它可以通過因特網(wǎng)在極短的時間內傳播到世界的其他地方。傳統(tǒng)證據(jù)如書證、物證、視聽資料在轉移之后，原始出處即不存在，而電子證據(jù)在復制、轉移之后仍在原處存在，且失真的可能性極小，甚至沒有。不像傳統(tǒng)證人證言那樣在傳播擴散中會出現(xiàn)重大變形，因誤傳而失去其證據(jù)價值。2.電子證據(jù)的系統(tǒng)依賴性。傳統(tǒng)書證、物證不需要借助其他工具、設備，就可以被人們感知。電子證據(jù)對運行環(huán)境的依賴程度很大，輸入、存儲、輸出的全過程都必須借助一定的軟件平臺。如果沒有專門的軟硬件系統(tǒng)，無論多么形象，真實可靠的內容都只能留在電子存儲介質中，不能為人所感知，更不可能為法庭所認可和采信。這是由于電子證據(jù)在形成、傳輸?shù)倪^程中，其信息轉變成以二進制代碼存在的電子形式存貯或流動，這種信息只有依靠特定的系統(tǒng)并通過相應的程序解碼，使用打印、屏顯、運行等方式才能將其顯現(xiàn)出來。如果運行系統(tǒng)發(fā)生改變，電子證據(jù)對系統(tǒng)的這種超強依賴性還決定電子證據(jù)的隱蔽性和高技術性。隱蔽性。電子證據(jù)中的一些隱藏信息只能在程序運行或測試中才能體現(xiàn)出來，一份電子證據(jù)很可能與打印出來的復制品不是完全相同的，有些電子證據(jù)必須用產(chǎn)生它們的軟件可以理解的形式來展示，電子證據(jù)的制作人也可以通過加密、隱藏的方式使之不易被他人獲得。此外，一些嵌入式的程序如計算機病毒可以嵌入其他文件之中，而這些病毒程序的相關信息用常規(guī)檢測方式是不易發(fā)現(xiàn)的。高技術性。電子證據(jù)的生成、傳遞都必須以計算機技術、網(wǎng)絡技術為依托，它的一系列存儲、傳輸過程都有完備的安全保障系統(tǒng)，外界一般較難侵入，基本上不會發(fā)生錯誤，也就是說給計算機輸入的是什么，它就還原什么。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，如果沒有該科技含量的技術設備，電子證據(jù)就根本無法保存和傳輸。電子證據(jù)正是以這種高科技術為依托，避免其它證據(jù)的一些弊端，如證言的誤傳、書證的誤記等，相對來說能準確地儲存并反映有關案件的情況。所以如果沒有人為因素的蓄意篡改或技術差錯的影響，電子證據(jù)自身的高技術性足以保證其較強的證明力。3、電子證據(jù)的脆弱性。網(wǎng)絡空間的虛擬性，使得行為主體會有更加便利的條件、機會，使用更多的手段來破壞、毀滅證據(jù)，而這種人為的差錯,再加上環(huán)境(如系統(tǒng)的不穩(wěn)定)等客觀因素都會影響到電子證據(jù)的真實性。具體而言，人們可能因差錯、欺騙或者偏見，而添加、遺漏、修改或刪除計算機內的某些信息。這些錯誤的風險可能取決于多種因素，包括數(shù)據(jù)輸入人員的動機和其所受過的訓練，錄入信息的數(shù)量，以及程序被監(jiān)控的質量等。并且由于電子證據(jù)對保存條件的要求與傳統(tǒng)證據(jù)不同，必須防塵、防高熱、防磁，如果保存條件發(fā)生變化可能會對電子證據(jù)真實性產(chǎn)生影響。也就是說，電子證據(jù)的存儲形式及介質的特殊性和和網(wǎng)絡空間的特性決定了它自身的脆弱性。4.電子證據(jù)的綜合性。在多媒體技術、網(wǎng)絡技術的推動下，信息產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，計算機已從單純的快速計算工具發(fā)展成為能高速處理數(shù)字、文字、語言、圖形和圖像等信息的強大手段。信息在屏幕上的表現(xiàn)形式是多樣的，它輸出到外部設備上則與傳統(tǒng)書證極為相似，使得它可以像普通書證那樣，以其所載內容證明案件事實；多媒體技術的運用，使其在證明過程中常表現(xiàn)為視聽資料的形式；對計算機系統(tǒng)及類似裝置的證明中，電子證據(jù)又具有物證的特點。電子證據(jù)的表現(xiàn)形式幾乎包容所有的傳統(tǒng)證據(jù)類型。5.電子證據(jù)的微縮性。與傳統(tǒng)文件不同，電子證據(jù)常常能以壓縮形式保存。一份電子證據(jù)經(jīng)壓縮工具處理，可以被壓縮至原來的幾分之一甚至十分之一以下。在壓縮過程中，可能會對電子證據(jù)的內容、質量產(chǎn)生損害，如對照片進行格式轉換并壓縮時，照片清晰度會明顯下降，有時會變得模糊不清。但一般而言，除去因格式轉換等原因而導致不能復原之外，壓縮文件在解壓或還原之后，都可以在各方面與原件保持一致。壓縮技術的運用，使得電子文件的保存更為方便，保存一張磁盤要比保存一柜子的文件方便的多，而且節(jié)省空間。當然，要銷毀這些電子證據(jù)也十分方便。6.電子證據(jù)的可挽救性。在某些情況下，計算機可以按照例行程序自行追蹤和挽救一些信息，如Word軟件中有時會產(chǎn)生一些的挽救的文檔，在意外斷電的情況下，系統(tǒng)會自動保存一些未及時保存的文件。電子證據(jù)的可挽救性還體現(xiàn)在可以恢復被刪除、修改的文件上。對于傳統(tǒng)書證而言，一旦原件遭到毀損，則無法復原證據(jù)，而對于計算機硬盤上的數(shù)據(jù)信息的修改、刪除都可以通過技術手段檢測到。實質上，對硬盤文件進行保存和刪除的操作不過是激光探頭對硬盤進行擦寫的過程，就像用鉛筆寫字一樣，即使用橡皮將寫的字擦掉，依然會在紙上留下淺淺的印痕。對電子證據(jù)的刪除操作也是一樣，電子證據(jù)被刪除并被其他文件覆蓋之后，依然會留下痕跡，這些痕跡都可以通過技術手段認定，比對之進行恢復。對于在刪除之后沒有被覆蓋的文件，恢復更加容易，文件被刪除之后被放進“回收站”（windows系統(tǒng)中），可以直接用命令將其恢復。即使將“回收站”清空，文件也實質上并未從硬盤上刪除，刪除的只是指向文件物理地址的邏輯指針。四、電子證據(jù)的特點對取證的影響1.電子證據(jù)對系統(tǒng)的依賴性使得在收集電子證據(jù)時，不能僅收集電子證據(jù)，還需收集與系統(tǒng)穩(wěn)定性及軟件的使用等情況的證明。因為電子證據(jù)的真實程度和能證性很大程度上取決于所以來系統(tǒng)的質量和性能等方面的因素，只有借助于高靈敏度、高性能、高質量的技術設備，才能獲得高度真實和能證性強的電子證據(jù)。如果電子證據(jù)的內容使用質量低劣、性能極差的設備記錄下來的，就不能反映案件事實發(fā)生的全過程，；即使是高質量的設備，如果使用時間時超過了其本身的性能程度也會出現(xiàn)差誤和失真。因此，對電子證據(jù)存在的系統(tǒng)和技術設備的性能及可靠程度，必要時需要系統(tǒng)管理人員、證據(jù)制作人就相關情況作出證明。2電子證據(jù)綜合性的特點，使取證主體需要確定電子證據(jù)到底屬于書證、視聽資料、物證等證據(jù)種類，并依該證據(jù)種類相應的收集要求進行收集。3.電子證據(jù)的脆弱性、壓縮性、擴散性可能導致證據(jù)被篡改、破壞及復制，這就要求對在收集電子證據(jù)時一定要保證收集方法符合證據(jù)可采性的要求。在英美法系國家制定了一些證據(jù)排除規(guī)則來確保被采納證據(jù)的完整性、真實性，如“最佳證據(jù)規(guī)則”、“傳聞證據(jù)規(guī)則”、“鑒證規(guī)則”。我國雖沒有系統(tǒng)的規(guī)定，但也有散見的規(guī)定。有最高人民法院頒布并于2002年4月1日4、電子證據(jù)的可挽救性及隱蔽性，決定了在收集電子證據(jù)的活動要全面、綜合地進行，運用高科技手段檢測是否有隱藏文件及硬盤中是否有被刪除的證據(jù)，或依當事人舉證，可確認或推知文件曾在該存儲介質中存放，但之后又被刪除，則可以對運用相關技術恢復。對于恢復刪除文件的證明力，應大于未被刪除的文件。因電子證據(jù)的這種特點，取證主體在取證時是不應只局限于已發(fā)現(xiàn)和收集的證據(jù)，還要對磁盤中已被刪除但可恢復得文件進行收集，以盡可能地查明案件事實。五、電子數(shù)據(jù)的證據(jù)力和證明力問題（一）電子數(shù)據(jù)的證據(jù)力證據(jù)力是指證據(jù)的合法性。這就要求證據(jù)提取、形成過程依循規(guī)定程序。取證人員在實際工作中應依照規(guī)則實施調查取證，以保證數(shù)字化證據(jù)的證據(jù)力。為了保證電子數(shù)據(jù)的證據(jù)力，應當從以下幾個方面加以保證：（1）電子證據(jù)的原始性。原始性的證明可通過自認方式、證人具結方式、推定方式和鑒定方式。（2）電子數(shù)據(jù)的完整性。完整性是考察電子數(shù)據(jù)證明力的一個特殊指標，完整性有兩層含義：一是電子數(shù)據(jù)本身的完整性；二是電子數(shù)據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的完整性。電子數(shù)據(jù)完整性是指在現(xiàn)場采集獲得的數(shù)據(jù)沒有被篡改，這可通過對數(shù)據(jù)計算完整性校驗碼或者對原始證物封存加以保證。（3）技術手段的科學性。也就是要求在實施電子數(shù)據(jù)勘驗、檢查時使用的軟硬件以及相應的勘驗、檢查流程符合科學原理。要求使用正版軟件，要求取證時使用的軟硬件經(jīng)過科學方法的檢測，也要求勘驗、檢查流程能夠經(jīng)得起現(xiàn)實的考驗。（4）勘驗、檢查人員操作的可再現(xiàn)特性。為了保證數(shù)字化證據(jù)的真實性和完整性，這就要求勘驗、檢查人員對數(shù)字化證據(jù)實施的操作應當是可再現(xiàn)的，也就是應當對勘驗、檢查人員對數(shù)字化證據(jù)的提取、處理、存儲、運輸過程有詳細的審計記錄。（二）電子數(shù)據(jù)的證明力1、合法性又稱有效性或者法律性，即證據(jù)必須是以法手機和查證屬實的事實。只有在整個證據(jù)的保全過程完全符合規(guī)定才能被當成證據(jù)來運用?！峨娮犹釂我?guī)則》中具體到電子證據(jù)的取證案件上提出了三點注意要求：第一，在訴訟前，當事人可請公證機關作出公正文書或申請法院采取訴前證據(jù)保全。取證方式宜察看源代碼并拷貝出所有內容粘貼到字處理軟件中編輯并打印；附件中的內容，應根據(jù)不同的文件格式，盡可能不失真地打印出倆，對聲音文件，可記錄成文字后打印出來并保留原聲音文件便于庭審質證。第二，在訴訟中，當事人可將導出的郵件放在軟盤中提交法庭，經(jīng)對方質證后無異議的，可打印出來經(jīng)雙方簽字后附卷。如對方有異議，應由法庭按現(xiàn)場勘驗方法取證，其筆錄由雙方當場簽字。第三，當事人僅提交打印稿，而原件已從電腦中永久刪除的，除非對方承認或法律認可的權威鑒定機關鑒定地，不得作為定案根據(jù)。原則上，符合法律規(guī)定的證據(jù)形式和按照法定程序收集和認證的證據(jù)均是合法證據(jù)。合法性原則主要在于建立非法電子證據(jù)的排除規(guī)則。根據(jù)學者論述，就電子證據(jù)而言，可以排除的情形至少有以下四種情形：

（1）通過竊錄方式獲得的電子證據(jù)，不予采納；

計算機網(wǎng)絡的安全技術不斷發(fā)展，但與此同時反安全的破解、剌探技術也在發(fā)展，即所謂的“道高一尺，魔高一丈”；加上網(wǎng)絡本身的開放性、自由性特點，使得秘密侵入他人計算機系統(tǒng)盜取、破解數(shù)據(jù)、信息在現(xiàn)實上成為可能。在國外也有一個專門的電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司或調查公司，從事這類業(yè)務。在我國，目前不允許設立私人偵探所或民間證據(jù)調查機構，當事人擅自委托地下網(wǎng)探甚至專業(yè)機構所獲取的電子證據(jù)原則上不宜作為證據(jù)。只能由法院授權機構或具有法律資質的專業(yè)機構獲取的證據(jù)才具有合法性，可為法院采納。

（2）通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子證據(jù)，情節(jié)嚴重的一般不予采納；上述盜取、竊取是通過隱蔽的方式獲取，非法扣押、搜查則主要采公開強制措施，獲取電腦主機、硬盤、磁盤等數(shù)據(jù)載體，甚至扣押電子郵件等其他電子文書（通過網(wǎng)絡服務提供商）。在這方面，公權機關（如公安機關）在實施證據(jù)搜集過程，一定要遵守程序規(guī)定，獲得相應的搜查、扣押令或通知書，方才能實施這些行為，否則即是非法搜查、扣押；對于一般公民或私人機構，則任何一種搜查、扣押行為均可能是違法的。

（3）通過非核證程序得來的電子證據(jù)，不予采納；

電子商務離不開一套安全的計算機程序，具有實施安全命令控制、進行系統(tǒng)備份和恢復、自動進行數(shù)據(jù)檢測和記錄、防止未經(jīng)授權訪問等功能，以保證所收集、復制的信息準確無誤。因此有些國家，如新加坡，授權專門機構對有關程序按照一定標準和步驟進行審核，合格后發(fā)給證書，并建立這樣的假設：凡是通過核證程序得來的電子證據(jù)（主要是計算機輸出），認定其具有合法性，推定其具有真實性和可靠性，賦予其可采性。這是值得借鑒的做法。目前，我國也存在一些認定或許可做法，如信息產(chǎn)業(yè)部對接入公用和專用網(wǎng)使用的電子信設備（含硬件和軟件系統(tǒng)）實行進網(wǎng)許可證制度，會計核算軟件規(guī)定要經(jīng)財政部評審外，但是，這些規(guī)定并沒有同這些系統(tǒng)產(chǎn)生出的數(shù)據(jù)的證據(jù)效力聯(lián)系起來，賦予經(jīng)過認證的硬軟件的數(shù)據(jù)具有可采性。顯然，更高層次的法律規(guī)定（軟硬件安全性標準及其證據(jù)效力的規(guī)定）及其配套的認證機構的建立，已經(jīng)成為發(fā)展電子商務刻不容緩的事情。

（4）通過非法軟件獲取的電子證據(jù)，不予采納。

軟件對于電子證據(jù)的生成、傳遞、存儲各環(huán)節(jié)具有重要意義，它的合法性決定著電子證據(jù)的合法性。非法軟件包括非法制售的軟件和非法錄制的軟件。前者研制過程違反社會公共利益或國家法律，或用于非正當目的的軟件；而后者即指盜版軟件，其直接侵害的主要是人利益，而不是公共利益。由于盜版軟件在現(xiàn)實中有時不宜認定，且它不危害公共利益和安全，因此，盡管它屬非法軟件，但通過非法軟件獲取電子證據(jù)不予采納，主要應針對前一種情形。2、關于關聯(lián)性，又稱相關性和證明性，往往可以從三個方面進行進行審查：第一，所提出的電子證據(jù)欲證明什么樣的待證事實；第二，該事實是否案件中的實質性問題；第三，所提出的電子證據(jù)對解決案件中的爭議問題有多大的實質意義。在訟訴的時候，必須對訴訟事實有關的諸多數(shù)據(jù)進行重組與取舍，從而達到自己的證明目的。3、客觀性，又稱實質性或真實性，即證據(jù)必須是客觀的真實的存在的事實。我國《電子簽名法》第八條審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性做了規(guī)定，認為在審查數(shù)據(jù)電文時，應當考慮以下因素：（一）生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；（二）保持內容完整性方法的可靠性；（三）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；（四）其他相關因素。作為數(shù)據(jù)電文的電子郵件證據(jù)的正文，應當從上述幾個方面來進行審查，歸納起來，即審查信息來源的可靠性和信息的完整性來。作為客觀真實性考察的重要方法——完整性的考察對于電子證據(jù)的采信性的認定在實踐中，顯得尤其重要。所謂完整性是看該證據(jù)所載明的內容是否遭受了非必要的添加或刪減。這種認定肯定不是法官所能做出的，必須要求助與計算機專家。而法官只能做計算機系統(tǒng)的完整性認定，目前世界上基本采用的都是推定的方式，從計算機系統(tǒng)的正常運行，證據(jù)的提出是有利方還是不利方，是否是中立的第三人在正常業(yè)務活動中保存下來的。在推定的時候，各種不一樣的證明在證明力上是有大小差異的，一般認為有不利方保存的電子證據(jù)證明力最大，由中立的第三方保存的次之，有利方的最小。

劉品新教授提出，以下5種情況電子證據(jù)一般可以被認定為真實的：

1、訴訟當事人雙方均認可的電子證據(jù)；當一份關涉雙方利益的證據(jù)被雙方認可的時候，那么即可以認定其是真實的，這時也毋須再有其他旁證證明。電子證據(jù)也是一樣，盡管原告提交了一份電子郵件復制件，但被告認可其內容或確認了同樣內容的郵件，那么其真實性便毋庸置疑了。一般來講，提交法庭的電子證據(jù)往往是不利于對方當事人，如果對方當事人或其代理人未對該證據(jù)提出異議，甚至明確表示認可，則該電子證據(jù)屬于雙方均認可的情況，法庭應予采納。2、由適格證人通過具結方式證明其為真的電子證據(jù)；

3、有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)在數(shù)據(jù)生成、存儲等處理時處于正常狀態(tài)的電子證據(jù)；即有證據(jù)證明電子文書為“原始文本”

電子文書是計算機硬件和軟件的產(chǎn)物，它的準確性很大程度上取決于計算機系統(tǒng)的準確性。對于純粹由計算機生成的電子記錄，只要不出現(xiàn)系統(tǒng)錯誤、軟件問題或未經(jīng)授權的侵入外在因素，則其真實性就有了基本保障；對于人們利用計算機創(chuàng)設（錄入、掃描等）、存儲、傳輸/接受、備份等形成的文書，除了加入創(chuàng)設或錄入人員是否正確輸入因素外，同樣也取決于系統(tǒng)是否正常運行或未經(jīng)授權的侵入等外在因素。

各國基本上建立了根據(jù)計算機系統(tǒng)正常運行來推定電子文書為真的做法。例如加拿大的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條和第5條，新加坡《電子交易法》第18條。但是，推定結論的前提需要證明。通過計算機系統(tǒng)正常運行來推定其生成的電文為真須證明兩個事實：一是證明計算機系統(tǒng)在信息生成、傳遞、存儲等關鍵時刻系統(tǒng)運行正常；二是證明電子文書未遭受未經(jīng)授權的侵入、修改等。而要證明這兩個事實，在理論上和實務上均存在一定難度。一般來說，可以從以下幾個方面著手：

（1）提交證據(jù)表明整個計算機系統(tǒng)（包括網(wǎng)絡）的硬軟件是否經(jīng)過認證或合乎安全標準（這要依法律要求而定）；

（2）證明企業(yè)電子記錄管理符合國家或行業(yè)標準（目前我國尚無這此標準）；

（3）提交所有可能接觸系統(tǒng)人員活動記錄或證明其行為正當性；

（4）由專家檢測計算機系統(tǒng)運行日志及其他記錄，出具鑒定書，證明系統(tǒng)運行正常，未遭受任何外部侵入、攻擊、刪除、修改等行為；

（5）提供其他讓法官相信電子記錄具有完整性或原件性的證據(jù)。

4、附有電子簽名或其他安全程序的電子書證；電子簽名是目前用來解決電子文書安全性（完整性、可認證性、不可否認性）的主要方式。以數(shù)字簽名為例，如果數(shù)字證書持有人是真實的或認證的，那么經(jīng)其簽名的電文也可以認證，且在沒有其他意外因素的情形下，所簽署的電子文書也應當是原始的或完整的（靠加密技術實現(xiàn)）。這也就是說，對于附有電子簽名的電子文書，在沒有相反證據(jù)的情況下，推定其為真實、可靠。同樣，采取具有與電子簽名同樣效果的安全程序的電文也應當具有同樣的結論。

5、有適格電子專家鑒定未遭受修改的電子證據(jù)；

上述第五種情形，除第二種我國尚無對應的制度外（因而無采納余地），其他四種均可以適用我國電子商務訴訟，只是還需要立法或司法實踐確認。

六、電子證據(jù)的收集的一般方法（一）原則1．依法取證原則計算機取證與司法鑒定不僅要保證取證與司法鑒定實體合法，還要保證取證與司法鑒定程序合法。任何證據(jù)的有效性和可采性都取決于證據(jù)的客觀性、與案件事實的關聯(lián)性和取證與司法鑒定活動的合法性，取證與司法鑒定活動的要件構成是指參與取證與司法鑒定活動全過程、決定或影響取證與司法鑒定結果的各個方面或因素，包括取證與司法鑒定的主體、對象、手段和過程四個要素，只有保證取證與司法鑒定“四要素”同時合法，才能保證獲取的證據(jù)合法。1）主體合法取證與司法鑒定主體是案件證據(jù)的主要提交者，隨著在案件中承擔舉證責任的地位不同，取證與司法鑒定主體也會有所不同。我國《民事訴訟法》、《行政訴訟法》對取證主體沒有嚴格的規(guī)定，加之電子證據(jù)與取證與司法鑒定方法的特殊性，因此取證與司法鑒定主體必須具有相應的資格，才能依法完成電子證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保全等取證與司法鑒定活動。電子證據(jù)的取證與司法鑒定主體首先必須具備法定的取證與司法鑒定資格，只有具備合法的調查取證與司法鑒定身份，才能執(zhí)行相應的取證與司法鑒定活動。由于電子證據(jù)的技術特性，取證與司法鑒定人員稍有疏忽都有可能造成重要的數(shù)據(jù)信息丟失的后果。鑒于計算機取證與司法鑒定是一門技術性非常強的交叉科學，要求調查人員具備相當?shù)男畔⒓夹g并不現(xiàn)實，因而調查機關聘請具有法定資格的計算機取證與司法鑒定專家協(xié)助調查取證與司法鑒定是彌補此缺陷的有效方法。如取證與司法鑒定專家通過對獲取電子證據(jù)的困難程度和最終的可能結果的分析，提出獲取該證據(jù)的合理建議，制定相應的計劃、步驟；協(xié)助搜查、扣押電子設備，尋找潛在的電子證據(jù)，從技術的角度確保證據(jù)的真實性和完整性；恢復被刪除的電子證據(jù)并加以分析、鑒別；作為專家證人出庭作證，說明電子證據(jù)收集、分析過程的可靠性，解釋相關技術問題，并接受對方當事人和律師的質詢；對電子證據(jù)的專門技術問題做出鑒定結論；并在整個取證與司法鑒定過程中起到監(jiān)督作用等。因而計算機取證與司法鑒定的主體應該包括合法的調查人員和具有法定資格、“有案在冊”的計算機取證與司法鑒定專家。2）對象合法為保證所有人、權利人的隱私不被侵犯，計算機取證與司法鑒定的對象應該是受攻擊、被入侵、被利用實施犯罪行為的計算機、網(wǎng)絡系統(tǒng)或涉案的電子設備，尤其要注意在檢查計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡環(huán)境、數(shù)碼相機等電子設備中的信息時，只有被懷疑與案件事實有關聯(lián)的信息才能作為被取證調查的對象。此外，為保護與案件無關的人員的權利，還需要確定電子信息存儲的位置、狀態(tài)、方法等作為取證與司法鑒定的對象范圍。此外，調查取證時，電子設備的所有人、權利人應該在場。電子證據(jù)通常存儲在硬盤、光盤等大容量的存儲介質中，必須在海量的數(shù)據(jù)中區(qū)分哪些是與證明案件事實有關聯(lián)的信息，哪些是無關數(shù)據(jù)，哪些是由犯罪者留下的犯罪記錄“痕跡”。對于與案件事實無關的數(shù)據(jù)，不能進行任意地取證，以免侵犯所有人或權利人的隱私權、商業(yè)秘密等合法權益。3）手段合法計算機取證與司法鑒定的手段主要包括取證與司法鑒定人員通過手工直接取證（即物理取證）和通過特制的信息系統(tǒng)（即工具取證）進行取證兩種。物理取證即傳統(tǒng)取證，要求取證人員符合技術操作規(guī)范，工具取證是針對電子證據(jù)的技術特性對物理取證的補充，不僅要符合物理取證的上述條件，取證所使用的工具和程序等必須通過國家有關主管部門的評測。取證與司法鑒定手段非法勢必導致電子證據(jù)的可信度大大降低，因此在計算機取證與司法鑒定過程中不得采取竊錄、非法定位、非法監(jiān)聽、非法搜查、扣押等措施或方式，不得使用未經(jīng)審核驗證合格的程序獲取證據(jù)，不得通過非法軟件驗證電子證據(jù)。取證與司法鑒定活動的每個環(huán)節(jié)都應該遵循的標準程序，采取的手段應該符合法律的要求。4）過程合法取證與司法鑒定過程中，應該遵守相應的取證與司法鑒定活動規(guī)范。在不對原有證物進行任何改動或損害的前提下獲取證據(jù)；證明所獲得的證據(jù)和原有的數(shù)據(jù)是相同的；在不改變數(shù)據(jù)的前提下對其進行分析；采用人證、書證和音像資料等傳統(tǒng)證據(jù)形式驗證電子證據(jù)的合法性；要堅持及時將一些電子信息轉換為書證；要利用傳統(tǒng)的音視頻采集工具對取證與司法鑒定過程進行全程記錄；兩個合法的取證人員同時在場取證等。電子證據(jù)只要存有一絲一毫的懷疑，就必須通過合法的鑒定機構對其進行鑒定，使之轉換為合法的證據(jù)。此外，整個取證與司法鑒定過程必須受到監(jiān)督，以保證取證與司法鑒定過程的合法性。2．無損取證原則證據(jù)材料必須能夠客觀、真實地反映案件事實，才能成為有效地訴訟證據(jù)。我國訴訟法規(guī)定，在提交物證、書證時若提交原件確有困難，可以提交復制品或副本。對于存儲介質中的電子信息，基本上不存在傳統(tǒng)意義上直觀可視的“原件”，目前司法實踐中使用的均是原始存儲介質中電子信息的“克隆”形式。由于電子信息的復制技術不會造成信息內容的損失，同時可以保證信息在存儲介質中的保存位置不變，因此只要復制的內容與生成時原始存儲介質上的內容完全相同，就應視為原件，即電子證據(jù)具有客觀性。電子證據(jù)依賴于一定的環(huán)境而存在，與存儲介質不可分離，對存儲介質、系統(tǒng)環(huán)境的任何操作均可能改變電子信息的屬性，即使打開可疑計算機或電子設備這種基本操作，都會改變設備的系統(tǒng)日志信息，極可能損毀將來需要用以證明案件事實的證據(jù)材料。為了防止由于對涉案設備、系統(tǒng)的操作而損毀某些電子證據(jù)，造成證據(jù)收集的不充分，計算機取證與司法鑒定中不能對涉案設備、系統(tǒng)進行任何修改操作，以維護涉案設備、運行環(huán)境等全部信息的完整狀態(tài)，是保證獲取的電子證據(jù)客觀性的前提和基礎。實施取證與司法鑒定活動，應該始終保證電子證據(jù)的無損狀態(tài)。例如在收集存儲介質中的電子證據(jù)時，應該采用鏡像工具（如Safeback、SnapBack、DatArret等）以字符流鏡像的方式對存儲介質中的所有數(shù)據(jù)信息進行備份，在以后的分析、鑒定等取證與司法鑒定環(huán)節(jié)中只能對備份數(shù)據(jù)進行操作，必要時可將備份的數(shù)據(jù)恢復到原始狀態(tài)，作為分析、鑒定數(shù)據(jù)的原始參考標準，使得分析、鑒定的結果具有可信性，保證電子證據(jù)的客觀性。電子證據(jù)實質是存儲在電磁介質中的電磁信息，受到外界磁場的影響有可能被消磁而損失原始證據(jù)，對于收集到的電子證據(jù)應妥善保管，采取遠離高磁場、高溫環(huán)境，避免靜電、潮濕、灰塵和擠壓等措施，以保證電子證據(jù)的客觀完整狀態(tài)。因此計算機取證與司法鑒定的每個步驟、采取的每個