信貸業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

銀行信貸業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范浙江天晟律師事務(wù)所王顯峰律/p>

第一部分

銀行的操作性法律風(fēng)險(xiǎn)

1.合同可能依法撤銷或者確認(rèn)無效；

2.合同可能被依法變更，且變更的結(jié)果不利于銀行；

3.因違約、侵權(quán)或者其他事由被提起訴訟或者申請仲裁，依法可能承擔(dān)賠償責(zé)任；

4.知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯；

5.業(yè)務(wù)活動違反法律、法規(guī)等的規(guī)定，依法可能承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任。

商業(yè)銀行可能承擔(dān)的環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為下列可能對銀行的業(yè)務(wù)活動產(chǎn)生不利影響的外部法律事件：

1.有關(guān)法律、法規(guī)等的制定、修改或者廢止；

2.有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法作出的法律解釋；在辦理信貸業(yè)務(wù)中會面臨那些法律風(fēng)險(xiǎn)怎么防范與控制法律風(fēng)險(xiǎn)

一、貸款主體的法律風(fēng)險(xiǎn)防范與控制

（一）合法的貸款主體：《貸款通則》與《民法通則》的相關(guān)規(guī)定。（二）不合法的貸款主體：未成年人，法人內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)、職能部門。（三）具有法律瑕疵的貸款主體：非以盈利為目的，自身沒有經(jīng)營收入來源，以公益為目的的主體。如：政府機(jī)關(guān)、公立學(xué)校、醫(yī)院、軍隊(duì)、行為能力受到限制的公司法人。二、貸款用途的法律風(fēng)險(xiǎn)防范與控制

合法：不能從事法律所禁止性的事項(xiàng)。

合規(guī)：人民銀行，銀監(jiān)會，主體內(nèi)部規(guī)定。

明確具體：擬用款的具體去向。

三、貸款擔(dān)保中的法律風(fēng)險(xiǎn)識別與控制（誰擔(dān)保？用什么擔(dān)保？怎么擔(dān)保？）

（一）擔(dān)保主體

（1）絕大多數(shù)的貸款主體能作為擔(dān)保主體。重點(diǎn)關(guān)注法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。

A、《擔(dān)保法》：第八條第九條第十條

國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

B、《公司法》第六十條的規(guī)定：禁止董事、經(jīng)理以公司資本為本公司股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。

C、中國證監(jiān)會《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！?。

（2）幾個(gè)常見的特殊主體

A、未成年人；B、全資子公司；C、共有物的共有人

（二）擔(dān)保方式

是不是擔(dān)保方式越多越好？留置權(quán)、抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序？擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償?shù)挠行?？法?/p>

抵押物

《物權(quán)法》第一百八十條和第一百八十四條規(guī)定了優(yōu)先權(quán)與抵押優(yōu)先權(quán)。（我國《合同法》第二百八十六條及《破產(chǎn)法》關(guān)于勞動報(bào)酬優(yōu)先權(quán)的規(guī)定）

（三）擔(dān)保物（有價(jià)值、能變現(xiàn)）

可以抵押及不能抵押的物權(quán)

（1）可以抵押：

A、建筑物和其他土地附著物；B、建設(shè)用地使用權(quán)；C、以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；D、生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；E、正在建造的建筑物、船舶、航空器；F、交通運(yùn)輸工具；G、法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

（2）不得抵押：

A、土地所有權(quán)；B、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；C、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；D、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；E、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；F、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

另《擔(dān)保法》規(guī)定下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

土地所有權(quán)；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體；

教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。2、質(zhì)押物

（1）動產(chǎn)質(zhì)押?！段餀?quán)法》第二百零九條法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)不得出質(zhì)。（2）權(quán)利質(zhì)權(quán)

《物權(quán)法》第二百二十三條債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；（六）應(yīng)收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。（3）新型的權(quán)利質(zhì)押

四、法律問題的盡職調(diào)查中如何識別和控制法律風(fēng)險(xiǎn)

1、真實(shí)性審查，即審查借款人申請人提交的相關(guān)材料，核實(shí)材料內(nèi)容的真實(shí)性。

2、行為能力審查，即審查借款申請人的“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”或“營業(yè)執(zhí)照”，“事業(yè)法人證”等。這些營業(yè)執(zhí)照或證書應(yīng)當(dāng)為合法有效的證明文件，且經(jīng)登記機(jī)關(guān)年審合格。

3、身份證明審查，即審查借款申請人的機(jī)構(gòu)代碼。

4、貸款資格審查，即審查借款申請人的“貸款證”?！百J款證”應(yīng)當(dāng)在有效期內(nèi)，且經(jīng)人民銀行年審合格。

5、稅務(wù)審查，即審查借款申請人的“稅務(wù)登記證”。

6、權(quán)限審查，即審查借款申請人的借款行為是否在其權(quán)限范圍內(nèi)，是否取得了有權(quán)人的授權(quán)。對于權(quán)限審查，以下情況尤其需要注意：（1）合伙企業(yè)的借款申請是否經(jīng)全體合伙人書面同意；（2）合伙型聯(lián)營企業(yè)的借款申請是否經(jīng)聯(lián)營各方書面同意；（3）不具有獨(dú)立法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)，其借款申請是否經(jīng)合作各方面同意；（4）企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)的借款申請是否取得法人書面授權(quán)。7、履約及擔(dān)保能力的審查

（1）借款人對外提供擔(dān)保的情況：借款人為他人提供擔(dān)保，雖然是或有債務(wù)，但其不一定發(fā)生。但倘若債務(wù)人不履行或不能履行債務(wù)，擔(dān)保人就得依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這樣，無疑會增大銀行債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，商業(yè)銀行必須調(diào)查借款人對外擔(dān)保情況，判斷借款人對外擔(dān)保是否超過其承受能力，以及對外擔(dān)保對履約能力的影響程度。

（2）借款人面臨的重大訴訟事項(xiàng)：借款人已經(jīng)或即將卷入重大訴訟，無論勝訴或敗訴，都對其償債能力有影響，一旦敗訴，影響將會更直接，更深遠(yuǎn)。因些，銀行若發(fā)現(xiàn)借款人作為被告卷入或即將卷入重大訴訟或仲裁事項(xiàng)，應(yīng)暫時(shí)停止對其信貸支持。

（3）借款企業(yè)的重大體制改革：銀行應(yīng)當(dāng)分析企業(yè)的所有制形式及行業(yè)狀況，評估其破產(chǎn)，兼并，重組，合并，分立等重大改制事項(xiàng)的發(fā)生幾率，以及因此對銀行債權(quán)可能導(dǎo)致的影響。在實(shí)踐中，有的企業(yè)利用合并，分立，重組等方式，轉(zhuǎn)移債務(wù)從而“金蟬脫殼”；有的企業(yè)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)別設(shè)新企業(yè)，對老企業(yè)采取破產(chǎn)方式一破了之。類似情況給銀行造成損失的案例屢見不鮮。因此，我們必須密切關(guān)注借款企業(yè)諸體制變化。五、合同風(fēng)險(xiǎn)的防范與控制（一）格式合同本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、格式條款無效的風(fēng)險(xiǎn)《合同法》第四十條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！币虼?，商業(yè)銀行在擬定格式條款（合同）時(shí)，應(yīng)當(dāng)公平地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，既要維護(hù)銀行自身的合法權(quán)益，又要保障客戶的利益，避免合同條款無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。2、履行法定提示義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)依據(jù)《合同法》第三十九條第一款規(guī)定，銀行作為格式條款的提供方，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請借款人注意免除或限制貸款人責(zé)任的條款，并按照對方提出的要求，對該條款予以說明。提請借款人注意必須在借款合同簽訂前做出。若銀行沒有履行這一法定義務(wù)，這些條款對當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力。何謂合理的提示方式，法律對此無明確要求，銀行可依據(jù)不同的格式條款（合同），靈活采用以下方式提示：其一，在合同書中使用區(qū)別于其他條款內(nèi)容的字體使之明顯地標(biāo)示；其二，在合同書正式條款的前面專門設(shè)置“敬請注意”內(nèi)容；其三，在合同簽訂前安排律師對合同進(jìn)行講解，等等。無論采用何種提示方式，都應(yīng)取得借款人或擔(dān)保人對格式條款（合同）已經(jīng)充分理解的意思表示

3、格式條款解釋的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)事人“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋“（《合同法》第四十一條）。商業(yè)銀行在擬定合同書及相關(guān)文書資料時(shí)，應(yīng)盡可能做到內(nèi)容具體明確，文字用語規(guī)范，避免出現(xiàn)矛盾或產(chǎn)生歧義。4、格式條款與非格式條款不一致的風(fēng)險(xiǎn)非格式條款是在格式條款之外另行商定的條款，或者對原來格式條款重新協(xié)商的條款，是借款合同當(dāng)事人的特別約定?！案袷綏l款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式格式條款”（《合同法》第四十一條）。因非格式條款具有優(yōu)于格式條款的效力，商業(yè)銀行在對格式條款進(jìn)行修改或擬定補(bǔ)充條款時(shí)，更應(yīng)深思熟慮。（二）合同簽定中的法律風(fēng)險(xiǎn)1、合同填寫2、合同簽章（三）抵質(zhì)押合同效力的法律風(fēng)險(xiǎn)

六、貸后管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

1、檢查

2、催收

3、訴訟

（1）證據(jù)

（2）訴訟時(shí)效

幾個(gè)特殊權(quán)利：抵消權(quán)；撤銷權(quán)；代位權(quán)第二部分騙貸案例：銀行人員涉入詐騙的動機(jī)

一、朋友義氣誤入歧途二、犯罪分子拉人入伙三、生意虧本監(jiān)守自盜四、不良嗜好大量用錢五、騙新貸，還舊賬六、自身墮落不能自拔銀行人員涉入詐騙的三種方式

一、內(nèi)部作案騙貸：假名騙貸、冒名騙貸、借名騙貸、搭車騙貸獨(dú)自作案，自貸自批二、內(nèi)外勾結(jié)騙貸：間接參與、直接參與、深度參與三、知假違規(guī)放貸內(nèi)部作案騙貸案例1：客戶簽名遭仿冒；100萬元被貸走案情簡介（P398）：2012年6月底，陳小姐發(fā)現(xiàn)丁女士在某銀行有一筆100萬貸款到人民銀行征信中心查詢征信報(bào)告確認(rèn)幫朋友貸款擔(dān)保將身份證交給信貸員幾個(gè)月自己取回筆跡較像---不是第一次---公開的秘密要求恢復(fù)個(gè)人信用---當(dāng)面道歉---精神損失費(fèi)銀行：和銀行關(guān)系好的企業(yè)缺錢---或有多次貸款或有信用問題---貸不了款---銀行每年也有放貸任務(wù)---兩頭都急---信譽(yù)好的客戶作為名義貸款人---按時(shí)歸還，很難發(fā)現(xiàn)---不誠信或無力償還，銀行巨大風(fēng)險(xiǎn)。律師：不良信用記錄是發(fā)放貸款的參考---公民個(gè)人品德、信譽(yù)的綜合評價(jià)---合同法52條、民法通則58條銀行與真正貸款人的行為，一開始就對丁女士無效，可追究銀行的相關(guān)責(zé)任。內(nèi)部作案騙貸案例2：朋友借錢背債務(wù)；騙貸不還被批捕案情簡介（P394）：2010年3月，警方專項(xiàng)行動130萬貸款難以追回---信貸員張某嫌疑---張某為朋友李某在社會上借150萬---李某跑路---債主找介紹人張某---張某在客戶不知情貸款70萬、征得親屬同意編制貸款用途貸60萬---無力償還法定刑：處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

律師：最高檢、公安部于2010年5月《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二第二十七條規(guī)定，凡以欺騙手段取得貸款等數(shù)額在一百萬元以上的，或者給銀行造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的，或多次以欺騙手段取得貸款的，以及其他給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形，應(yīng)予立案追訴。

內(nèi)外勾結(jié)騙貸案例1：騙貸7個(gè)億，拉下8高管騙貸流程（P406-409）：1、胡某掌握客戶資料，編造購房事實(shí)2、拉攏行長田某，按揭免面簽4.47億元3、胡某購買40余家無真實(shí)經(jīng)營背景的營業(yè)執(zhí)照、公章4、用空殼公司騙小企業(yè)貸款2.61億5、一枚假公章露餡，銀行人員報(bào)警，案發(fā)。銀行防騙方法：1、審貸分離，防止人情貸、關(guān)系貸2、加強(qiáng)貸前調(diào)查、貸后檢查，發(fā)現(xiàn)虛假苗頭，要查處到底，不留風(fēng)險(xiǎn)隱患。內(nèi)外勾結(jié)騙貸案例2：銀行職工、賭場老板騙貸開賭場案情簡介（P413）：閩清黃某開設(shè)賭場---案發(fā)供述信貸員受賄---信貸員薛某放貸幾十萬，輸光---叫黃某隨便找3份工商營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件---聯(lián)保貸款30萬彌補(bǔ)虧空結(jié)局：閩清縣法院判決如下：1、賭場老板黃某有期徒刑10年2、銀行信貸員薛某有期徒刑8年知假放貸案例1：3000元好處費(fèi)，一年六個(gè)月刑期案情簡介（P426）：齊某信貸客戶經(jīng)理---老同學(xué)求助---七位借款人、7套房抵押---3000元好處費(fèi)---違規(guī)放貸218萬元結(jié)局：法院判決：有期徒刑一年六個(gè)月。防騙方法：1、審核房屋土地證、產(chǎn)權(quán)證、他項(xiàng)權(quán)證真實(shí)性，親自到房產(chǎn)交易中心核實(shí)。2、親自和借款人見面、詢問。知假放貸案例2：企業(yè)釣魚騙貸，銀行投懷送抱案情簡介（P427）：匯林公司帶資承包嘉禾酒店裝修---工期拖長，銀行資金投入1900多萬（遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出工程預(yù)算）---酒店開業(yè)---多次新增貸款1000元（盤活之前貸款，完善酒店配