論法治與善治的關(guān)系從一種構(gòu)成性的內(nèi)在價(jià)值視角分析研究 法學(xué)專業(yè)

論法治與善治的關(guān)系——從一種構(gòu)成性的內(nèi)在價(jià)值視角摘要：法治是一種值得追求的理想已經(jīng)得到普遍的承認(rèn)，但同時(shí)這個(gè)概念的內(nèi)涵又時(shí)常與其他概念所混淆，而“善治”就是其中一種。如何厘清法治和善治之間的關(guān)系成為擺在眼前的問題。傳統(tǒng)的將法治作為善治的一個(gè)種概念或?qū)⑸浦蔚纳飘?dāng)做法治的外在價(jià)值目標(biāo)的架構(gòu)都有其自身的缺陷。如果即要法治的價(jià)值得到彰顯，善治的提出也具有意義，從構(gòu)成性的內(nèi)在價(jià)值的角度理解法治與善治的關(guān)系具備理論優(yōu)勢(shì)。關(guān)鍵詞：法治；善治；外在價(jià)值；工具性命題；構(gòu)成性的內(nèi)在價(jià)值一、問題的提出在當(dāng)今中國，從廟堂之高到江湖之遠(yuǎn)，將法治作為一種值得追求的理想已經(jīng)獲得普遍的承認(rèn)。但這目前也僅僅是一種理想上和口號(hào)上的共識(shí)，非常薄弱，其內(nèi)涵上依舊存在諸多分歧與模糊不清的地方。具體來說，一方面從理論層面，形式主義法治與實(shí)質(zhì)主義法治分庭抗禮；另一方面從實(shí)踐層面，國家政策中的法治時(shí)常面對(duì)著很多新口號(hào)的“挑戰(zhàn)”，甚至存在危及法治價(jià)值的風(fēng)險(xiǎn)。2014年的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出“法律是治國之重器，良法是善治之前提”的政策導(dǎo)向。其中前半段在籠統(tǒng)意義上可以理解為對(duì)法治的重申，但其中隱含了將法律作為國家統(tǒng)治的工具的工具主義法治觀值得警惕；后半段則提出了善治的概念。而對(duì)善治的理解，學(xué)界提出各異的觀點(diǎn)參見俞可平：《論國家治理的現(xiàn)代化》,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版,第59頁；沈曉宇:《從良政到善治:國家治理的發(fā)展階梯》,《黨政論壇》2013年4月號(hào)；魏治勛:《“善治”視野中的國家治理能力及其現(xiàn)代化》,《法學(xué)論壇》2014年第2期參見俞可平：《論國家治理的現(xiàn)代化》,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版,第59頁；沈曉宇:《從良政到善治:國家治理的發(fā)展階梯》,《黨政論壇》2013年4月號(hào)；魏治勛:《“善治”視野中的國家治理能力及其現(xiàn)代化》,《法學(xué)論壇》2014年第2期等。?周安平：《善治與法治關(guān)系的辨析》，《法商研究》2015年第4期，第73-80頁。從上述分析中我們發(fā)現(xiàn),從治理的概念成為善治的概念的關(guān)鍵不在于治理本身的屬性而依賴于其上賦予的意義。換言之,善治概念中的“善”其實(shí)是被賦予在治理之上的抽象的善。雖然善治研究者對(duì)善治概念賦予了不同的具體的善,但共性在于所賦予的具體的善均是人類社會(huì)所普遍認(rèn)可的“善”。既然善治是善的治理,而法治也是人類所公認(rèn)的一種好的治理方式,那么善治與法治的關(guān)系就成為法治研究者不能回避的一個(gè)問題。在我們不去質(zhì)疑“善治這個(gè)概念是否有存在必要”和“法治是一種值得追求的理想”的前提下，善治與法治關(guān)系為何就是本文討論的核心。二、已有的關(guān)于法治與善治關(guān)系的推論在善治研究者關(guān)于治理何以為善治的論證中,雖然這些研究者并沒有直接比較兩者孰優(yōu)孰劣,但是其實(shí)已經(jīng)隱含了善治優(yōu)于法治的觀念。其推演如下：部分學(xué)者對(duì)善治的理解直接對(duì)應(yīng)于英語中的“goodgovernance”。而善治之所以是最佳的或者直接說是善的（good）是因?yàn)槠浒臉?gòu)成要素。根據(jù)法國學(xué)者瑪麗·克勞斯·斯莫茨的解讀,“goodgovernance”包括四大要素:(1)公民安全得到保障,法律得到尊重,特別是這一切都須通過法治來實(shí)現(xiàn)。(2)公共機(jī)構(gòu)正確而公正地管理公共開支,亦即進(jìn)行有效的行政管理。(3)政治領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)其行為向人民負(fù)責(zé),亦即實(shí)行責(zé)任制。(4)信息暢通,便于全體公民了解情況,亦即具有政治透明性。同上2，第75頁。這在中國善治研究者的表述中又本土化為了8個(gè)要素:(1)法治,(2)參與,(3)公正,(4)透明,(5)責(zé)任,(6)有效,(7)穩(wěn)定,(8)廉潔。參見俞可平:《敬畏民意—中國的民族治理與政治改革》,中央編譯出版社2012年版,第185頁。 從邏輯上分析，其都將法治作為了善治的要素之一，是善治的種概念，但不是善治的全部,善治還包含法治所不能涵蓋的其他3個(gè)同上2，第75頁。參見俞可平:《敬畏民意—中國的民族治理與政治改革》,中央編譯出版社2012年版,第185頁。 善治=法治（良法）+（同時(shí)存在）各種政治性要素可見，善治是比法治更加完善的國家治理形式，因此善治優(yōu)于法治。值得追問的是作為要素之一的法治和其他幾個(gè)要素的關(guān)系又是什么？似乎它們之間有不同的價(jià)值立場(chǎng)和實(shí)踐基礎(chǔ)，因此才會(huì)被截然分開，唯有它們同時(shí)具備時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)善治。但事實(shí)上，這些政治治理要素的實(shí)現(xiàn)本身就必須依賴法治才能實(shí)現(xiàn)。例如唯有依靠行政法的立法規(guī)定和《政府信息公開條例》的有效實(shí)施，政治的公開透明才能成為可能。缺少了法治，政治的公開透明只能是無本之木。由此可見這種從政治學(xué)角度來理解善治和法治關(guān)系的思路在英語中,“goodgovernance”主要是指一種現(xiàn)代理想的政治模式,即民主法治的治理模式。在英語中,“goodgovernance”主要是指一種現(xiàn)代理想的政治模式,即民主法治的治理模式。因此，很多法學(xué)學(xué)者對(duì)兩者關(guān)系提出了另外的主張。如張文顯教授提出法治是從以法而治向良法善治的轉(zhuǎn)型,因此要讓法律止于至善,讓社會(huì)臻于至善。參見張文顯：《和諧精神的的導(dǎo)入與中國法治的轉(zhuǎn)型——從以法而治到良法善治》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第9頁。姚大志教授提出良法善治是超越于法治的政治理念。參見姚大志:《善治與合法性》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期,第46-55頁。這些主張雖未改變善治參見張文顯：《和諧精神的的導(dǎo)入與中國法治的轉(zhuǎn)型——從以法而治到良法善治》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第9頁。參見姚大志:《善治與合法性》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期,第46-55頁。善治=各種價(jià)值（價(jià)值善）+（具備）法治（從下往上看）按此理解，“良法是善治之前提”就表明，善治對(duì)法治所提出的最基礎(chǔ)的價(jià)值性要求為“法治是依良法而治”。此時(shí)善治變成了一種更高的價(jià)值，法治必須要滿足/具備/實(shí)現(xiàn)了善治中所要求的價(jià)值善，法治才具有這種高價(jià)值。“某一事物有價(jià)值”這個(gè)表述本身就這個(gè)事物符合一定的價(jià)值判斷和這個(gè)事物有存在的必要性。由于“善”字的確可以承載人們?cè)S多理想的和美好的元素,因此用“善”來評(píng)價(jià)法治沒有問題。但“善”這個(gè)字眼本身的模糊性使得我們必須通過解釋來予以明確?！澳骋皇挛镉袃r(jià)值”這個(gè)表述本身就這個(gè)事物符合一定的價(jià)值判斷和這個(gè)事物有存在的必要性。當(dāng)明確了善治的善即是對(duì)法治所提出的一種價(jià)值要求的時(shí)候，對(duì)于這種價(jià)值的性質(zhì)有兩種解釋路徑：一種是將價(jià)值善理解為實(shí)質(zhì)性的外在價(jià)值，例如法治要能實(shí)現(xiàn)公平、正義、效率等道德善；另一種是將價(jià)值善理解為形式性的內(nèi)在價(jià)值，例如法治應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般公開不溯及既往的法律體系進(jìn)行。這兩種解釋哪一種更優(yōu)即是后文的討論方向。筆者的第一個(gè)主張是后一種主張更具有優(yōu)勢(shì)。三、為什么不應(yīng)當(dāng)將價(jià)值善理解為實(shí)質(zhì)性的外在價(jià)值當(dāng)認(rèn)為法治只有實(shí)現(xiàn)了一定的外在價(jià)值才能符合更高價(jià)值的善治的要求時(shí)，實(shí)質(zhì)上是認(rèn)為法治的價(jià)值在于它能夠滿足或?qū)崿F(xiàn)某個(gè)外在的目標(biāo)。例如劉作翔教授認(rèn)為：法治之法包含著民主、自由、人權(quán)、平等、公平、正義等人類基本價(jià)值要素，這種被普遍遵從的法必須是良法、好法、善法。參見劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第99-100頁。這些人類基本的價(jià)值要素就是法治所應(yīng)實(shí)現(xiàn)的外在目的。這實(shí)際上是以某個(gè)事物所能導(dǎo)致的結(jié)果評(píng)價(jià)該事物，并且將被評(píng)價(jià)的事物視為獲得的那個(gè)結(jié)果的手段，因此又被稱為又被稱為“工具價(jià)值”或者“作為手段的善”。參見劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第99-100頁。參見雷磊：《法律程序?yàn)槭裁粗匾?反思現(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第320頁。1.工具主義命題的弊端工具主義命題的典型范式即：因?yàn)閄能實(shí)現(xiàn)目的Y，且目的Y是有更高價(jià)值的，所以X是有價(jià)值的。此時(shí)X作為手段，Y作為目的，X的價(jià)值來源于Y。此時(shí)的價(jià)值概念認(rèn)為，價(jià)值意味著客體（X）對(duì)于主體需要（Y）之滿足的屬性或者說客體屬性（X的）與主體需求（Y）之間的契合。就好像當(dāng)法治（X）能實(shí)現(xiàn)目的公正（Y），且公正（Y）是善治所提出價(jià)值善之一，所以法治是有價(jià)值的。但這種工具主義命題也有兩種分類：命題一：此時(shí)Y是明確的價(jià)值主張，例如“公平正義”“服務(wù)大局”等；命題二：此時(shí)Y不具有明確的價(jià)值主張。若此時(shí)Y是明確的價(jià)值主張，則有如下弊端：第一，當(dāng)X不能實(shí)現(xiàn)Y時(shí)，X將不再重要。其價(jià)值依賴于外在目的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而其自身只有工具價(jià)值的時(shí)候，若外在目的不能實(shí)現(xiàn)，則其自身將不在有價(jià)值。例如有些人養(yǎng)寵物的原因是因?yàn)轲B(yǎng)寵物可以實(shí)現(xiàn)讓自己不再孤單或開心的目的，但一旦發(fā)現(xiàn)養(yǎng)了寵物反而增加了自己的負(fù)擔(dān)，實(shí)現(xiàn)不了上述目的的時(shí)候，就會(huì)將寵物拋棄，這正是將寵物的價(jià)值理解為實(shí)現(xiàn)外在目的的工具所帶來的弊端。第二，沒有X也能實(shí)現(xiàn)Y時(shí)，X將不再重要。當(dāng)除了X可以實(shí)現(xiàn)外在目的價(jià)值Y外，其他工具X也可以實(shí)現(xiàn)外在目的價(jià)值Y的時(shí)候，X的重要性就會(huì)降低。因此如果能證明別的事物也能夠以同樣、甚至更好的方式實(shí)現(xiàn)那些可欲的目標(biāo)，那么前一事物的重要性就會(huì)下降甚至被取消。例如當(dāng)現(xiàn)代汽車可以比自行車更好地滿足“出行變捷”這個(gè)價(jià)值的時(shí)候，自行車的重要性就下降了；當(dāng)柴油車比馬車可以更好地滿足“出行變捷”這個(gè)價(jià)值的時(shí)候，馬車就完全喪失了重要性，而退出了歷史舞臺(tái)。因此當(dāng)法治的價(jià)值是一種工具性價(jià)值時(shí)，其就已經(jīng)不再重要，也為“德治”，“人治”打開了缺口。例如在拉美國家，法治被當(dāng)成整合國家社會(huì)的一種工具，可當(dāng)統(tǒng)治者發(fā)現(xiàn)依靠強(qiáng)權(quán)也可以整合國家社會(huì)時(shí)，強(qiáng)人政治紛紛出現(xiàn)。而事實(shí)上，進(jìn)入20世紀(jì)后，人類進(jìn)入不確定的時(shí)代,愛因斯坦的相對(duì)論顛覆了牛頓的經(jīng)典物理學(xué),相對(duì)主義彌漫在自然科學(xué)、語言學(xué)與倫理科學(xué)中。到了現(xiàn)金社會(huì),知識(shí)分子發(fā)現(xiàn),很難證明一套道德價(jià)值或文化信條要優(yōu)于其他的道德價(jià)值或文化信條。所有的文化和價(jià)值都同樣正確，多元的價(jià)值體系同時(shí)并存，相互博弈，難以形成共識(shí)。參見斯蒂芬·M·菲爾德曼:《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想:一次思想航行》,李國慶中國政法大學(xué)出版社,2005年,第212頁。對(duì)共同目標(biāo)的缺乏一致意見參見斯蒂芬·M·菲爾德曼:《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想:一次思想航行》,李國慶中國政法大學(xué)出版社,2005年,第212頁。若此時(shí)Y不具有明確的價(jià)值主張的時(shí)候，則有如下弊端：第一，當(dāng)一方認(rèn)為X應(yīng)該實(shí)現(xiàn)Y1的時(shí)候，而另一方認(rèn)為Y2才是應(yīng)實(shí)現(xiàn)的價(jià)值善時(shí)，且Y1與Y2相互對(duì)立，則另一方會(huì)因?yàn)椴徽J(rèn)同Y1而不認(rèn)同X，因?yàn)閄的價(jià)值來源于Y1。例如在日常生活中，有些法學(xué)家把刑法與刑事訴訟法的目的是為了教育和改造罪犯（教育職能），而民眾基于樸素的正義觀念認(rèn)為刑法與刑事訴訟法的核心目的應(yīng)當(dāng)是讓罪犯為自己的罪刑付出代價(jià)（懲罰職能）。所以當(dāng)一些最大惡極的罪犯確獲得減刑的時(shí)候，部分民眾會(huì)因?yàn)榉蓻]有實(shí)現(xiàn)他們所認(rèn)同的那個(gè)價(jià)值而質(zhì)疑法律的權(quán)威與價(jià)值。典型的就是認(rèn)為：“法律不能為民做主，要法律有什么用。”主流媒體一般會(huì)批評(píng)這類人法治觀念淡薄，但殊不知其不是對(duì)法治“淡薄”，而是把法治的價(jià)值理解為實(shí)現(xiàn)一些目標(biāo)的工具價(jià)值，這恰恰和很多主流媒體宣傳法治重要性時(shí)的邏輯一致。典型的就是認(rèn)為：“法律不能為民做主，要法律有什么用。”主流媒體一般會(huì)批評(píng)這類人法治觀念淡薄，但殊不知其不是對(duì)法治“淡薄”，而是把法治的價(jià)值理解為實(shí)現(xiàn)一些目標(biāo)的工具價(jià)值，這恰恰和很多主流媒體宣傳法治重要性時(shí)的邏輯一致。第二，當(dāng)每個(gè)人都對(duì)Y有自己的主張而難以形成共識(shí)的時(shí)候，Y其實(shí)形成了空洞的狀態(tài)，每個(gè)人都爭(zhēng)相利用X來實(shí)現(xiàn)自己主張的Y，此時(shí)“人盡可夫”的X的價(jià)值也將被嚴(yán)重貶損。如果法治的價(jià)值依賴于外在價(jià)值目的，而外在價(jià)值目的卻又缺乏共識(shí)的時(shí)候，法治就成為了可被注入任何內(nèi)容的空洞容器(emptyvessel)BrianZ.Tamanaha,LawasaMeanstoanEnd:ThreattotheRuleofLaw,NewYork:CambridgeUniversityPres,2006,p.1.?,個(gè)人利益、團(tuán)體或政治把法治當(dāng)做實(shí)現(xiàn)自己目的的有力工具,這種態(tài)勢(shì)嚴(yán)重削弱了民眾對(duì)法治的信仰。例如在中國，不同的意識(shí)形態(tài)下法治就都是不同的工具，過去法治服務(wù)于階級(jí)統(tǒng)治工具,典型口號(hào)是“刀把子”理論。建設(shè)法治社會(huì)背景下法治是為社會(huì)主義大局服務(wù)、建設(shè)社會(huì)主義國家服務(wù)。參見焦海博：《中美法律工具主義比較分析及其啟示》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2013年9月第28卷第5期，第34頁。而在以工具主義命題為顯學(xué)的美國，就像塔瑪納哈BrianZ.Tamanaha,LawasaMeanstoanEnd:ThreattotheRuleofLaw,NewYork:CambridgeUniversityPres,2006,p.1.?參見焦海博：《中美法律工具主義比較分析及其啟示》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2013年9月第28卷第5期，第34頁。參見塔瑪納哈:《論法治——?dú)v史、政治和理論》,李桂林譯,武漢大學(xué)出版社,2010年,第101頁。參見塔瑪納哈:《法律工具主義對(duì)法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京法學(xué)出版社，2016年，第347頁2.總結(jié)通過對(duì)工具主義命題弊端的分析可以發(fā)現(xiàn)，如果把善治對(duì)法治提出的“價(jià)值善”理解為一種外在價(jià)值目的，會(huì)出現(xiàn)兩種傾向，一是法治徹底淪為外在價(jià)值目的的附庸，二是法治被不同的價(jià)值綁架，成為缺乏價(jià)值共識(shí)社會(huì)中可以被隨便利用的工具。這兩者都會(huì)對(duì)法治自身造成傷害，減損或破壞法治的重要性。若法治和善治的關(guān)系成為對(duì)法治的傷害，這本身就與提出善治的初衷自相矛盾。善治對(duì)法治所提出的價(jià)值善首先不能貶損法治的重要性，甚至應(yīng)當(dāng)是使法治變得更有價(jià)值，這樣才符合在法治之后被提出的更有價(jià)值的一種主張。為了既使法治變得重要，又使得善治的提出有意義，我們必須摒棄通過“手段-目的”的直接關(guān)系這種工具主義命題來思考價(jià)值善于法治的關(guān)系，而采用另外的價(jià)值類型理論來思考。四、應(yīng)當(dāng)將價(jià)值善理解為法治的構(gòu)成性要素1.為什么內(nèi)在價(jià)值優(yōu)于外在價(jià)值？哈佛大學(xué)哲學(xué)教授科斯嘉德在對(duì)康德倫理學(xué)進(jìn)行重構(gòu)的過程中，提出價(jià)值類型可區(qū)分為內(nèi)在價(jià)值-外在價(jià)值或內(nèi)在價(jià)值-工具價(jià)值，它們分別指向了價(jià)值被定位和重視的方式，內(nèi)在價(jià)值和工具價(jià)值之對(duì)比體現(xiàn)的是價(jià)值是事物自身就內(nèi)在地具備的，還是在達(dá)到一定條件下才能體現(xiàn)出來。參見科斯嘉德:《創(chuàng)造目的王國》，向玉喬、李倩譯,中國人民大學(xué)出版社2013年版,第263頁；轉(zhuǎn)引自鄭玉雙：《實(shí)現(xiàn)共同善的良法善治:工具主義法治觀新探》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第3期，第23頁。內(nèi)在價(jià)值內(nèi)在價(jià)值也被成為自有價(jià)值（valueforitsownsake），這一部分關(guān)于內(nèi)在價(jià)值的定義整理自陳景輝教授在《法理學(xué)原理》（中國政法大學(xué)出版社）第十章所撰寫的內(nèi)容。參見科斯嘉德:《創(chuàng)造目的王國》，向玉喬、李倩譯,中國人民大學(xué)出版社2013年版,第263頁；轉(zhuǎn)引自鄭玉雙：《實(shí)現(xiàn)共同善的良法善治:工具主義法治觀新探》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第3期，第23頁。內(nèi)在價(jià)值也被成為自有價(jià)值（valueforitsownsake），這一部分關(guān)于內(nèi)在價(jià)值的定義整理自陳景輝教授在《法理學(xué)原理》（中國政法大學(xué)出版社）第十章所撰寫的內(nèi)容。以人類對(duì)待自然的態(tài)度為例說明外在工具價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值的差別。在過去“人類中心主義”時(shí)代，人成了一切行動(dòng)的出發(fā)原點(diǎn)，自然被人作為被實(shí)踐的客體對(duì)象，自然以一種人類發(fā)展的工具的形象被固定了下來，這最終造成了人漠視自然，最終造成自然的崩壞。而在不得不保護(hù)自然的現(xiàn)代，很多人依舊把自然當(dāng)做維系人類生存安寧的工具。因此有一些人通過主張“氣候并未變暖或未威脅到人的生存”為理由拒絕保護(hù)自然，這本身就是一種工具主義思維。而唯有認(rèn)識(shí)到“自然具有內(nèi)在價(jià)值，保護(hù)自然不是因?yàn)檫@對(duì)我們有用，而是自然本身就有價(jià)值值得被保護(hù)”，這才能實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧共生。參見劉遠(yuǎn)洋：《因此有一些人通過主張“氣候并未變暖或未威脅到人的生存”為理由拒絕保護(hù)自然，這本身就是一種工具主義思維。參見劉遠(yuǎn)洋：《羅爾斯頓的自然價(jià)值論--從工具價(jià)值到內(nèi)在價(jià)值》，第11頁?；趦?nèi)在價(jià)值的上述特性，可以得出判斷，把善治對(duì)法治提出的價(jià)值善的要求解釋為構(gòu)成法治的內(nèi)在價(jià)值要優(yōu)于解釋為構(gòu)成法治的外在價(jià)值。當(dāng)這是一種法治的內(nèi)在價(jià)值時(shí)，一方面其與法治的關(guān)聯(lián)更為緊密，其本身就能證明法治獨(dú)特的重要性，同時(shí)法治區(qū)分于與它相似的事物；另一方面，其不存在損害法治重要性的可能，因?yàn)檫@本就是法治內(nèi)置的價(jià)值，而絕不會(huì)出現(xiàn)因外在價(jià)值的波動(dòng)而影響法治重要性的可能。2.兩種內(nèi)在價(jià)值當(dāng)人們說事物存在本身就是一種價(jià)值的時(shí)，有兩種回答方式：第一種是對(duì)其價(jià)值的論證完全不需要依靠除自身之外的事物，只需依靠事物本身，這叫做“固有的內(nèi)在價(jià)值”這個(gè)概念參考了陳景輝:《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期，第11頁。以及雷磊：《法律程序?yàn)槭裁粗匾?反思現(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第321頁。。這意味著在我們的直覺上這個(gè)事物存在本身就是一種價(jià)值并顯得很重要。就好比對(duì)于一部分藝術(shù)的癡迷者而言,藝術(shù)本身就是有價(jià)值的,去追問“藝術(shù)有什么價(jià)值”本身就不合理。對(duì)于他們而言,藝術(shù)只要存在,就是有價(jià)值的。再比如宗教里常說“不要問信仰可以給你帶來什么，當(dāng)你問了就是對(duì)信仰的褻瀆”“信仰的意義就是信仰本身”，這就是主張關(guān)注信仰的內(nèi)在價(jià)值。但是這種論證卻欠缺說服力。當(dāng)回答為什么這個(gè)事物好的時(shí)候，“內(nèi)在好之物不是派生出來之好，是它本身就是好；如果不是本身就是好,而是外在好之物這個(gè)概念參考了陳景輝:《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期，第11頁。以及雷磊：《法律程序?yàn)槭裁粗匾?反思現(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第321頁。參見：Intrinsicvs.ExtrinsicValue,in:StanfordEncyclopediaofPhilosophy(/entries/value-intrinsic-extrinsic/#WhaIntVal).第二種事物存在本身就是一種價(jià)值意味著它是某個(gè)更大目標(biāo)的必要組成部分，這叫做“構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值”。這個(gè)概念參考了陳景輝:《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期，第11頁。以及雷磊：《這個(gè)概念參考了陳景輝:《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期，第11頁。以及雷磊：《法律程序?yàn)槭裁粗匾?反思現(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第321頁。此處直接引用陳景輝教授在《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》中所舉的例子，一方面是因?yàn)檫@些例子非常貼合論證，一方面也是方面下文對(duì)“構(gòu)成性”概念的延伸。3.進(jìn)一步深入構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值的概念構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值與工具性外在價(jià)值的相似之處是都是對(duì)事物價(jià)值的證成需要依助另一個(gè)事物，例如上文證明讀書的構(gòu)成性價(jià)值時(shí)引入了“完滿生活”這個(gè)概念，證明車的價(jià)值時(shí)引入了“出行便捷”這個(gè)概念。這也是構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值與固有的內(nèi)在價(jià)值的區(qū)分之一。但是“讀書-完美生活”這個(gè)例子也可以表述為“讀書重要的原因是因?yàn)樽x書可以實(shí)現(xiàn)完滿生活”，這使得構(gòu)成性和工具主義命題十分相似。因此有必要區(qū)分“構(gòu)成性”和“工具性”這兩者的區(qū)別。兩者都可簡(jiǎn)化為“X可以（v）Y，而Y是有價(jià)值的，因此X很重要”，動(dòng)詞v在構(gòu)成性下是“構(gòu)成”，在工具性下是“實(shí)現(xiàn)”。在構(gòu)成性命題下，X盡管區(qū)別于Y,但卻構(gòu)成了Y的必要組成部分,缺少了X,Y也將不復(fù)存在；而在工具性命題下，X對(duì)于Y而言是手段關(guān)系,缺少了X，Y是個(gè)完整的概念而存在，因此如果有更好的手段來實(shí)現(xiàn)Y,X就可以被放棄。例如棋子對(duì)于五子棋而言是工具性的，即使棋子不存在，五子棋依舊可以下，比如下時(shí)候在白紙上用不同顏色的筆畫圓來代替棋子，這就是工具被另一工具取代；但是五子棋規(guī)則對(duì)于五子棋而言是構(gòu)成性的，因?yàn)槿鄙倭宋遄悠逡?guī)則，五子棋就不能和圍棋、象棋進(jìn)行區(qū)分了，甚至不能宣稱自己下的是五子棋。但即使如此依舊存在一個(gè)挑戰(zhàn)，即為什么這個(gè)事物是另一個(gè)事物的構(gòu)成，而其他事物不是？對(duì)于物質(zhì)實(shí)體而言，這很容易理解，例如CPU是電腦主機(jī)的構(gòu)成性要素，一是因?yàn)镃UP的確被封在電腦主機(jī)里，二是因?yàn)镃UP沒了會(huì)使電腦無法運(yùn)行。這些現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)結(jié)構(gòu)和功效使人無法反駁。但是當(dāng)論證“讀書是完美生活的構(gòu)成性要素時(shí)”我們的理據(jù)是“缺少了讀書，就根本不存在完滿生活這個(gè)概念”。參見參見陳景輝:《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期，第10頁最后一行。4.小結(jié)通過以上論證，我們放棄了善治所提出的價(jià)值善構(gòu)成法治的外在價(jià)值，而選擇價(jià)值善構(gòu)成法治的內(nèi)在價(jià)值這一立場(chǎng)。通過進(jìn)一步的區(qū)分，我們發(fā)現(xiàn)唯有把善治所提出的價(jià)值善解釋為法治的構(gòu)成性要素，才能既使善治有意義又使法治更重要。但這更多是從消極的立場(chǎng)來論證法治和善治的結(jié)構(gòu)關(guān)系，下文將嘗試進(jìn)一步的論證善治對(duì)法治提出的價(jià)值善應(yīng)當(dāng)是什么才能符合構(gòu)成性要素的要求，即善治對(duì)法治提出的價(jià)值善（X）符合法治（Y）背后的價(jià)值主張時(shí)，才符合構(gòu)成性要素的要求。五、對(duì)法治的價(jià)值主張回答這個(gè)問題之前我們明確一個(gè)問題：法治的使命是什么？依直觀的看法，法律必然源自爭(zhēng)議，爭(zhēng)議就是分歧。參見陳景輝:《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期參見陳景輝:《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期，第17頁。1.現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值分歧現(xiàn)代社會(huì)區(qū)別于過往社會(huì)的獨(dú)特性在于這是一個(gè)價(jià)值多元的社會(huì)，價(jià)值上的分歧遠(yuǎn)多于共識(shí)。價(jià)值分歧包括兩種類型。本部分參考了陳景輝教授在《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》中第18頁的分類，同前注23.第一種是價(jià)值適用上的分歧，社會(huì)成員對(duì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)可何種價(jià)值存在共識(shí)，但會(huì)對(duì)“如何落實(shí)這些價(jià)值的要求”出現(xiàn)嚴(yán)重分歧，例如“社會(huì)應(yīng)當(dāng)救窮濟(jì)困”被普遍認(rèn)同，但是“何為貧困”“如何救濟(jì)”卻存在分歧。第二種是價(jià)值之間固有的分歧，社會(huì)成員對(duì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)可何種價(jià)值就已經(jīng)存在分歧了。例如例如當(dāng)代美國社會(huì)中關(guān)于墮胎問題,就存在支持墮胎的婦女自決權(quán)觀念與反對(duì)墮胎的生命義務(wù)論觀念間的固有價(jià)值分歧本部分參考了陳景輝教授在《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》中第18頁的分類，同前注23.這個(gè)例子直接借鑒雷磊教授《法律程序?yàn)槭裁粗匾?反思現(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系》一文第329頁的例子，以便下文討論。“如果所謂的墮胎是意指謀殺毫無自衛(wèi)能力的人，是剝奪我們最年幼公民的權(quán)利，是促使那些缺乏道德觀念的年輕人之間的亂交，以及對(duì)生活自由和幸福追求的排斥，那么我反對(duì)墮胎。如果所謂的墮胎是指給所有公民以平等權(quán)利而不論其種族、膚色或性別，是消滅殘害無助婦女的可憎習(xí)俗，是給予所有公民依照自己良知而行動(dòng)的天賦權(quán)利，那么，作為一個(gè)愛國者和人道主義者，我支持墮胎?！眳⒖贾苄悖掇q行記3：?；^的最高境界》，/p/258wTuv.html。可見很多所謂的適用的價(jià)值分歧中的定義之爭(zhēng)本質(zhì)也是固有的價(jià)值分歧。兩者共同作用會(huì)導(dǎo)致社會(huì)成員行為實(shí)踐上的沖突，這種沖突會(huì)造成社會(huì)“合作”難以為繼，最終導(dǎo)致社會(huì)分裂。這是人類社會(huì)需要極力避免的慘狀。因此，如何解決價(jià)值分歧以防止社會(huì)分裂，就是法治作為一項(xiàng)制度所要解決的根本問題。正是因?yàn)榉ㄖ文芙鉀Q這一問題，所以法治對(duì)于社會(huì)存在而言，具有構(gòu)成性的地位。陳景輝教授在《法律的內(nèi)在價(jià)值與法治》一文中著重論證這一結(jié)論。2.法治如何解決價(jià)值分歧①安定的公共行為標(biāo)準(zhǔn)首先，需要建立一套公共行為標(biāo)準(zhǔn)來指引人們的行為，通過人們行為趨向的一致性來最大限度地防止沖突的發(fā)生。即使沖突實(shí)際發(fā)生之后，這套標(biāo)準(zhǔn)也可以成為解決沖突的依據(jù)。這套公共行為標(biāo)準(zhǔn)必須滿足兩個(gè)基本要求：一是它必須使公共的，對(duì)于全體社會(huì)成員一致適用；二是它必須是確定的。安定性具體包括兩個(gè)層面，一是可預(yù)測(cè)性，即普通社會(huì)成員都能預(yù)見到具體的行為標(biāo)準(zhǔn)；二是對(duì)沖突裁決的約束，即使用沖突發(fā)生后裁決的人必須依據(jù)事先確定的行為標(biāo)準(zhǔn)。而法律作為法律作為“規(guī)定外部行為并被認(rèn)為具有可訴性的規(guī)則之整體”,恰好滿足了公共行為標(biāo)準(zhǔn)的要求。雷磊：《法律程序?yàn)槭裁粗匾?反思現(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第327頁。而法治即是依據(jù)法律而治。但為了滿足公共性和確定性的要求，法治不能僅僅停留在“依法而治”的層面，還應(yīng)該有更嚴(yán)格的條件。需要在法律頒布的方式（是否由合格的被授權(quán)者頒布；是否以合適的被授權(quán)方式等），繼而產(chǎn)生的規(guī)范的清晰性（是否足夠清楚以指引個(gè)人行為，使之可規(guī)劃其生活），以及所頒布規(guī)范的時(shí)間維度（面向未來或溯及既往的等）等面向上更加明確。參見保羅·克雷格：“形式法治與實(shí)質(zhì)法治的分析框架”，王東楠譯，載姜明安主編：《行政法論叢》，法律出版社2011年版，第643-665頁。這些更嚴(yán)格的條件屬于法治的形式層面上的，而非什么外在需要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。塔瑪納哈將法治觀念從薄弱到濃厚的順序,依次為依法而治、合法性、民主+合法性、個(gè)人權(quán)利、尊嚴(yán)權(quán)和/或正義,以及社會(huì)福利。此處指的是“形式合法性