受害人同意與侵權損害賠償

11/11受害人同意與侵權損害賠償葉知年福州大學法學院副教授侵權責任的構成要件之一,便是加害人的行為違法。加害行為一般均屬違法,但有時因某種事由可阻卻其違法.“受害人同意”即是阻卻違法事由之一。一、“受害人同意”原則的涵義及其要件所謂“受害人同意”原則，是指受害人事先明確表示自愿承擔某種損害結果，加害人在其所表示的自愿承擔的損害結果的范圍內對其實施侵害，不承擔民事責任.“受害人同意”原則能否作為侵權責任的抗辯理由,各國法律規(guī)定不一。在大陸法系國家中,德國民法規(guī)定,受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出來，只要不違反法律和違背社會公德，都可以作為一種正當理由而使加害人免除民事責任。而法國民法則認為,受害人的同意并不能完全否定加害人的過錯。因為任何一個合理的人都不會實施不法行為，即使這些行為是得到受害人同意的。在這種情況下,受害人的同意“視為受害人與加害人具有共同過錯，因此可以減輕乃至免除加害人的賠償責任。這實質上是用過錯責任理論處理此類案件達到與德國民法的有關規(guī)定殊途同歸的效果”[1].在英美法系國家中,關于侵權行為責任的免除,“一人不得就其同意之事項起訴,是為基本原則。所謂‘同意’，須表意人有同意能力,不逾越同意范圍且無詐欺行為為限。雇用人或公開營業(yè)之人不得預先與受雇人約定免除侵權行為責任”［２］。從許多國家的法律規(guī)定來看，“受害人同意"原則作為侵權責任的抗辯理由，應當符合以下條件:（一)加害人所侵害的權利，必須是法律規(guī)定可以自由拋棄的權利。一般來說，財產(chǎn)權大多可以由權利人作出處分或者拋棄,受害人同意對其財產(chǎn)權加以侵害，性質上等同于受害人放棄其財產(chǎn)，可以阻卻違法。但是，人身權與主體的人身不可分離,不能由權利人轉讓和拋棄，加害人經(jīng)受害人同意，對其人身權加以侵害，一般不能阻卻違法.當然，在特定情形下,如自愿捐獻自己的血液或者人體器官,這種同意有利于他人和社會，符合利益衡量原則，可以阻卻違法。(二)受害人必須具有承諾能力。所謂承諾能力，是指理解行為的性質、效果及其危險程度的能力。承諾能力的標準如何,因對承諾所持的見解而異.依多數(shù)民法學者的意見，受害人的同意“其意思非以法律效力,惟以事實上效果為其內容,可視為準法律行為，準用關于法律行為之規(guī)定。允諾為一方的意思表示，原則上因達到于加害人而生效力。允諾人須有處分能力及處分權限.限制行為能力人就財產(chǎn)上行為為允諾，須經(jīng)法定代理人之同意.禁治產(chǎn)人及未成年人對于人格權加害之允諾，則應有識別能力”［３］。同時,受害人的意思表示必須自愿真實。凡因欺詐、脅迫、重大誤解等原因而作出的“同意”接受某種損害結果的意思表示，不能認定為受害人的同意。(三)受害人的同意必須以明示的或者默示的方式作出。關于受害人的同意應以何種方式作出，各國法律規(guī)定不同.在法國民法中,受害人必須作出明確的同意承擔損害結果的表示，才能使加害人免除民事責任。因為在默示的情形下，受害人一般只是意識到并實際上承擔了風險,但并不希望損害結果的發(fā)生，受害人是有過錯的，但并不能以此完全免除加害人的民事責任。所以不能根據(jù)推定方式來判斷受害人已經(jīng)同意。在德國民法和普通法中，受害人的同意可以是以明示的方式作出,也可以是以默示的方式作出.如果采用明示的方式，受害人可以通過單方面的聲明,亦可以采取免責條款的形式.如果采用默示的方式,“只有在極其特殊的情況下才能推定受害人的同意，如對一個失去知覺的病人實施某種必要的手術?！保?]這時，要特別注意與受害人的預期區(qū)別開來.受害人的預期是指損害本在預料之中,而受害人仍趨就之。如受害人明知有煙煤之害，而仍移住其地，結果遭受損害.這種情形雖為被害人所預期，但不能說是同意，所以不能阻卻違法,受害人仍有損害賠償請求權。（四）受害人的同意必須在侵害行為實行之前作出。如果受害人事前沒有同意，事后即使予以承認，亦不阻卻違法,這時受害人拋棄的是損害賠償請求權。正因為如此,受害人的同意與損害賠償請求權的拋棄不同。受害人的同意在侵害行為實行之前可以撤回，一經(jīng)撤回，即與不同意相同,不得再為侵害行為;而損害賠償請求權的拋棄不得撤回,受害人一經(jīng)作出拋棄的表示，即失去該請求權。（五）受害人的同意不得違反法律和違背社會公德.受害人的同意，通常有兩種情況：一是受害人請求加害人對其實施某種侵害行為，如病人請求醫(yī)生切除其病灶；二是受害人接受危險和危險將要造成的損害，如拳擊運動員對可能遭受的傷害之同意［5].無論哪一種情況，都必須遵守法律和尊重社會公德,違反法律和違背社會公德的同意不能阻卻違法。如加害人經(jīng)受害人的同意而將其殺害,由于殺人行為在刑法上屬于犯罪，因而這種同意無效。(六）加害人主觀上必須是善意。為防止加害人利用受害人的同意，一些國家的法律規(guī)定，當事人不得通過其協(xié)議預先免除其故意和重大過失的責任?！度鹗總鶆辗ā返冢?0條和《土耳其債務法》第9９條均規(guī)定，旨在預先免除債務人對故意或者重大過失所負責任的任何協(xié)議,均為無效.《德國民法典》第２７6條亦規(guī)定,債務人基于故意的責任，不得預先免除。(七)加害人的侵害行為不得超過受害人同意的范圍和限度。由于受害人同意的范圍和限度直接決定著加害人民事責任的減輕及至免除，所以加害人只能在受害人同意的范圍和限度內實行侵害行為；超出受害人同意的范圍和限度的，不能阻卻違法，加害人仍須對超出的部分承擔賠償責任。二、“受害人同意”原則在我國的適用我國《民法通則》沒有明確規(guī)定“受害人同意”原則可以成為侵權責任的抗辯理由。但也有人認為，我國《民法通則》第123條規(guī)定高度危險作業(yè)致人損害場合，倘能證明損害由受害人故意造成,不負責任。此項故意，與允諾等同[6].這種觀點值得商榷。它將“受害人同意”與“受害人過錯”等同起來.事實上,“受害人同意"與“受害人過錯”是兩種不同的抗辯事由。以受害人的過錯作為侵權責任的抗辯理由,其中條件之一就是“在受害人有過錯的心理狀態(tài)之支配下,受害人實施了某種行為”，“從性質上看,受害人的行為或為違法行為，或為不當行為，但不是阻卻違法的行為(如正當防衛(wèi)、緊急避險)或合法行為（如依法執(zhí)行公務、行使合法權利)"［7］。那么,我國司法實踐是如何對待“受害人同意”原則呢?在這方面，我國已有兩個判例。第一個判例是張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案[8]，第二個判例是劉洪亮訴吉林省九臺市公路管理段損害賠償糾紛案［9]。從這些判例來看，“受害人同意”原則在我國司法實踐中的適用主要涉及到以下兩個問題：(一)受害人同意與免責條款的關系問題.免責條款是指當事人之間預先達成一項合意,免除將來可能發(fā)生損害的賠償責任。它分為違反合同的免責條款與侵權行為的免責條款。其中，侵權行為的免責條款有四種形式:一是全部免責條款,按此條款,未來的受害人放棄將來對本應承擔責任的人提出的全部賠償請求;二是部分免責條款,按此條款,受害人事先同意接受以特定方式計算的，不超過一定數(shù)額的有限賠償;三是以時間限制的免責條款,約定受害人必須在有限的時間內提出自己的請求,逾期不再享有請求賠償?shù)臋嗬?四是通過罰款的免責條款,按此條款,當事人同意在以后發(fā)生損害時，加害人支付一筆固定數(shù)額的款項于受害人，即免除責任。受害人同意與侵權行為的免責條款之間的關系是非常密切的。一方面,受害人同意承擔某種損害后果,可以采取與加害人訂立免責條款的形式，在免責條款中完全免除加害人的民事責任，這即意味著受害人放棄了全部的請求,實際上是受害人同意遭受損害。另一方面,免責條款的訂立是以受害人同意承擔某種損害后果為前提，受害人不愿意承擔某種損害后果，也就不可能訂立免責條款。當然，免責條款不能完全等同于受害人同意。因為受害人同意可以采取訂立免責條款等明示方式，也可以采取默示的方式，何況免責條款的形式是多種多樣的。(二）受害人同意與遵守法律和尊重社會公德的關系。如前所述，“受害人同意"原則的構成要件之一是不得違反法律和違背社會公德.所以,許多國家民法和判例認為，違反法律和違背社會公德的“同意"是無效的。我國司法實踐亦是持這一態(tài)度的。在上述第一個判例中，最高人民法院認為:“對勞動者實行勞動保護,在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護,任何個人和組織都不得任意侵犯.張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責任’,這是違反憲法和有關勞動保護法規(guī)的，也嚴重違反了社會主義公德，對這種行為應認定無效”［10］。這一判例確立了違反法律和違背社會公德的侵權行為免責條款無效的原則。在上述第二個判例中,由于“體育競賽中致害人不承擔賠償責任已是一種約定俗成(參加競賽者通常是以默示的形式表示在正常比賽受傷時,不讓致害方承擔賠償責任）的社會公共習俗，屬一種社會公共道德.故根據(jù)《民法通則》第７條‘民事活動應當尊重社會公德的規(guī)定'，應當認可體育競賽中的這種慣例。因此,本案中第三人呂有川在比賽中撞擊劉洪亮而造成劉洪亮人身傷害，呂有川是不應當承擔賠償責任的，據(jù)此，其所在單位九臺公路段也就沒有賠償責任”［11]。這一判例確立了遵守法律和尊重社會公德的侵權行為免責約定有效的原則。有人認為,上述第一個判例的重要意義“正是在于,我國司法實務首次表明了對侵權行為免責條款所持立場,以判例法形式確立了一項法律原則：有關人身傷害的侵權行為責任的免責條款,在法律上絕對無效，不容有例外.”“我們看到我國法律中還確立了有關侵權行為免責條款另一原則:凡與社會公德和公共利益抵觸的免責條款,應為無效”[12］.這實際上是混淆了受害人同意的方式（明示或者默示)與“受害人同意”原則的構成要件（其中之一是遵守法律和尊重社會公德)，前已論及，免責條款只是受害人同意所采取的一種方式,判斷免責條款是否有效,應以“受害人同意”原則的構成要件為標準。正如持前述觀點的同志所說的,有關人身傷害的侵權行為免責條款無效的理由有三點：（1）該免責條款侵犯了勞動者依憲法所享有的受勞動保護的憲法性權利;(２）該免責條款違反了雇主依憲法和有關勞動法規(guī)應給雇員勞動保護的義務;(３）該免責條款違背了社會公德,按照《民法通則》第7條的規(guī)定,“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益”。民法通則這一規(guī)定,相當于各國法律所稱“公共秩序與善良風俗”[1３]。從這些理由不難看出，雇工合同中有關人身傷害的侵權行為免責條款之所以無效，是因為該免責條款違反憲法和有關勞動保護法規(guī)，嚴重違反了社會主義公德,而不是因為當事人之間有關人身傷害的侵權行為免責約定事先采取了免責條款的形式。由此可見,我國法院以判例法形式確立了如下法律原則：“受害人同意”原則作為侵權責任的抗辯理由，必須遵守我國法律和尊重社會主義公德,違反我國法律和違背社會主義公德的“同意"(包括免責條款)是無效的.注釋：[1］張新寶．中國侵權行為法[M]．北京:中國社會科學出版社，199５。4０3.［2]耿云卿。侵權行為之研究[Ｍ］.臺灣：臺灣商務印書館,１98５。2０.［3］史尚寬。債法總論[M]．臺灣:臺灣榮泰印書館，1９７7。１23.[4］張新寶。中國侵權行為法[M]。北京:中國社會科學出版社，1995。402．[5]張新寶.中國侵權行為法[Ｍ]．北京:中國社會科學出版社，199５.402—4０３.[６］張俊浩．民法學原理［M］.北京:中國政法大學出版社，19９1.837。［7］張新寶.中國侵權行為法［M］.北京：中國社會科學出版社，1995.418—419。[8]中華人民共和國最高人民法院