古代夫妻協(xié)議離婚制度“和離”探究,法制史論文

古代夫妻協(xié)議離婚制度“和離〞探究,法制史論文和離是古代規(guī)范夫妻間因感情不和而協(xié)議離婚的法規(guī)，同七出〔三不去〕、義絕一起構成傳統(tǒng)離婚制度的三大規(guī)則①.與后兩者強調倫理性的義務不同，和離直指婚姻中的感情問題②.作為一條法規(guī)，它初次出如今唐律。(唐律疏議〕曰：若夫妻不相安諧而和離者，不坐,并解釋道：謂相互情不相得，兩愿離者③.據(jù)此，瞿同祖講：我們也不可過分夸大講夫妻絕對無意志可言但雙方同意的離婚則還是法律所成認。所以雖不合于七出義絕條件，而夫妻不和而兩愿離異，則在許可之列。④這種對兩愿和情感的強調，在側重義務的古代婚姻關系背景下顯得很突兀，其來源值得講究。一、和離能否由(周禮〕所規(guī)范西周以降的禮法將婚姻理解為合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世〔(禮記昏義〕〕,所以婚姻以祖宗嗣續(xù)為重，以家族為中心，不能達到這種目的的婚姻自需解除[1]124-125,這也就是為學界所公認的七出、義絕之禮法-家族本位。受這個大背景的影響，已有研究都將和離也一并放置到禮法背景下考察，以為和離源于(周禮〕⑤。例如，崔蘭琴2018年于(法學研究〕上講：據(jù)當前有限的材料，基本能夠把和離溯源于(周禮〕。(周禮地官媒氏〕載：娶判妻入子者，皆書之。宋代鄭愕注曰：民有夫妻反目，至于批離，已判而去，書之于版，記其離合之由也。[2]171假如和離源自(周禮〕，則意味著和離與七出、義絕一樣，本質上都是禮教的產物。但(周禮〕這條引文實在缺乏為證。假如認真分析原文，根本看不出任何和離的跡象。按〔漢〕鄭眾、鄭玄以及〔清〕阮元的注釋，這句話是講天子下面娶妻、納滕之事，無涉離婚[3]216.即使〔清〕孫詒讓引江永以為：判妻，謂娶人所出之妻[4]67-68,原文也只是講娶曾經離過婚的女子時，需要記錄在冊，無關離婚原因：能夠是和離,但七出、義絕又何嘗不可？只要宋代鄭愕注能夠勉強地被理解為和離,假如夫妻反目單純地意味著感情不和。但鄭愕的注釋于(周禮〕原文無據(jù)，與漢代注解不符，也無其他經典資料作為旁證。難道不是武斷臆講，不是將唐宋時代的法律概念投射到更遙遠的過去？①除此之外，還有學者以為(禮記雜記下〕記載的諸侯出夫人，夫人比至其國就是春秋時期的和離程序[2][5].這種看法更是對資料的過度解讀。這段記載根本沒有提及離婚的原因，并且使用了出夫人這樣的術語，所以更可能和七出有關?？梢?，和離出自(周禮〕的講法并無經典根據(jù)。事實上，和離不可能由禮典來規(guī)范。首先，禮法強調婚姻是一種應盡的家庭倫理義務，所以只要一方犯下毀壞大義的過錯時才可離婚，但和離則強調婚姻的核心是兩情相悅與否。顯然，兩者之間存在相當程度的張力，甚至是格格不入。有學者注意到了這種沖突，進而懷疑和離并非完全自由的兩愿離婚②.這是在預設和離屬于禮法體系的前提下，以質疑和離的性質來解釋兩者之間的沖突。但離婚的自由從來都不可能是絕對的，并且無論自由程度怎樣，和離無疑凸顯了夫妻雙方的意愿和感情在婚姻關系中的關鍵地位，與禮法的倫理義務有本質的不同。與其質疑和離的性質，不如反思我們的禮法預設能否成立。其次，若禮典中就規(guī)范了和離,則和離所強調的情應該和七出、義絕所強調的義一樣被儒學之士所論及，但文獻表現(xiàn)出來的情況卻并非如此。例如，西漢尚書孔光〔孔子十四世孫〕在討論一件牽扯到離婚的要案時講：夫婦之道，有義則合，無義則離。③只提到義。東漢班昭在(女誡敬慎〕倡導：夫為夫婦者，義以和親，恩以好合,又講恩義俱廢，夫婦離矣④.固然在義之外添加了恩,但恩，惠也[6]504也就是善待對方，仍然脫離不了倫理義務的窠臼。遍檢古代文獻，作為離婚規(guī)則的和離初次出現(xiàn)就是在(唐律疏議〕當中，應該不是偶爾偶合。我們能夠揣測：和離規(guī)則并不屬于西周以降的中原固有禮法體系，而是另有來源。二、產生和離的一條線索：fo教20世紀初，敦煌出土有一類文書，自題為放妻書、夫妻相別書等，時代為唐-北宋時期〔下面統(tǒng)稱放妻書〕.學界基本公認這些文書所反映的離婚形式正是唐律所規(guī)定的和離,是最早的協(xié)議離婚文書⑤。這為我們探尋求索和離的產生提供了最佳樣本。這些放妻書有一個共同特征：行文間充滿了fo教用語和思想，彰顯了和離與fo教教義的親緣關系⑥.已經知道放妻書共十一件，大多為樣文，并非詳細和離案例記錄⑦.但標準化的樣文，意味著標準化的話語，恰恰能反映官方和社會普遍接受的規(guī)則和價值觀，更具有普遍的代表意義。下面擷取三則9-10世紀的樣文進行分析⑧.某專甲謹立放妻手書：蓋講夫婦之緣，恩深義重，論談共被之因，結誓幽遠。凡為夫妻之因，前世三生結緣，始配今生夫婦，若結緣不合，比是怨家，故來相對。妻則一言十□，夫則反目生嫌，似貓鼠相憎，如狼羊一處。既以二心不同，難歸一意，快會及諸親各還本道。愿妻娘子相離之后，重梳蟬鬢，美裙娥眉，巧逞窈窕之姿，選聘高官之主。解怨釋結，更莫相憎。一別兩寬，各生歡喜。于時年月日謹立除書。①〔S.0343背〕這篇9世紀文書內容簡練，卻反復提到緣、因、前世、三生、結緣等fo教概念。緣指外在的間接原因。因指導致結果的直接內在原因。前世是和現(xiàn)世、來世相對的概念，指過逝世之身也.三生就是指三世轉生,即生命在前世、現(xiàn)世、來世中不停地流轉。結緣則是指為將來確立機緣，結謂構造，立機之始。緣即緣助，能成其終。整體上，這篇文書運用了fo教因緣和合、三世因果思想來解釋婚姻合離。fo教以為萬物皆由因緣之聚散而生、滅。因與緣結合所產生之結果，就稱為因緣和合.萬物皆由因緣和合而假生，不具有本體意味的自性。fo教還以為世上所有的事物或現(xiàn)象，都處在過去、如今、將來時間的流轉中，構成一個循環(huán)往復的因果連鎖。過去者為因，如今者為果；如今者為因，將來者為果。生命的流轉，以過去的行為和思想為因，招至如今之果，又以如今的行為、思想為因，招至將來之果，如此因果相續(xù)，無窮無盡②?；橐鲎匀灰膊焕?，例如fo經故事(深奧玄妙比丘尼因緣〕。該故事出自(賢愚因緣經〕，在中古時期很流行。主人公深奧玄妙比丘尼出身高貴，但在成道前經歷過一系列的婚姻離合。最初，深奧玄妙夫妻恩愛，但丈夫卻不幸被毒蛇咬死。深奧玄妙再嫁后，遭到新任丈夫的虐待，被迫逃離。碰到了9世紀樣文基本表示出了同樣的fo教婚姻觀。鄉(xiāng)百姓某專甲放妻書一道：蓋以伉儷情深，夫妻義重。幽懷合巹之歡，嘆同□牢之樂。夫妻相對，恰似鴛鴦雙飛。并膝花顏，共坐兩德之美。恩愛極重，二體一心，死同棺槨于墳下。三載結緣，則夫婦相和；三年有怨，則來仇隙。今已不合，想是前世怨家，反目生嫌，作為后代憎嫉，緣業(yè)不遂，見此分離。聚會二親，夫與妻物色，具名書之。已歸一別，相隔之后，更選重官雙職之夫，弄影庭前。莫逞琴瑟合音之態(tài)。解緣拾結，至美相談。三年衣糧，便畜獻柔儀。伏愿娘子千秋萬歲。時次某年月日。④〔P.3730〕這里出現(xiàn)了結緣、業(yè)〔一切思想、行為〕、前世、后代等fo教概念。夫妻結緣，則互相和睦。不和則表示清楚前世有怨〔因〕,也意味著今生緣和業(yè)不成功、不順利，所以就應該分離。分離時，丈夫祝福妻子找到更好的歸宿，并且允許妻子帶走夫妻共同創(chuàng)造的財產〔三年衣糧〕.總體上，態(tài)度相當?shù)拈_通明達、豁達。而下面這篇10世紀文書直接用fo教思想來定義夫婦之禮,將禮fo教化了。蓋聞夫婦之禮，是宿世之因，累劫共修，今得緣會。一從結契，要盡百年。如水如魚，同歡終日。生男滿十，并受公卿。生女柔容溫和，內外六親歡美。遠近似父子之恩，九族邕怡，四時如不曾更改。奉上有謙恭之道，恤下無無偏。家饒不盡之財，妯娌稱長延之樂。何乃結為夫婦，不悅數(shù)年。六親聚而成怨，鄰里見而含恨。蘇乳之合，尚恐異流。貓鼠同窠，安能得久。二人違隔，大少不安心不合和，當頭取辦。夫覓上對，千世同歡。婦娉毫宋，鴛鴦為伴。所要活業(yè)，任意分將。奴婢驅馳，幾□不勒。兩共聽穩(wěn)，各自分離①〔S.6537背〕與禮教所講的父母之命、媒妁之言,合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世〔(禮記昏義〕〕不同，這篇文書里的夫婦之禮指宿世之因，累劫共修，今得緣會.直面理解，是指夫妻二人在過逝世的內因，經過極長時間〔累劫〕的共修，直到如今與外緣結合而成為夫妻，也就是三世因果、因緣和合.夫妻恩愛和睦、家庭幸福就是因緣和合的表現(xiàn)；所謂如水如魚，同歡終日.而當夫妻不合、家庭不幸時，就該分離。文書沒直講原因，但上下文顯然默認了結緣不合，則解緣釋結。與上件文書一樣，分離時，夫妻相互祝愿更好的歸宿，并且妻子能夠帶走動產。這三篇文本表現(xiàn)的離婚形式是唐律的和離,而對離婚乃至婚姻的解釋則運用了fo教的三世因果、因緣和合思想。這種思想將婚姻從宗族、世代延續(xù)中解脫出來，把夫妻二人的生活和睦視為因緣和合的表現(xiàn)，而將夫妻不睦視為因緣不合，因此需要解緣釋怨,相互祝福更好的歸宿。好像敦煌(勸善文〕〔P.4579〕所言：男女各自造因緣，不見無耶食泥土。多事愁他我許兒，他自夫妻愁男女。不如各自修當來，生向好處不辛苦②?？梢?，夫妻感情在事實上成為婚姻關系的基礎。這顯然與古老的禮法婚姻觀不同，是受fo教影響的新婚姻觀。已經知道的放妻書基本上都具有這些fo教思想特征，可見其流行程度。固然這些和離文書都出自敦煌地區(qū)，但反映出的新婚姻觀卻不局限于敦煌一地。類似的婚姻觀也出如今貞元年間所撰的(女論語〕中；女子出嫁，夫主為親。前生緣分，今世婚姻③.這里明顯運用了fo教的三世因果、因緣和合來解釋婚姻。這部書遭到當時士人的推崇，并被正史所贊譽，所以代表了一種主流認識④.除此之外，唐代文學作品也反映了fo教對婚姻觀的影響，例如，開元年間，有長安宮人為前線將士作戰(zhàn)袍時，在袍中藏了一首詩：疆場征戍客，寒苦若為晚。戰(zhàn)袍經手作，知落阿誰邊？蓄意多添線，含情更著綿。今生已過也，愿結來生緣。[7]66這情意綿綿、浪漫妙想背后正是fo教的三世因果，因緣和合思想⑤。必須成認，敦煌和離文書固然是我們所能見到的最好證據(jù)，但它也存在缺陷：其fo教色彩并不必然表示清楚和離制度本身受fo教推動而生；相反，可以被理解為當事人在處理離婚時，使用fo教思想來解釋。換言之，文書的fo教色彩能夠是當事人個人信仰導致的個具體表現(xiàn)出象，并非和離制度蘊含fo教因素⑥.但筆者以為，從變遷的角度和邏輯來看，恰恰是一個個當事人的信仰催生的個體行為，才最終導致了相應制度的產生，而中古正是fo教盛行時。原來，fo教自東漢傳入中原，于南北朝-隋唐大為盛行，對中國產生了全方位的沖擊⑦。相應地，fo教教義帶來的新倫理思想與中國本土的禮法產生了多重互動。例如，fo教影響了這一時期的家庭倫理：一方面，士大夫學習fo教，在孝悌、修身、門戶、婚姻等方面援引fo家思想進入家規(guī)；另一方面，世俗群眾通過介入fo教修行，或受fo教宣傳，接受了很多fo儒混合的道德倫理觀念①.在這個大的思想背景下，fo教各種形式的宣教活動②,潛移默化地影響了當時人們的婚姻觀?；橐鰪囊蚓壓秃稀⑷酪蚬人枷胫蝎@得了新的詮釋，這也促使時人用新的理念來審視離婚。和離法規(guī)在這一歷史時期的出現(xiàn)應該和這種大的思潮有關。三、產生和離的另一條線索：灰色地帶實踐除了fo教之外，和離還植根于中本來土實踐。史料表示清楚，固然和離作為一種明確的離婚規(guī)則，不見于唐律之前的文獻。但作為自發(fā)的民間實踐，則可上溯到漢代乃至先秦③。例如，(史記〕記載：晏子為齊相，出，其御者之妻從門間而窺，其夫為相御，擁大蓋，策馳馬，意氣揚揚，甚自得也。既而歸，其妻請去。夫問其故，妻曰：晏子長不滿六尺，身相齊國，名顯諸侯。今者妾觀其出，志念深矣，常有以自下者。今子長八尺，乃為人仆御，然子之意自以為足，妾是以求去也。[8]2135這則故事發(fā)生在春秋時代的齊國。故事中的妻子看不慣丈夫胸無大志、洋洋自得的樣子，不想和他生活在一起，因此提出離婚。這顯然與七出、義絕無關，而是志向不合所致。(史記〕并沒有告訴我們丈夫能否同意離婚，也沒告訴我們兩人能否真的離婚，只講其后，夫自抑損④,但這至少表示清楚當時存在和離之提議。漢代朱買臣的故事則是比擬明確的和離事例。(漢書〕記載：朱買臣字翁子，吳人也。家貧，好讀書，不治產業(yè)，常刈薪樵，賣以給食，擔束薪，行且誦書。其妻亦負戴相隨，數(shù)止買臣毋歌嘔道中。買臣愈益疾歌，妻羞之，求去。買臣笑曰：我年五十當富貴，今已四十余矣。女苦日久，待我富貴報女功。妻恚怒曰：如公等，終餓死溝中耳，何能富貴！買臣不能留，即聽去[9]2791.彭衛(wèi)先生(漢代婚姻形態(tài)〕將這則故事解讀為因貧窮而離婚，以為西漢時人朱買臣家中甚貧，其妻以此為借口，與之離婚[10]272.但細讀故事，我們發(fā)現(xiàn)朱買臣妻子愿意和朱買臣一起賣柴謀生，所以并未嫌棄他貧窮。兩人的矛盾在于朱買臣習慣于在賣柴路上大聲讀書、歌唱，妻子很不理解，并且感到尷尬，因而經常阻止朱買臣，引發(fā)爭吵。可見，導致兩人離異的原因是雙方無法溝通、理解，而不是家貧無法生活。這講明，漢代已經存在由于感情不和而協(xié)議離婚的實踐，也就是和離實踐。事實上，漢代離婚是較為普遍和常見的事情，為法律所允許。漢初(二年律令〕規(guī)定：若為人妻而棄、寡者，皆勿收〔簡174-175〕[11]32.這雖未直接規(guī)范離婚事宜，但顯然默認離婚是合法的。研究表示清楚，七出、義絕并不代表這一時期離婚的全部原因⑤.所以可揣測：盡管現(xiàn)存資料所見漢代和離案例不多，但它的存在是無疑的，并且應該有一定的規(guī)模，否則難以進入(漢書〕這樣的正史視野。然而，漢代和離實踐游離于禮法傳統(tǒng)之外，沒有正統(tǒng)思想資源的支持，沒有倫理基礎，未必理直氣壯。(史記〕、(漢書〕記載的相關事例，都發(fā)生在社會下層人群之中，講明這種實踐處于灰色地帶，并不入正流。直到北魏孝文帝太和九年〔485〕,才初次出現(xiàn)官方對和離朦朧地確認。該年9月，孝文帝有鑒于水災迫使多個地區(qū)的百姓賣兒鬻女、家人離散，于是下詔：今自太和六年已來，買定、冀、幽、相四州饑民良口者，盡還所親。雖聘為妻妾，遇之非理，情不樂者，亦離之[12]156.這是針對特定情境下的規(guī)定〔效力回溯三年〕,目的是維護受災百姓家庭之團圓。但它牽涉離婚問題，提出了兩條準許離婚的原則：遇之非理，情不樂者,既強調理也強調情,華而不實情不樂與(唐律疏議〕的情不相得表示出幾乎一致。明確以不和名義而離婚的判例，也最早見于北魏。據(jù)(魏書〕記載，靈太后〔卒于528〕掌政時，蘭陵長公主與劉暉為夫妻，但后者與公主的侍婢通奸，被發(fā)現(xiàn)，公主虐殺了侍婢，兩人因而感情不和。靈太后得知此事后，命令清河王元懌調查。元懌等人在查明事實后，奏其不和狀，請離婚，削除封位，太后從之。①固然這是強迫離婚，與和離中的雙方自愿有些不同，但核心同樣是不和.仔細分析案例細節(jié)，我們發(fā)如今一夫一妻多妾制度下，劉暉與侍婢通奸這個行為本身并不構成離婚的理由，傳統(tǒng)的七出、義絕規(guī)則也不干預這一問題，但由通奸行為引發(fā)的夫妻感情矛盾、不和，就構成了離婚的充分條件。這是文獻中初次明確地以感情不和作為離婚理由，并且審理者是當時的最高權威---太后，這反映出后世和離之名義已經初步萌芽〔靈太后執(zhí)政比(唐律疏議〕之頒行早一個多世紀〕.結論綜合以上研究，我們發(fā)現(xiàn)唐律和離的產生至少有兩條線索：以游離于正統(tǒng)之外的本土實踐為內線，以fo教思想的影響為外線。這兩條線索在北魏孝文帝和靈太后身上匯合了。前文已指出孝文帝和靈太后分別創(chuàng)始了認可和離實踐的詔書與判例的先河，而我們又知道，兩人深受fo教思想影響。湯用彤先生曾指出，北魏帝王中，最精通fo教教義和提倡fo教者首推孝文帝[13]361.例如，〔承明元年冬十月〕辛未，輿駕幸建明fo寺，大宥罪人,〔太和七年〕五月戊寅朔，幸武州山石窟fo寺。[12]143、152而靈太后更是尼姑出身，對fo教教義稔熟。(魏書皇后列傳〕記載：后姑為尼，頗能講道,又講太后性聰悟，多才藝，姑既為尼，幼相依托，略得fo經大義②。執(zhí)政后，靈太后也頗為崇fo。例如，曾于熙平元年在洛陽皇宮前修建永寧寺，引發(fā)時人繡柱金鋪，駭人心目的感慨③.固然由于資料存留的原因，我們尚未發(fā)現(xiàn)證據(jù)來證明孝文帝詔令、靈太后判例與他們個人所信奉的fo教的直接關系，但從漢唐之際的大歷史背景