法律知識研究公安行政權(quán)與偵查權(quán)關(guān)系

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律知識研究公安行政權(quán)與偵查權(quán)關(guān)系目錄：1、法律知識研究公安行政權(quán)與偵查權(quán)關(guān)系2、法律知識研究民事推定與證明責(zé)任之關(guān)系省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法公安行政權(quán)與偵查權(quán)關(guān)系研究【摘要】在中國現(xiàn)行的法律框架下，公安機關(guān)的行政權(quán)與偵查權(quán)被認為是兩種性質(zhì)的權(quán)力，由于權(quán)力性質(zhì)的不同，法律為權(quán)力相對人提供的救濟渠道也相應(yīng)不同。對于公安機關(guān)具體行政行為不服的相對人可以通過行政訴訟尋求救濟，而偵查行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。針對實踐中兩種權(quán)力混行的現(xiàn)象相當普遍，研究者認為應(yīng)當對公安機關(guān)的具體行政行為與偵查行為加以區(qū)別。從實踐看，由于行政權(quán)與偵查權(quán)系一體警察權(quán)的兩面，無論從規(guī)范層面，還是功能層面，二者均難以完全的區(qū)分。因此，更好的選擇應(yīng)當是建立統(tǒng)一的警察職權(quán)行為法體系，從警察權(quán)的整體性角度來認識公安機關(guān)的行政權(quán)與偵查權(quán)，并為二者提供統(tǒng)一的救濟渠道。近年來，中國偵查程序是刑事訴訟法學(xué)研究的主要場域，對中國刑事司法體制改革的關(guān)注也主要集中在如何提高偵查程序的法治化程度。綜觀已有的研究，在宏觀層面上，論者們借用刑事訴訟構(gòu)造(模式)理論，提出了偵查構(gòu)造(模式)的轉(zhuǎn)換。在微觀層面上，則重點針對訊問、強制措施等對犯罪嫌疑人權(quán)利限制程度較高的偵查行為進行了較為全面的研究。但是，無論是宏觀層面，還是微觀層面，當前對偵查程序法治的研究基本是以規(guī)范為參照，[2]而忽視了對偵查實踐中大量存在于刑事訴訟法規(guī)范之外的，事實上具有偵查功能的“行政行為”的關(guān)注。這一忽視，使得我們不由得想起達瑪什卡教授的一段評論，“對于某些富有自由主義氣息的大陸法規(guī)定，要想現(xiàn)實地估量其實踐效果，往往需要進一步探究，調(diào)查活動的主體部分是否已經(jīng)從正式的司法調(diào)查或者檢察官主導(dǎo)的調(diào)查，轉(zhuǎn)化為經(jīng)常性的非正式的行政警察調(diào)查。如果這一轉(zhuǎn)變確有其事，而且有后者負責(zé)收集至關(guān)重要的定罪證據(jù)，那么正式調(diào)查階段設(shè)置的大量程序保障制度，對于被告人也就沒有多少實踐價值了。”左衛(wèi)民與馬靜華對偵查運行機制的實證研究揭示了刑事訴訟法學(xué)研究者的這一忽視。前者在搜查運行機制的實證研究中發(fā)現(xiàn)，在當前中國公安機關(guān)的偵查實踐中，刑事訴訟法上的搜查，無論是有證搜查，還是無證搜查都很少被運用，公安機關(guān)更多的是根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)的授權(quán)，通過人身檢查、場所檢查等方式來達到本應(yīng)通過搜查措施的適用才能實現(xiàn)的目的——查獲犯罪人，或者發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù);116-120后者對偵查到案制度的實證研究發(fā)現(xiàn)，拘留、逮捕、拘傳等刑事訴訟法意義上的偵查到案措施在實踐中很大程度上讓位于警察法上的留置、口頭傳喚等行政法意義上措施。{3}他們的研究共同為我們揭示了偵查實踐中權(quán)力行使復(fù)雜性的一面，因此也為偵查程序法治研究提供了一個新的視角——公安機關(guān)的行政權(quán)與偵查權(quán)的關(guān)系角度。一、主體同一：權(quán)利性質(zhì)識別的現(xiàn)實不能根據(jù)《警察法》第6條之規(guī)定，公安機關(guān)人民警察依法履行預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動的職責(zé)，以此揭示了警察權(quán)的“兩面性”，一面是基于預(yù)防違法犯罪行為并對違法行為進行查處職責(zé)的行政權(quán);另一方面是基于偵查犯罪行為職責(zé)的偵查權(quán)。為了保障職責(zé)的有效履行，除了《警察法》第二章“職權(quán)”的授權(quán)之外，就行政權(quán)而言，《治安管理處罰法》、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》、《公安機關(guān)適用繼續(xù)盤問若干問題規(guī)定》及其他相關(guān)法律法規(guī)還進行了相應(yīng)的規(guī)定，以滿足警察在維護社會公共安全與秩序、防與制止違法犯罪等目的之需要;在偵查權(quán)方面，《刑事訴訟法》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》以及相關(guān)的司法解釋明確了偵查中采取拘留、逮捕、搜查、扣押等強制偵查措施的實體與程序規(guī)范，以滿足警察犯罪偵查之需要。基于授權(quán)法律的區(qū)別，從理論上說，對公安機關(guān)的行政行為與偵查行為的區(qū)別在某種程度上是可行的。對于公安機關(guān)行政行為與偵查行為之間的關(guān)系問題，此前已經(jīng)引起了理論界的一些關(guān)注。綜觀這些研究，不管論述的角度、層次有何差異，但是，在這樣幾個方面基本上形成了共識：[3]第一，行政行為與偵查行為的混用，或者說行政權(quán)與偵查權(quán)的混用不利于公民合法權(quán)利的保障，特別是考慮到偵查行為不屬于行政訴訟的受案范圍，有些公安機關(guān)為規(guī)避人民法院的司法審查，故意將本應(yīng)屬于行政強制措施的具體行政行為解釋為刑事偵查措施，或者故意用刑事強制措施來替代本應(yīng)依法采取的行政強制措施。{4}因此，必須對二者加以嚴格的區(qū)別;第二，認為公安機關(guān)本身同時兼具行政權(quán)與偵查權(quán)，而且偵查行為與行政行為的表現(xiàn)形式大體相似是造成二者混行的重要原因;{5}第三，基于公安機關(guān)行政權(quán)與偵查權(quán)所依據(jù)的法律根據(jù)不同，應(yīng)當，并且也可以對二者加以區(qū)別。具體到如何區(qū)別這種兩種行為時，論者們提出，應(yīng)當根據(jù)公安機關(guān)立案時案件的性質(zhì)、公安機關(guān)人民警察在行為時的主觀動機、行為結(jié)果必然引起的法律程序等方面著手，在必要的時候可以要求公安機關(guān)就其行為是行政行為還是偵查行為承擔(dān)舉證責(zé)任，以證明其行為的性質(zhì)。{6}60這種區(qū)分，盡管在理論上看來完全成立，但是，在實踐中，真的能夠區(qū)別嗎?由于公安機關(guān)具有雙重的職權(quán)身份，既是刑事偵查機關(guān)，又是行政管理機關(guān)，帶來了從行為主體上識別行政行為與偵查行為的困難，從而成為公安機關(guān)行政行為與偵查行為混淆的主要原因。從實踐看，根據(jù)公安部發(fā)布的《公安機關(guān)管轄刑事案件內(nèi)部分工若干問題規(guī)定》的要求，原來公安機關(guān)內(nèi)部偵查權(quán)相對集中行使的模式被打破，除了傳統(tǒng)上一直負責(zé)刑事案件偵查的“刑警隊”繼續(xù)承擔(dān)大部分的刑事案件偵查職責(zé)以外，新設(shè)立的經(jīng)濟犯罪偵查部門(經(jīng)偵隊)、毒品犯罪偵查部門(緝毒隊)將承擔(dān)原來由刑警隊負責(zé)偵查的經(jīng)濟犯罪、毒品犯罪案件，特別需要注意的是，傳統(tǒng)上一直只負責(zé)治安案件查處的治安管理部門(治安隊)開始承擔(dān)96種刑事案件的偵查職責(zé)。[4]從而使得公安機關(guān)傳統(tǒng)上通過公安機關(guān)內(nèi)部職責(zé)分工來界定行政行為與偵查行為的可能大大降低。因此，在筆者看來，要準確地界定公安機關(guān)人民警察的具體行為是一種具體行政行為還是偵查行為只是一種理論上的可能，對于實踐而言，或者是不可能，或者是識別的成本太高。更好的選擇或許應(yīng)該是不加區(qū)別，因為二者原本就是一種權(quán)力——警察權(quán)的一體兩面。二、功能期待：偵查權(quán)對行政權(quán)的依賴(一)事實的層面理論上而言，偵查應(yīng)是一種“回應(yīng)型”行動，即只有在特定的犯罪行為發(fā)生之后，公安機關(guān)才有可能針對該犯罪案件啟動偵查行為，并呈現(xiàn)出“犯罪—立案—偵查—破案”的理想模式。但是，即使是在這一理想模式之下，破案也未必就是偵查行為的結(jié)果，實踐中常有針對特定案件的偵查行為并不能實現(xiàn)破案的目標，而針對非特定個人的治安行政管理行為卻為公安機關(guān)帶來破案結(jié)果的情形發(fā)生。正是基于對這一規(guī)律的認識，以“刑嫌調(diào)控”、[5]“陣地控制”[6]為主要內(nèi)容的偵查基礎(chǔ)工作受到了各級公安機關(guān)的高度重視，[7]并在偵查破案中發(fā)揮了重要的作用，例如，遼寧鞍山市公安局2000年通過“刑嫌調(diào)控”破案數(shù)占總數(shù)的32.4%，該市所屬的立山公安分局2000年1-8月通過“陣地控制”搜集犯罪線索421件、從中破獲刑事案件143件、打擊處理涉案犯罪嫌疑人76名。{7}此外，類似于“專項行動”、“外來人口清查”、“出租屋清查”、“特種行業(yè)清查”等行動在很大程度上同樣既包含著偵查破案的主觀目的，也確實為公安機關(guān)帶來了這樣的結(jié)果。相對于以特定的犯罪案件為目標的“回應(yīng)型”偵查而言，以獲取犯罪情報信息為目標的“刑嫌調(diào)控”、“陣地控制”等偵查基礎(chǔ)工作通常都是以不特定的可能案件為對象，在某種意義上可以稱之為“主動型”偵查，與犯罪個案之間并無確定的聯(lián)系，因此有別于“犯罪—立案—偵查—破案”的理想運作模式。如果說“回應(yīng)型”偵查模式下的偵查行為通常都能夠從《刑事訴訟法》上找到法律根據(jù)的話，那么，“主動型”偵查由于缺乏具體的個案對象而無法啟動刑事訴訟程序，因此，“刑嫌調(diào)控”、“陣地控制”等更多的是依據(jù)相關(guān)的行政法律法規(guī)，以及公安機關(guān)的一些內(nèi)部操作規(guī)則來進行，其權(quán)力根據(jù)與行為性質(zhì)則更多的應(yīng)歸于行政權(quán)或行政行為，而非偵查權(quán)或偵查行為。但確確實實的是，這些行政行為對于偵查目標的實現(xiàn)而言，其重要意義不容忽視。筆者認為，任何試圖將公安機關(guān)行政權(quán)(以及行政行為)與偵查權(quán)(以及偵查行為)完全分開的主張都是對公安工作實踐規(guī)律無視的一種表現(xiàn)。實踐經(jīng)驗告訴我們，即使是在法定層面上實行行政警察與司法警察分開的國家，他們也不得不面對與我們同樣的現(xiàn)實。例如，根據(jù)《日本警察職務(wù)執(zhí)行法》第2條規(guī)定，警察官依據(jù)異常活動及其他周圍情況，對于合理判斷進行某種犯罪者，或者有相當充足的理由懷疑企圖犯罪者，或者已查知企圖犯罪者，可以使其停止犯罪活動，進行質(zhì)問(即“職務(wù)質(zhì)問”);如認為當場進行前款質(zhì)問，對本人不利，或妨礙交通時，為了質(zhì)問，可以要求該人同行至附近的警察署、派出所或駐在所(即“任意同行”)。但是，對于前兩未規(guī)定的人員，只要未依據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，則不得限制其人身自由，或違反其意志，將其帶至警察署、派出所或駐在所，或者強迫問答。{8}但是，在實踐中，如警察在履行職務(wù)質(zhì)問時發(fā)現(xiàn)質(zhì)問對象有犯罪行為，或發(fā)現(xiàn)其所持物品為犯罪贓物或犯罪工具時，警察即可著手采取犯罪偵查手段，如對質(zhì)問對象進行緊急逮捕，或?qū)ζ渌治锲愤M行扣押，然而，此時警察權(quán)啟動的理由都只能是基于行政權(quán)的目的，而非基于犯罪偵查權(quán)能的促進，但其結(jié)果卻是完成了犯罪偵查權(quán)所需要達到的目的。而該法第5條同樣明確規(guī)定，警察為預(yù)防犯罪，在犯罪即將發(fā)生時，可以對關(guān)系人行使必要之警告，如果該行為有對他人之生命、身體造成危險，或?qū)ω敭a(chǎn)有造成重大損害之威脅而情況緊急時，警察可以采取措施制止該行為。然而，在犯罪正在進行時，警察卻只能采取程序相對復(fù)雜的偵查措施以對該犯罪行為進行干預(yù)。對此，日本學(xué)者也認為如果對現(xiàn)行的犯罪行為不采取即時的干預(yù)措施，即便是類似扒竊之類的小案件，如果放任該犯罪達到既遂也實為不妥。此時從犯罪制止、國民財產(chǎn)保護的觀點來看，即使采取以行政權(quán)為根據(jù)的警察行為亦無可非議?；蛘哒f，在存有行政警察目的且具備其要件時，縱令警察內(nèi)心之目的是犯罪偵查，卻借助行政警察職權(quán)行為，也應(yīng)當認為其行為是合法的。{9}(二)規(guī)范的層面?zhèn)刹閷π姓袨楣δ艿钠诖?，既有偵查實踐本身并不具備必然的獨立性，在事實上必須依賴于公安機關(guān)的日常管理工作，以獲得偵查線索、發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、收集犯罪證據(jù)的原因，也有中國現(xiàn)行法律框架本身存在的缺陷，不能滿足偵查實踐對于法律授權(quán)需要的原因，即規(guī)范層面的原因。1.偵查立案程序?qū)е碌闹贫刃哉系K。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，立案是中國刑事訴訟程序的第一階段，“只有正式立案后，刑事訴訟的程序才正式啟動，才可以進行后續(xù)的訴訟程序?！眥10}盡管主流的刑事訴訟法學(xué)教科書從多方面論證了刑事訴訟立案制度的優(yōu)點，[8]但是，其對偵查實踐的順暢運作所形成的制度性障礙卻是個不爭的事實。從實踐看，現(xiàn)行刑事訴訟立案制度只適用于“主動型”偵查模式的運作，而面對現(xiàn)實中大量的現(xiàn)行犯案件時，該制度既無益于效率，亦有損于刑事訴訟程序的合法性。面對這一窘境，主流的刑事訴訟法學(xué)教科書一方面承認，在實踐中，特別是在一些緊急情形下，存在尚未履行立案手續(xù)，但某些刑事訴訟活動已經(jīng)進行的情況，但是，另一方面，又拒絕承認這些活動的刑事訴訟性質(zhì)，認為，“就法律程序而言，這些活動還不能稱為正式的偵查”，而是“從刑事司法的本質(zhì)看，仍然屬于法定機關(guān)的法定人員開展的專門調(diào)查活動和采取的強制性措施”。那么，公安機關(guān)進行這些活動的法律根據(jù)何在?與英、美、法等國實行的“違警罪”、“輕罪”、“重罪”一體化追訴體制不同，我國實行的是“違法”/“犯罪”的二元化追訴體制。在一體化追訴體制之下，無論是“違警罪”、“輕罪”、“重罪”在法律性質(zhì)上都被認為是犯罪，并且都通過刑事司法體制進行追訴，程序的差異更多在于繁簡不同。而在我國的二元化追訴體制之下，“違法”與“犯罪”分別通過行政程序和刑事司法程序追訴，程序的差異不僅在于繁簡，而在于其本身的性質(zhì)。因此，從規(guī)范的層面看，公安機關(guān)必須在發(fā)現(xiàn)案件的最初階段確定案件的性質(zhì)是“違法”還是“犯罪”，然后再決定進一步采取的調(diào)查手段與方式。如果認為是“犯罪”(刑事案件)的，即根據(jù)《刑事訴訟法》進行立案，而后展開偵查，如果認為是“違(治安管理處罰)法”(治安案件)的，即根據(jù)《治安管理處罰法》第四章第一節(jié)的規(guī)定進行調(diào)查。但是，從事實層面看，無論是對“違法”行為的調(diào)查，還是對“犯罪”行為的偵查，行為主體都是公安機關(guān)，而且很多時候在行為的表現(xiàn)樣態(tài)，以及對調(diào)查對象的權(quán)利約制上差異并不明顯，從而為公安機關(guān)在偵查實踐中面對緊急情形時，通過權(quán)力挪用，以行政法上的授權(quán)行為，來達到刑事訴訟法的目的。2.強制性措施的制度性缺陷?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》在強制性措施方面的立法理想化色彩顯得較為濃厚，很大程度上忽視了偵查實踐中面對緊急情形等復(fù)雜情況的需要。以拘留為例，根據(jù)《刑事訴訟法》第61條的規(guī)定，拘留為一種適用于緊急情形下的偵查到案措施，其所適用的情形包括現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，強調(diào)的是適用情境的緊急性。然而，根據(jù)本法第63條的規(guī)定，公安機關(guān)拘留人的時候必須出示《拘留證》。從實踐情形看，《拘留證》的審批與簽發(fā)需要一個“三級審批”的過程，這一制度設(shè)計與拘留措施本來的功能之間形成了嚴重的矛盾。因此，公安部只能無奈地在《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第106條第2款規(guī)定，因情況緊急來不及辦理拘留手續(xù)的，應(yīng)當在將犯罪嫌疑人帶至公安機關(guān)后立即辦理法律手續(xù)，從而突破了《刑事訴訟法》第63條關(guān)于要求拘留人時必須出示拘留證的規(guī)定精神。盡管公安部用的是“帶至”一詞，但是，常識告訴我們，如果沒有采取強制性手段的話，是無法將犯罪行為人“帶至”公安機關(guān)的，而只能是“押至”，但是，“押至”公安機關(guān)的法律根據(jù)何在?顯然公安機關(guān)無法從刑事訴訟法上找到根據(jù)，而只能從《警察法》等相關(guān)的行政法律法規(guī)中去尋求。于是，拘留作為刑事訴訟法意義上的法定到案措施在實踐中基本上沒有適用空間，公安機關(guān)為了尋求偵查程序形式上的合法性，不得不大量使用“繼續(xù)盤問”(留置)、“傳喚”、“抓捕”等措施來彌補刑事訴訟法上的強制性措施存在的制度性缺陷?！缎淌略V訟法》在到案措施規(guī)定方面的缺陷還直接影響了搜查措施的適用，根據(jù)《刑事訴訟法》第111條第2款的規(guī)定，公安機關(guān)在執(zhí)行拘留、逮捕過程中，遇有緊急情形時可以不需要搜查證進行搜查。如果不考慮《刑事訴訟法》在拘留、逮捕措施規(guī)定中的缺陷，無證搜查的規(guī)定還是合理的，是可以滿足偵查機關(guān)的實踐需要的。但是，因為在現(xiàn)行《刑事訴訟法》下，拘留、逮捕適用的“有證化”要求，使得拘留、逮捕本身在面對緊急情形時即失去了適用空間，因此，在很大程度上也就意味著無證搜查所適用的前提“執(zhí)行拘留、逮捕”不復(fù)存在，并最終大大削弱了無證搜查適用的可能。而根據(jù)《人民警察法》第9條規(guī)定，公安機關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當場盤問、檢查，除此之外，法律并未對根據(jù)《人民警察法》實施的檢查附加任何其他的程序性要求。因此，相比較而言，檢查在適用程序方面的便捷優(yōu)勢不言而喻。但是，無論是《刑事訴訟法》、《警察法》還是其他相關(guān)的法律法規(guī)對于搜查與檢查在行為表現(xiàn)的樣態(tài)、對公民權(quán)利的侵入程度等方面應(yīng)有何區(qū)別并未作任何的規(guī)定，而從效果看，檢查與搜查并無實質(zhì)性的差異。三、權(quán)力一體：現(xiàn)實主義的取向為了對公安機關(guān)的行政權(quán)與偵查權(quán)加以區(qū)分，近年來，理論界關(guān)于我國偵查權(quán)屬性究竟是行政權(quán)還是司法權(quán)的爭議顯得頗為熱鬧。主張偵查權(quán)為“行政權(quán)”者認為，偵查權(quán)由于其主動性、積極性、直接命令性、非獨立性特征，而在本質(zhì)上有別于司法權(quán)的被動性、消極性、監(jiān)督指導(dǎo)性、獨立性而當屬于行政權(quán)的范疇。主張“司法權(quán)”者則認為，偵查權(quán)與后續(xù)的各司法程序之間具有不可分性，沒有起訴、審判的可能性存在，偵查就不再成為偵查;偵查調(diào)查同樣是一種判斷;偵查活動因犯罪的存在而啟動，符合司法權(quán)的“被動性”特點;偵查也應(yīng)當具有“中立性”，因此，偵查權(quán)應(yīng)當屬于司法權(quán)的范疇，從而區(qū)別于公安機關(guān)的治安管理權(quán)，即行政權(quán)。筆者無意介入這一爭論，但必須表明本文的立場，即，如果我們在邏輯上承認偵查權(quán)系警察權(quán)的組成部分，那么，就必須承認偵查權(quán)系行政權(quán)的本質(zhì)屬性。從現(xiàn)行《刑事訴訟法》關(guān)于訴訟程序的設(shè)計來分析，理論上立案作為程序啟動的開端，可以將一切不構(gòu)成犯罪的案件排除在刑事訴訟程序之外。與此同時，也就意味著排除了公安機關(guān)在立案之前采取一切偵查行為的可能，這一點已經(jīng)成為共識。但是，由此帶來的弊端也引起了理論界的重視，特別是，從證據(jù)法的角度來看，理論上認為在刑事訴訟程序啟動之前所獲得的一切證據(jù)均不符合刑事證據(jù)合法性的形式要件要求，因此不具備證據(jù)能力。但是，從實踐來看，正如前文所分析的那樣，一方面公安機關(guān)的一些行政行為，特別是行政調(diào)查行為在事實上具有“準偵查”，或者“輔助偵查”的功能;另一方面，在現(xiàn)行刑事訴訟法律結(jié)構(gòu)下，相關(guān)的行政法律法規(guī)具有彌補前者不足的規(guī)范功能，這兩點都是我們不能否認的事實。既然公安機關(guān)的行政行為與偵查行為的權(quán)力根據(jù)屬性一致，而且行使主體同一，識別的難度太大，那么，從現(xiàn)實主義的角度出發(fā)，筆者認為，最佳的選擇或許是承認公安機關(guān)行政權(quán)與偵查權(quán)的一體性，并基于此來構(gòu)建一個合理的權(quán)力行使機制，并為權(quán)力行使的相對人提供一條完善的救濟渠道。(一)權(quán)力一體的兩種規(guī)范模式1.警察法與刑事訴訟法雙重規(guī)范模式。這一模式以德國為代表。德國法制對于警察的活動，理論與立法上區(qū)分為二，其一是“防止危害”，其二為“犯行追緝”，前者受警察法規(guī)范，后者受刑事訴訟法規(guī)范。然而對于警察職權(quán)的行使而言，二者通常難以分割，德國政府不得不擴充警察在警察法上的權(quán)限，授予警察“犯行的預(yù)先抗制”之權(quán)，并通過1986年的《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標準草案》增列“資料收集”一節(jié)，將身份查證等傳統(tǒng)的“行政調(diào)查手段”擴充至“刑事調(diào)查手段”，對集體盤查、管制站設(shè)立，以及鑒定措施等，不僅在警察法上而且在刑事訴訟法上進行重復(fù)規(guī)定，從而極大地便利了警察職權(quán)的行使。{13}2.警察與刑事證據(jù)法統(tǒng)一規(guī)范模式。這一模式的典型以英國為代表，針對英國警察執(zhí)法中的混亂，英國政府在1977年成立了“皇家刑事訴訟委員會”，著手相關(guān)法律法規(guī)的修訂，并在1984年完成了《警察與刑事證據(jù)法》。以警察盤查為例，該法的第一編對警察盤查權(quán)的行使從實體和程序要件方面進行了統(tǒng)一的規(guī)范，使英國警察盤查權(quán)的行使在較大范圍內(nèi)得到了統(tǒng)一。1997年英國政府頒布了《1984年警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行守則》，在守則A中進一步詳細地明確了警察盤查權(quán)行使的實體和程序要件，從而做好了警察行政權(quán)與偵查權(quán)交叉行使過程中的法律規(guī)范統(tǒng)一問題。在我國現(xiàn)行的法律框架下，由于公安機關(guān)的行政權(quán)、偵查權(quán)分別由相關(guān)的行政法律法規(guī)與刑事訴訟法律加以規(guī)范，二者之間涇渭分明。盡管《警察法》在第2章“職權(quán)”一章中對公安機關(guān)警察在偵查中的職權(quán)進行了規(guī)定，但由于其作為一種組織法的整體面相，使得相關(guān)規(guī)定除了對《刑事訴訟法》已有的規(guī)定進行重復(fù)外，并不能進行《刑事訴訟法》之外的授權(quán)。特別在2004年7月發(fā)布的《公安機關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》的第9條第(六)項中明確，對于已經(jīng)立為刑事案件的犯罪嫌疑人不得適用繼續(xù)盤問，從而很大程度上排除了公安機關(guān)通過適用繼續(xù)盤問，以彌補《刑事訴訟法》中未設(shè)立無證到案措施而無法應(yīng)對偵查中的緊急情形的可能。而《刑事訴訟法》對于公安機關(guān)偵查中的行政行為，包括公安機關(guān)人民警察在履行行政職責(zé)的過程中所獲得的犯罪嫌疑人供述及其他證據(jù)在刑事訴訟法上的效力等并無任何規(guī)定。因此，筆者認為，要解決公安機關(guān)行政權(quán)與偵查權(quán)一體化的問題，從近期來看，理想而且可行的選擇是在即將修改的刑事訴訟法中借鑒德國的雙重規(guī)范模式，在刑事訴訟法中明確公安機關(guān)通過行政行為所獲得的證據(jù)在刑事訴訟程序中的合法性。從長期來看，應(yīng)當借鑒英國的統(tǒng)一規(guī)范模式，通過一部統(tǒng)一的警察職權(quán)行為法，對公安機關(guān)的行政行為與偵查行為進行統(tǒng)一的規(guī)范與授權(quán)。而且，統(tǒng)一規(guī)范的模式可以通過將現(xiàn)行《警察法》中關(guān)于警察職權(quán)的規(guī)定、《治安管理處罰法》中關(guān)于違反治安管理行為的調(diào)查、決定、執(zhí)行等處罰程序一起剝離后統(tǒng)一規(guī)定在警察職權(quán)行為法中，從而還《警察法》以“組織法”的單純目的，并將《治安管理處罰法》改造成與《刑法》相對應(yīng)的《治安管理法》(輕罪法)。(二)基于權(quán)力一體的兩種權(quán)利救濟模式公安機關(guān)的偵查權(quán)與行政權(quán)一體之后，其行政行為與偵查行為的識別價值降低，同時，其識別難度也相應(yīng)降低。簡單地說，在權(quán)力一體之后，公安機關(guān)的行為性質(zhì)可以根據(jù)其系屬的對象來最終確定，即如果該行為的后續(xù)行為系屬于刑事案件，則可以認定該行為為偵查行為，反之則為行政行為。由于公安機關(guān)的行政行為已經(jīng)屬于行政訴訟的受案范圍，因此本文不討論針對行政行為的權(quán)利救濟問題，下面主要討論在權(quán)力一體之后的針對偵查行為所涉及的權(quán)利救濟問題。主張應(yīng)該對公安機關(guān)行政行為與偵查行為加以明確界定者非常重要的理由之一，在于現(xiàn)行《行政訴訟法》將公安機關(guān)的偵查行為排除在行政訴訟的受案范圍之外。{14}如果確認偵查權(quán)的行政權(quán)屬性，似乎意味著即可將偵查行為納入行政訴訟的受案范圍之內(nèi)，從而為相對人提供更好的權(quán)利救濟。馬懷德即認為，“法院有權(quán)全部受理原告對公安機關(guān)包括違法司法行為在內(nèi)的所有職權(quán)行使行為提起的訴訟”，{15}對此筆者亦表認同。但對于其“經(jīng)審查如被告提供的證據(jù)足以證明該行為屬于依照刑事訴訟法采取的司法行為，那么法院可以采取駁回原告起訴的方式結(jié)案”{16}的觀點，筆者認為應(yīng)當區(qū)別情形，分別論述。筆者認為，如果說偵查行為不具有行政可訴性，其理由也不在于偵查行為系一種司法行為，而在于一個合理的刑事訴訟程序本身即具有一套權(quán)利救濟體系，如果公民的權(quán)利能夠通過刑事訴訟程序得到救濟，那么也就沒有必要通過行政訴訟。但問題是：第一，現(xiàn)實中通常存在著一些并不完整的刑事訴訟程序，即并非所有立案偵查的案件都能夠最終偵查終結(jié)、經(jīng)檢察院審查起訴后，移送法院審判，那么，在非完整的刑事訴訟程序中公民的權(quán)利即無法通過刑事訴訟程序來獲得救濟;第二，即使是完整的刑事訴訟程序，其權(quán)利救濟也只針對于案件的被告人，而無法針對被告之外的其他公民(以下簡稱“第三人”)提供必要的權(quán)利救濟;第三，更重要的是，中國的刑事訴訟程序并非一個理想的訴訟程序，針對公民，無論是犯罪嫌疑人、被告人還是其他第三人的權(quán)利救濟途徑非常有限。1.第三人的權(quán)利救濟。因為偵查行為不僅會對犯罪嫌疑人的權(quán)利造成侵害，同樣對第三人的權(quán)利也存在威脅。但對于第三人而言，他不可能通過刑事訴訟程序本身來獲得權(quán)利救濟，因此，法律應(yīng)當賦予第三人通過行政訴訟來尋求救濟的途徑。同時，為了在公民個人權(quán)利與公共利益之間保持適度的平衡，筆者認為，第三人提起行政訴訟的時機應(yīng)當作適當?shù)南拗?，如可以?guī)定在偵查終結(jié)，案件移送檢察院審查起訴之后向法院提起行政訴訟，從而避免妨礙偵查。對于那些疑難復(fù)雜，在短時期內(nèi)無法偵查終結(jié)的案件，第三人可以自侵犯其權(quán)益的偵查行為作出一段時間(如6個月)之后向法院提起行政訴訟。2.犯罪嫌疑人的權(quán)利救濟。在理想的刑事訴訟程序中，犯罪嫌疑人的權(quán)利可以通過刑事訴訟程序本身的設(shè)置，如非法證據(jù)排除等程序性制裁機制來獲得救濟。但是，這一機制的前提是存在一個完整的刑事訴訟程序，而在一個非完整的刑事訴訟程序中，刑事訴訟的程序性救濟即無法發(fā)揮其功能。從現(xiàn)行《刑事訴訟法》的框架結(jié)構(gòu)上看，很多程序設(shè)計都是以一個理想的、順利的、完整的刑事訴訟過程為調(diào)整對象。例如，《刑事訴訟法》第129條在規(guī)定偵查終結(jié)的條件時，即要求做到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”。當然，從理想狀態(tài)而言，也只有如此才能終結(jié)偵查程序，但是，立法者就沒有考慮過，由于人類認識能力上的局限性，有些案件永遠無法達到其所設(shè)定的偵查終結(jié)條件。盡管從理論上說，如果“事實不清，證據(jù)不足”，偵查機關(guān)就必須繼續(xù)偵查，但是，事實上，我們不得不承認有些案件可能永遠就無法查清。由于達不到法定的偵查終結(jié)條件，偵查機關(guān)既無法通過撤銷案件，也無法通過將案件移送檢察院審查起訴，由檢察院作出不起訴決定，或者通過檢察院向人民法院起訴，由法院作出無罪判決來實現(xiàn)對犯罪嫌疑人的權(quán)利救濟。因此，筆者認為，對于非完整程序中的犯罪嫌疑人，在一定的期限屆滿(如自其被正式確定為犯罪嫌疑人之后24個月后)，亦應(yīng)當賦予其通過行政訴訟程序?qū)で缶葷臋?quán)利。四、結(jié)語針對中國公安機關(guān)行政權(quán)與偵查權(quán)混行，警察權(quán)的“壟斷性、廣泛性、重大性”對公民自由和權(quán)利的嚴重威脅，有學(xué)者指出，隨著刑事法治的發(fā)展，應(yīng)當通過分權(quán)的途徑對警察權(quán)進行限縮。具體而言，可以借鑒日本等國行政警察與司法警察分立的模式，將警察和行政職權(quán)與刑事職權(quán)(偵查)交由不同的警察機關(guān)行使。但是，筆者在此必須提醒的是，行政警察與司法警察分立模式的實踐效果并沒有想象中的理想，二者分立并不一定就能夠很好地勘定行政行為與偵查行為的邊界。其實，行政與司法僅在一線之隔，警察權(quán)力的兩面性并非是中國法治之特有的難題，無論是在檢察官主導(dǎo)偵查權(quán)的大陸法系國家，還是警察主導(dǎo)偵查權(quán)的英美法系國家里，各國的警察都是事實上的犯罪預(yù)防與偵查的主導(dǎo)力量。因為犯罪預(yù)防與犯罪偵查之間在現(xiàn)實中的密切關(guān)聯(lián)，使得他們也都在某種程度上面臨著由權(quán)力的兩面性所帶來的混亂?！巴粋€警察人員，經(jīng)常是既需執(zhí)行行政警察的任務(wù)，又要負責(zé)司法警察的職責(zé)，假借行政警察的職權(quán)，去執(zhí)行司法警察的任務(wù)，或者是假借司法警察的職權(quán)來實現(xiàn)行政警察的目的之現(xiàn)象同樣為人所詬病”。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法民事推定與證明責(zé)任之關(guān)系研究胡戀梅隨著我國民事訴訟中追求“客觀真實”的訴訟觀念的轉(zhuǎn)變以及證明責(zé)任理論引入我國立法，民事推定制度在我國也逐漸有了生存空間。實踐中法官也越來越經(jīng)常用到推定來解決缺乏證據(jù)支持的真?zhèn)尾幻靼讣⒎ǖ臏蠹葻o法滿足司法實踐的需求，也會為推定適用的局限性增加變數(shù)。鑒于推定的概念、分類及性質(zhì)在不同國家存在不同說法，國內(nèi)學(xué)者將之沿用過來也引發(fā)了圍繞推定制度而形成的眾說紛紜的局面。尤其是推定與證明責(zé)任的關(guān)系這一問題，所涉及的命題有：推定的適用與證明責(zé)任理論的聯(lián)系;不同的推定會產(chǎn)生不同的法律效果;推定與證明責(zé)任的關(guān)系對我國民事推定制度立法體例的影響;推定的適用如何體現(xiàn)公平;等等。依筆者之見，理清了推定與證明責(zé)任的關(guān)系，關(guān)于推定制度的很多問題便能迎刃而解了。一推定與證明責(zé)任之關(guān)系研究的前提其一，推定主要包括法律推定與事實推定，任何推定均應(yīng)允許反駁。將法律推定細分為不可反駁的法律推定與可反駁的法律推定是英美法上的做法。然而，推定既然是依據(jù)事務(wù)常態(tài)聯(lián)系進行推理而得出的結(jié)論，對于推定事實也必然允許反駁。例如學(xué)界很多人將“互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如果不能確定死亡先后時間的，推定為沒有繼承人的人先死亡”這一規(guī)定視為不可反駁的推定，但是條文也明確規(guī)定了是在沒有相反證據(jù)予以證明的情況下才作該推定，因此它仍然是一個可以反駁的推定。所以，不可反駁的推定并沒有多少存在的空間。有意義的地方在于，只要享受推定利益的一方當事人對前提事實予以證明后，該法律推定即解除了雙方當事人對于推定事實的證明責(zé)任。因此，“一般認為不可反駁的推定沒有證明或者證明責(zé)任后果，它事實上就是直接導(dǎo)致實體法律后果的規(guī)范?！盵1]尤其是一些沒有前提事實而由立法者直接規(guī)定的推定，當事人無法舉證證明，法官也無從獲取心證，因而直接將之歸類于法律規(guī)則也并不為過。其二，彌補證明責(zé)任理論的不足是適用推定的深層原因。適用證明責(zé)任做出判決在某種意義上是事實審理者在案件主要事實真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗滤龀龅臒o奈選擇。若主張適用推定一方有相關(guān)間接證據(jù)支持基礎(chǔ)事實的成立，且法官運用經(jīng)驗法則推定出待證事實也能達到民事訴訟的證明標準時，推定的運用顯然比適用證明責(zé)任做出判決更具科學(xué)性。尤其是，在負有證明責(zé)任的當事人因結(jié)構(gòu)性的舉證困難，如相對一方掌握有更專業(yè)的相關(guān)知識或持有直接證據(jù)等時，就會出現(xiàn)由他承擔(dān)因證明責(zé)任而帶來的不利益而有失公平的情況。立法和司法均認識到了這一點，或是通過規(guī)定法律推定直接克服了真?zhèn)尾幻?，如繼承關(guān)系案件中死亡順序的規(guī)定;或是為緩解某些證明上的困難而賦予法官進行事實推定的裁量權(quán)，避免訴訟陷入僵局;或是規(guī)定如過錯推定、拒證妨礙推定等倒置或轉(zhuǎn)移部分證明責(zé)任從而實現(xiàn)當事人之間責(zé)任的公平分配。至于運用事實推定時如何調(diào)整當事人的證明責(zé)任，尤其是在欠缺法律規(guī)定但又顯失公平的情況下，則必須由法官根據(jù)具體案情，依誠信原則和平等原則做出判斷。因此，從實現(xiàn)程序正義和訴訟公平的角度出發(fā)，推定可謂是修正一般證明責(zé)任理論之不足的法律技術(shù)。二法律推定與證明責(zé)任關(guān)系的重新定位依據(jù)證明責(zé)任理論，在民事訴訟中，證明責(zé)任是由案件的性質(zhì)決定的。當案件的性質(zhì)確定之后，證明責(zé)任即被確定，在具體的訴訟中，證明責(zé)任是不可轉(zhuǎn)移的。在訴訟中轉(zhuǎn)移的應(yīng)當是提出證據(jù)的責(zé)任。但是從推定的效果來看，推定似乎有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的功能，而且證明責(zé)任似乎可以因適用推定而獲得免除，這是否與證明責(zé)任分配的理論相違背呢?(一)法律推定影響證明責(zé)任分配的過程分析1.主張基礎(chǔ)事實與提出證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移。欲利用推定效果的一方當事人主張推定的基礎(chǔ)事實后，對該基礎(chǔ)事實的證明是一個獨立的證明主題，與在無推定適用場合下對事實的證明一樣。當法官對基礎(chǔ)事實的心證達到蓋然性程度之后，主張推定事實一方當事人的證明責(zé)任即告完成，提證責(zé)任隨即轉(zhuǎn)移至對方當事人。因為推定事實必定是有利于一方而不利于另一方當事人的，所以對方當事人為使自己免受不利實體利益必須提出相反的證據(jù)反駁基礎(chǔ)事實或者推定事實?？梢?，推定法則僅免除了于其有利的一方當事人對推定事實的證明責(zé)任，而沒有免除他對基礎(chǔ)事實的證明責(zé)任。當然，并不是因為適用了法律推定才使得提出證據(jù)責(zé)任在當事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。在民事案件中，提供證據(jù)責(zé)任可以在雙方當事人間無數(shù)次的轉(zhuǎn)換，這可以被看作是各方當事人都要承擔(dān)的以證據(jù)推進訴訟程序的責(zé)任。不同的是，法律推定改變了主張推定一方當事人的證明主題，從而影響到提出證據(jù)責(zé)任的內(nèi)容。至于相對一方當事人在反駁時，既可以針對基礎(chǔ)事實，也可以針對推定事實來提出反面證明。2.適用法律推定與結(jié)果意義上的證明責(zé)任之重新分配。這里我們可以將該責(zé)任稱為心證責(zé)任或者說服責(zé)任。按照法律推定的要求，主張推定事實一方當事人只需完成對推定的前提條件即基礎(chǔ)事實的證明，在無相反證據(jù)證明的情形下，法官會直接適用法律推定將其作為判決的根據(jù)。也就是說“不是法官從推定的原始事實中得出被推定的事實的結(jié)論，而是法律這么做的，”“如果法官根據(jù)法律推定考慮被推定的事實，涉及的不是對事實的確認，而是法律的適用?！盵2]即，法官不得做出與法律規(guī)定不同的推定。因而，法律推定實質(zhì)上直接將證明推定事實不存在的證明責(zé)任分配給了相對一方當事人，并且相對一方當事人通過反面的證明來對推定事實予以反駁不是反證，而是本證?！胺醋C主要是提供證據(jù)的責(zé)任，提出證據(jù)使法官的心證動搖，事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)反證即獲得成功。本證既包括提出證據(jù)的責(zé)任，也包括說服法官的心證責(zé)任，必須使法官對待證事實達到蓋然性的心證程度，本證才取得成功?！盵3]因此，受不利推定一方當事人對于推定事實不存在的反駁要達至法官獲得內(nèi)心確信即蓋然性心證程度才算成功，而針對基礎(chǔ)事實提出的反面證明只需陷其于真?zhèn)尾幻骷纯?。但是，在言詞辯論終結(jié)時，如果就推定事實存在與否仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的話，應(yīng)確認推定事實的存在。這既是依據(jù)推定法則也是依據(jù)證明責(zé)任規(guī)則做出的認定。從這個意義上講，法律推定或多或少“修改”了一般的證明責(zé)任規(guī)則，使雙方當事人的證明責(zé)任分配在訴訟效率、政策導(dǎo)向的比重增加的背景下更趨合理化。(二)法律推定的實質(zhì)-證明責(zé)任規(guī)則從上述分析中可以得出結(jié)論：法律推定具有證明責(zé)任規(guī)范的性質(zhì)，轉(zhuǎn)換證明責(zé)任是法律推定的潛臺詞，在對推定事實的證明意義上法律推定將產(chǎn)生證明責(zé)任倒置的效果。法律推定的確對一般證明責(zé)任規(guī)則進行了修正，但由于“立法者只在極少數(shù)情況下并且有特別目的時，才規(guī)定法律推定”[4]，因而這種修正的動機如同證明責(zé)任倒置的理由一樣是極為謹慎地被運用的。而且此時證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換不因個案不同而存有差異，所以結(jié)合法律推定的性質(zhì)，將法律推定納入證明責(zé)任規(guī)范體系不會對證明責(zé)任理論構(gòu)成沖擊。但法律推定不屬于典型的證明責(zé)任規(guī)范，一個典型的證明責(zé)任規(guī)范意在表達案件事實真?zhèn)尾幻鞯臅r候，由某方當事人承擔(dān)不利實體后果，而法律推定的適用恰恰直接克服了真?zhèn)尾幻?。如相互有繼承關(guān)系的人在同一事故中死亡的案件，在法官無法也無須對死亡先后順序形成心證時，他只需適用法律規(guī)定而已，即使存有疑問，該疑問也被法律克服了。其他的法律推定也是如此，若推定事實為真，自然無所謂疑問的存在，若推定事實是真是假亦不清楚，則法官直接適用法律認定推定事實為真，這是相對一方當事人承擔(dān)證明責(zé)任的題中之意。當然，這絕對不是解決證明責(zé)任問題的一般方式，畢竟法律推定的存在只是少數(shù)。三事實推定不會改變證明責(zé)任的分配依我國的《證據(jù)若干規(guī)定》，法律推定與事實推定均屬于免證事實并被賦予同等的法律效力，這極易造成推定在審判實務(wù)中適用時的混淆。尤其是在證明責(zé)任的分配和轉(zhuǎn)移方面，法官的主觀性和隨意性不可避免，無疑會危害訴訟公正和當事人的利益。正如德國學(xué)者普維庭所說，“在當前的司法實踐中，從結(jié)果上看，事實推定幾乎總是改變了法律本身，這是不能容忍的。要么就是法定的證明責(zé)任分配被隨意改變，要么就是證明尺度被降級?！盵5]為避免誤解，還事實推定以原貌，首先，可以排除其證明責(zé)任性質(zhì)。證明責(zé)任涉及的是特殊的法定風(fēng)險分配和獨立的實體理由，與具體的訴訟無關(guān)，并只是在法官自由心證主義窮盡之時開始發(fā)揮作用。而事實推定并非來源于任何法律規(guī)定，它源于特定案件中的具體事實，并基于審判者的自由裁量權(quán)而適用。因而那些使事實推定改變法定證明責(zé)任分配的做法是缺乏合法性的。其次，事實推定依賴于經(jīng)驗規(guī)則和事物之間的常態(tài)聯(lián)系，而經(jīng)驗的作用是有限的，推定出來的事實本身并不一定符合案件的真實情況。加之裁判者在事實推定過程中享有較大的自由裁量權(quán)，推定運用的適當與否往往取決于法官主觀上的思維模式和業(yè)務(wù)素質(zhì)，有著某種隨意性和偶然性。因而事實推定的證明力要明顯