民商法律知識(shí)總結(jié)

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔民商法律知識(shí)總結(jié)目錄：1、民商法律知識(shí)總結(jié)2、法律知識(shí)匯總3、重點(diǎn)法律知識(shí)記憶第一章民法通則

本章去年內(nèi)容變化較大。今年沒(méi)有變化。題量、分值基本維持在原有水平，估計(jì)今年仍是如此，不會(huì)有太大的變化。

近五年本章考試按題型分?jǐn)?shù)統(tǒng)計(jì)年份單項(xiàng)選擇題多項(xiàng)選擇題綜合題合計(jì)題量分值題量分值題量分值題量分值比例200666612121812.9%200777249117.9%200866369128.6%200933487117.9%201044367107.14%可見(jiàn)，本章的重點(diǎn)內(nèi)容是法人、代理、訴訟時(shí)效、普通合伙。

第一節(jié)民法概述

一、民法的調(diào)整對(duì)象

中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

二、民法的基本原則

1.平等原則2.自愿原則3.公平原則4.誠(chéng)實(shí)信用原則5.禁止權(quán)利濫用原則

只有06年考過(guò)1個(gè)單選題，命題可能性幾乎沒(méi)有。

第二節(jié)民事主體

一、自然人（2009為公民）【熟悉】

（一）自然人的民事權(quán)利能力和行為能力

1.自然人的民事權(quán)利能力

在我國(guó)，自然人具有平等的民事權(quán)利能力。自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。

2.自然人的民事行為能力（注意可以與民事行為的效力或合同的效力綜合命題）

自然人的民事行為能力，指法律賦予自然人通過(guò)自己的行為，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

我國(guó)法律依行為能力賦予的狀況將自然人分為以下三類：民事行為能力完全民事行為能力18周歲以上的公民16周歲以上不滿18周歲的公民、以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的；限制民事行為能力10周歲以上的未成年人、可以從事與其精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)則應(yīng)由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人；無(wú)民事行為能力不滿10周歲的未成年人、應(yīng)由他的法定代理人代理民事活動(dòng)不能辨認(rèn)自己行為的精神病人注意：無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬的，他人不得以其為無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人，主張以上行為無(wú)效。3.自然人的民事權(quán)利能力與民事行為能力的關(guān)系

既有聯(lián)系，又有區(qū)別。注意二者混在一起進(jìn)行表述。

（二）自然人的住所（新增）

1.公民以他的戶籍所在地為住所，

2.經(jīng)常居住地與戶籍所在地不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。公民離開(kāi)住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但是住院治病的除外。

3.公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。

（三）監(jiān)護(hù)（新增）

1.監(jiān)護(hù)人的設(shè)立注意監(jiān)護(hù)人的順序

（1）未成年人監(jiān)護(hù)人的設(shè)立

①未成年人的父母是當(dāng)然法定監(jiān)護(hù)人，

②未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由祖父母、外祖父母、成年兄姐擔(dān)任監(jiān)護(hù)人——法定監(jiān)護(hù)

③關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會(huì)、村委會(huì)同意的?！栽副O(jiān)護(hù)人

④對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由父母所在單位或村委會(huì)、居委會(huì)在親屬中指定。對(duì)指定不服的，由人民法院裁決。——必須先指定，后裁決

⑤沒(méi)有上述監(jiān)護(hù)人的情況下，未成年人的父母所在單位或未成年人所在地的村委會(huì)、居委會(huì)、民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

（2）精神病人監(jiān)護(hù)人的設(shè)立

配偶、父母、成年子女，其他近親屬（這里是有順序的）。這里面的其他近親屬是指：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，成年的孫子女、外孫子女。

其他親屬是自愿監(jiān)護(hù)人。

2.監(jiān)護(hù)人的職責(zé)：

3.監(jiān)護(hù)人的責(zé)任（結(jié)合188頁(yè)責(zé)任法中的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任掌握）

（四）宣告失蹤與宣告死亡（新增）

1.宣告失蹤

2.宣告死亡

（1）宣告死亡的條件

①自然人下落不明，通常情況下滿4年，戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，也是4年，要從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。意外事件下落不明，滿2年，從意外事件發(fā)生的當(dāng)天計(jì)算。

②由利害關(guān)系人的申請(qǐng)。

（2）宣告死亡的效力

與自然死亡有相同的法律效力。

①婚姻關(guān)系自然消滅；

②財(cái)產(chǎn)變?yōu)檫z產(chǎn)依法被繼承；

③民事主體資格消滅，權(quán)利能力和行為能力終止；

被宣告死亡人如在外地生存，其實(shí)施的民事法律行為仍然有效。自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，以實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。

（3）宣告死亡的撤銷

本人或利害關(guān)系人都可以申請(qǐng)撤銷。撤銷的法律后果如下：

①配偶沒(méi)有死亡的，沒(méi)有再婚的，婚姻關(guān)系自行恢復(fù)。配偶再婚的，保護(hù)現(xiàn)行婚姻；配偶再婚或者再婚后又離婚的，要想恢復(fù)夫妻關(guān)系的必須重新登記結(jié)婚。

②在宣告死亡期間，已經(jīng)成立的收養(yǎng)關(guān)系，被撤銷的宣告死亡人不得以未經(jīng)其同意為由進(jìn)行解除，但是經(jīng)雙方同意的除外。

③被繼承的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。如果原物已經(jīng)被第三人取得，第三人不必返還，但是繼承人所賣的價(jià)款應(yīng)當(dāng)予以返還。因繼承法而取得的財(cái)產(chǎn)的自然人或組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或予以適當(dāng)補(bǔ)償。

④請(qǐng)求賠償損失。利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況致使他人被宣告死亡而取得財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物以及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的損失予以賠償。

（五）個(gè)體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶

二、法人【熟悉】（結(jié)合第7章公司法）

（一）法人的概念和條件

1.依法成立2.有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)3.有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所4.獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

（二）法人的分類

法人以其支配的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，法人的出資人僅以其出資額為限對(duì)法人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

全民所有制企業(yè)法人：以國(guó)家授予它經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；

集體所有制企業(yè)法人：以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；

中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)法人和外資企業(yè)法人：以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外；

機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人：以其獨(dú)立經(jīng)費(fèi)承擔(dān)民事責(zé)任。

（三）法人的民事權(quán)利能力與民事行為能力

1.法人的民事權(quán)利能力

專屬于自然人的某些民事權(quán)利能力的內(nèi)容，如生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)及婚姻家庭方面的權(quán)利，法人不得享有。

2.法人的民事行為能力法人的民事行為能力自然人的民事行為能力產(chǎn)生時(shí)間始于法人成立，終于法人終止受年齡、智力健康狀況的影響，開(kāi)始于一定的年齡階段，并隨年齡的增長(zhǎng)或智力健康狀況的變化而變化實(shí)現(xiàn)方式由法人的機(jī)關(guān)或其代表實(shí)現(xiàn)，法人機(jī)關(guān)或其代表執(zhí)行職務(wù)的行為就是法人的行為，由法人承擔(dān)該行為的法律后果通過(guò)自己或其代理人來(lái)實(shí)現(xiàn)，后果由公民承擔(dān)

三、合伙企業(yè)【熟悉】

（一）合伙企業(yè)的概念和特征

1.概念

合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。

2.特征

第一，合伙企業(yè)因協(xié)議而產(chǎn)生。是契約式企業(yè)。

第二，合伙人共同出資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。合伙人可以用貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資。普通合伙人也可以勞務(wù)作為出資，但有限合伙人不得以勞務(wù)出資。合伙人以勞務(wù)作為出資的，其評(píng)估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付出資的期限，履行出資義務(wù)。

注意：用勞務(wù)作為出資是合伙企業(yè)特有的規(guī)定，并且只有對(duì)普通合伙人才適用。在公司設(shè)立中，股東或出資人均不得以勞務(wù)出資。

第三，合伙企業(yè)的建立基于合伙人之間的信任。合伙企業(yè)是人合企業(yè)。

第四，普通合伙人對(duì)外承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。法律另有規(guī)定的除外。

第五，合伙企業(yè)不具有法人資格。

第六，合伙企業(yè)不繳納企業(yè)所得稅。（與第十一章稅法結(jié)合掌握，繳納個(gè)人所得稅）

（二）普通合伙企業(yè)

1.合伙企業(yè)的設(shè)立

國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。

2.合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)

（1）合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的概念與構(gòu)成。

（2）合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的管理和使用

第一，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)歸全體合伙人共有。

第二，合伙人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額。

（1）除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，須經(jīng)其他合伙人一致同意（有限責(zé)任公司的股份轉(zhuǎn)讓只需其他股東過(guò)半數(shù)同意）。（對(duì)外轉(zhuǎn)讓）

（2）合伙人間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)（對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓），應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。

（3）合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。

（4）合伙人以外的人依法受讓合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額的，經(jīng)修改合伙協(xié)議即成為合伙企業(yè)的合伙人，依照合伙企業(yè)法和修改后的合伙協(xié)議享有權(quán)利，履行義務(wù)。

第三，合伙人將其在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額設(shè)質(zhì)。合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無(wú)效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.合伙事務(wù)執(zhí)行

（1）合伙事務(wù)執(zhí)行的概念和方式。

（2）合伙事務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督。

（3）合伙事務(wù)的表決方法（注意沒(méi)有三分之二）一般決議（過(guò)半數(shù)通過(guò)）特別決議（全體合伙人同意）（1）按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。

（2）合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，除《合伙企業(yè)法》另有規(guī)定的外，實(shí)行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過(guò)半數(shù)通過(guò)的表決辦法。（1）改變合伙企業(yè)的名稱；

（2）改變合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；

（3）處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)；

（4）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；

（5）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；

（6）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員。（4）合伙人的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)

①合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；

②除合伙協(xié)議另有約定的或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易；

③合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)。

合伙人違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)所取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)所有，損害合伙企業(yè)利益的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。

（5）合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)合伙協(xié)議有約定按約定的比例分配和分擔(dān)合伙協(xié)議未約定首先由合伙人協(xié)商決定協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)無(wú)法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)注意：合伙協(xié)議不得約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。

4.合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系

（1）合伙人的對(duì)外代表權(quán)

（2）合伙企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)

①合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。

②合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。（補(bǔ)充的連帶責(zé)任）

③合伙人由于承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，清償數(shù)額超過(guò)合伙企業(yè)法規(guī)定的虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。

（3）合伙企業(yè)與合伙人的債權(quán)人

①合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無(wú)關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)；也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利?！獏^(qū)分合伙債務(wù)和個(gè)人債務(wù)。

★5.入伙與退伙

（1）入伙

新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。新合伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。

（2）退伙自愿退伙合伙協(xié)議約定了合伙期限（1）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)（如合伙人喪失行為能力）；（2）經(jīng)全體合伙人一致同意；（3）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；如因犯罪被判刑，患有嚴(yán)重的疾病等（4）其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。合伙協(xié)議未約定合伙期限可以隨時(shí)退伙。合伙人在①不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)②提前30日通知其他合伙人。法定退伙

（1）自然人死亡或者被依法宣告死亡；（2）個(gè)人喪失償債能力；（3）作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；（4）必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；（5）合伙人在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額被強(qiáng)制執(zhí)行。注意：合伙人被依法認(rèn)定為無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人，①經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。②其他合伙人未能一致同意的，該無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。退伙事由實(shí)際發(fā)生之日為退伙生效日。除名退伙

經(jīng)其他合伙人一致同意（1）未履行出資義務(wù)；（2）因故意或者重大過(guò)失給合伙企業(yè)造成損失；（3）執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為；如嚴(yán)重違反競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定（4）發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。對(duì)合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對(duì)除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。

6.特殊的普通合伙企業(yè)

對(duì)特殊的普通合伙企業(yè)的專門規(guī)定：

（1）特殊的普通合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“特殊普通合伙企業(yè)”字樣。

★①一個(gè)合伙人或者數(shù)個(gè)合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過(guò)失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或者無(wú)限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。

（三）有限合伙企業(yè)【掌握】

除《合伙企業(yè)法》對(duì)有限合伙企業(yè)有特殊規(guī)定的外，有限合伙企業(yè)及其合伙人適用普通合伙企業(yè)及其合伙人的有關(guān)規(guī)定。

1.有限合伙企業(yè)的設(shè)立

（1）合伙人。除法律另有規(guī)定的以外，有限合伙企業(yè)由2個(gè)以上50個(gè)以下合伙人設(shè)立，有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)有一個(gè)普通合伙人。

（2）名稱。有限合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣。（3）合伙協(xié)議。

（4）出資。有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利作價(jià)出資，但不得以勞務(wù)出資。有限合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù)，并對(duì)其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。

2.有限合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行

（1）有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。（2）有限合伙企業(yè)不得將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。

（3）除合伙協(xié)議另有約定的以外，有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易，可以自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本有限合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。（與普通合伙不同）

（4）除合伙協(xié)議另有約定的以外，有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)。（與普通合伙不同）

（5）有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人。其他合伙人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

3.有限合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系

4.有限合伙企業(yè)的入伙與退伙

（1）新入伙的有限合伙人對(duì)入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。（與普通合伙不同）

（2）有限合伙人有下列情形的，當(dāng)然退伙：有限合伙的當(dāng)然退伙普通合伙的當(dāng)然退伙①作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

②作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；

③法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；

④合伙人在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。（1）自然人死亡或者被依法宣告死亡；

（2）個(gè)人喪失償債能力；

（3）作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；

（4）必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；

（5）合伙人在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額被強(qiáng)制執(zhí)行。

（3）作為有限合伙人的自然人在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間①喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。②作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作為有限合伙人的法人及其他組織終止時(shí)，其繼承人或者權(quán)利承受人可以依法取得該有限合伙人在有限合伙企業(yè)中的資格。

5.有限合伙人與普通合伙人的相互轉(zhuǎn)變（這是個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題，以前沒(méi)有考過(guò),09年多選題）

（1）除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，或者有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，?yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。

（2）有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，?duì)其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。（只要轉(zhuǎn)為普通合伙人，就對(duì)所有的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任）

（3）普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说模瑢?duì)其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。

（4）有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。

（四）合伙企業(yè)的解散和清算

1.合伙企業(yè)的解散

合伙企業(yè)有下列情形之一時(shí)，應(yīng)當(dāng)解散：（1）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營(yíng)；（2）合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；（3）全體合伙人決定解散；（4）合伙人已不具備法定人數(shù)滿30天；（5）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者無(wú)法實(shí)現(xiàn)；（6）被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。合伙企業(yè)解散后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，并通知和公告?zhèn)鶛?quán)人。第三節(jié)民事法律行為

一、民事法律行為的概念和要件【了解】

（一）概念

民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的合法行為。對(duì)這一概念應(yīng)做如下理解：

1.民事法律行為的性質(zhì)是一種人為的法律事實(shí)。

2.民事法律行為的效力是設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。

3.民事法律行為的核心要素是意思表示。4.民事法律行為是合法行為。

（二）要件（注意成立要件與生效要件的不同）成立要件一般要件當(dāng)事人標(biāo)的意思表示特殊要件如要式行為的形式、要物行為的交付等生效要件一般要件行為人具有相應(yīng)的行為能力意思表示真實(shí)行為的內(nèi)容不違反法律或者社會(huì)公共利益特殊要件如遺囑的生效時(shí)間、附生效條件的法律行為等

二、分類【熟悉】單務(wù)法律行為與雙務(wù)法律行為單務(wù)法律行為是指一方當(dāng)事人享有權(quán)利另一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的法律行為。如贈(zèng)與雙務(wù)法律行為是指雙方當(dāng)事人互負(fù)義務(wù)的法律行為。如買賣合同。諾成性行為和實(shí)踐性行為諾成性行為是指僅以當(dāng)事人意思表示一致即為成立的民事法律行為，如買賣合同。實(shí)踐性行為是指除意思表示之外，還需要以物的交付為成立要件的民事法律行為，如借用合同。有償行為與無(wú)償行為有償行為是指雙方需為對(duì)價(jià)的行為，如買賣合同。無(wú)償行為是指沒(méi)有對(duì)價(jià)的行為，如贈(zèng)與合同。有因行為與無(wú)因行為有因行為是指以給付原因?yàn)橐男袨?。欠缺給付原因的，該分類行為歸于無(wú)效或者不成立。如合同均為有因行為。無(wú)因行為是指不以給付原因?yàn)橐拿袷路尚袨?，欠缺給付原因的，不影響法律行為的效力。如票據(jù)行為

三、形式【熟悉】口頭形式包括面對(duì)面交談與打電話書(shū)面形式一般書(shū)面形式合同形式、信函形式、傳真形式、電報(bào)形式、數(shù)據(jù)電文形式等，通常要求在書(shū)面上由行為人進(jìn)行簽名或者蓋章特殊書(shū)面形式為公證形式、鑒證形式、登記形式、審批形式等。錄音、錄像等視聽(tīng)資料形式一般認(rèn)為，必須有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人作為證人或者有其他證據(jù)，方可認(rèn)為有效。默示形式沉默：必須在法律有特別規(guī)定時(shí)，才可作為意思表示的方式。推定：以當(dāng)事人積極的行動(dòng)來(lái)推定。

四、無(wú)效的民事行為【掌握】

五、可變更和和可撤銷的行為【掌握】

六、附條件和附期限的民事法律行為【掌握】

判斷附期限和附條件的標(biāo)準(zhǔn)：一定會(huì)到來(lái)的是期限，可能成就或不成就的是條件。第四節(jié)代理

一、代理概述【熟悉】

（一）代理的概念和特征

（二）代理的適用范圍

1.適用范圍包括：（1）各種法律行為。如代簽合同，代理履行債務(wù)等。（2）代理實(shí)施某些財(cái)政、行政行為。如代理專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)、代理辦理法人設(shè)立、變更、注銷登記等。（3）代理訴訟。

2.不適用代理的事項(xiàng)

（1）具有人身性質(zhì)的法律行為不得代理。如訂立遺囑、解除婚姻關(guān)系等。

（2）代理人無(wú)權(quán)進(jìn)行的行為不得代理。如，內(nèi)容違法的行為、行為。

（3）雙方當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為不得代理，如加工承攬合同，演出合同的表演方應(yīng)當(dāng)親自登臺(tái)表演，不能由別人代演。

二、代理的分類【熟悉】

（一）以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，將代理分為：委托代理、法定代理和指定代理。

（二）本代理與再代理

1.再代理的特征：（1）再代理人是由代理人選任的，而非被代理人選任；再代理人仍是被代理人的代理人，法律后果仍由被代理人承擔(dān)；（2）再代理權(quán)不是由原代理人直接授予的，而是由原代理人轉(zhuǎn)托的。但以原代理人的代理權(quán)限為限。

2.再代理的限制

代理是基于當(dāng)事人之間的信任而產(chǎn)生的，一般情況下不得再代理。但下列情況例外：

（1）被代理人事先授權(quán)可以轉(zhuǎn)委托的；（2）轉(zhuǎn)委托前征得被代理人同意的；

（3）轉(zhuǎn)委托后得到被代理人追任的；（4）在緊急情況下，如突患急病、通信聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人代理，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的情形。

三、代理權(quán)【掌握】

（一）代理權(quán)的概念（二）代理權(quán)的行使原則（三）代理權(quán)濫用的禁止

代理權(quán)濫用的類型：

1.自己代理：代理人以被代理人的名義與自己進(jìn)行法律行為。

2.雙方代理（同時(shí)代理）：一個(gè)代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事人為（同一）法律行為。

3.惡意串通：指代理人與第三人進(jìn)行惡意通謀，雙方獲利而使被代理人受損的行為。

（四）代理關(guān)系的消滅委托代理消滅的原因法定代理或者指定代理的消滅原（1）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成。

（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托。

（3）代理人死亡。

（4）代理人喪失民事行為能力。

（5）作為被代理人或者代理人的法人終止。

注意：被代理人死亡的，代理關(guān)系也應(yīng)當(dāng)終止，但有以下情形之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的繼承人均予承認(rèn)的；（3）被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)終止的；（4）在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行，而在被代理人死亡之后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。（1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力。

（2）被代理人或者代理人死亡。

（3）代理人喪失民事行為能力。

（4）指定代理的人民法院或者指定機(jī)關(guān)取消指定。

（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。

四、無(wú)權(quán)代理與表見(jiàn)代理【掌握】無(wú)權(quán)代理表見(jiàn)代理本質(zhì)均是無(wú)權(quán)代理表現(xiàn)形式未經(jīng)授權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)終止而實(shí)施“代理”行為表面有致使相對(duì)人足以相信行為人已獲授權(quán)的表象法律后果被代理人追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)本人應(yīng)承受該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為設(shè)定的義務(wù)。承受責(zé)任后，可向無(wú)權(quán)代理人追償。相對(duì)人催告權(quán)與撤銷權(quán)既可主張狹義的無(wú)權(quán)代理，也可主張表見(jiàn)代理。第五節(jié)民事權(quán)利與民事責(zé)任

該節(jié)內(nèi)容是以往教材債權(quán)、人身權(quán)以及民事責(zé)任的整合結(jié)果。在以往的考試中，考點(diǎn)集中在債的分類上。

一、民事權(quán)利【熟悉】

（一）民事權(quán)利的概念

（二）財(cái)產(chǎn)權(quán)

1.財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念與特征

2.債權(quán)的概念與特征

3.債的分類按照債的設(shè)定及其內(nèi)容是否允許當(dāng)事人以自由意思決定意定之債債的發(fā)生以及內(nèi)容由當(dāng)事人依其自由意思為決定的如合同之債。法定之債債的發(fā)生以及內(nèi)容均由法律加以規(guī)定的債。如不當(dāng)?shù)美畟?、無(wú)因管理之債、之債等。根據(jù)債的標(biāo)的物的屬性不同特定物之債以特定物為標(biāo)的物的債為特定物之債種類物之債以種類物為標(biāo)的物的債為特定物之債根據(jù)債的主體雙方人數(shù)是單一的還是多數(shù)的單一之債債的雙方主體均為一人的債多數(shù)人之債債的雙方主體均為兩人以上或一方主體為兩人以上的債根據(jù)多數(shù)人一方各自享有權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù)以及相互間的關(guān)系按份之債指?jìng)囊环街黧w為多數(shù)，各自按一定的份額現(xiàn)有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的債連帶之債指?jìng)闹黧w一方為多數(shù)人，多數(shù)人一方多數(shù)人之間有連帶關(guān)系的債。根據(jù)債的標(biāo)的有無(wú)選擇性簡(jiǎn)單之債債的標(biāo)的是單一的，多數(shù)人只能就該種標(biāo)的履行而沒(méi)有選擇余地的債選擇之債指?jìng)臉?biāo)的為兩項(xiàng)以上，多數(shù)人可以從中選擇其一來(lái)履行的債。如“三包”制度根據(jù)兩個(gè)債之間的關(guān)系主債指能夠獨(dú)立存在，不以他債的存在為前提的債從債指不能獨(dú)立存在，而必須以主債的存在為前提的債。如擔(dān)保之債根據(jù)債務(wù)人的義務(wù)時(shí)提供財(cái)物還是提供勞務(wù)財(cái)物債務(wù)指?jìng)鶆?wù)人須交付財(cái)物的債。如買賣房屋、汽車等勞務(wù)債務(wù)指?jìng)鶆?wù)人須提供勞務(wù)的債。如委托合同

4.債的發(fā)生原因（重在理解）債發(fā)生的原因債的分類（1）合同意定之債（2）締約上的過(guò)失

（3）單獨(dú)的行為。如遺贈(zèng)、設(shè)立幸運(yùn)獎(jiǎng)等

（4）行為

（5）不當(dāng)?shù)美?009年多項(xiàng)選擇第42題）

（6）無(wú)因管理法定之債

（三）人身權(quán)

1.人身權(quán)的概念和特征【了解】

人身權(quán)是以人格和身份利益為內(nèi)容的權(quán)利。包括人格權(quán)和身份權(quán)兩大類。

其特征：

（1）以人格和身份利益為內(nèi)容，體現(xiàn)人的精神和文化屬性。

（2）人身權(quán)的取得絕大多數(shù)基于法律的直接規(guī)定，而非權(quán)利人的行為；

（3）人身權(quán)具有專屬性。即專屬于權(quán)利人享有，不能轉(zhuǎn)讓，不能繼承、不能拋棄，也不能被剝奪，隨出生而享有，因死亡而終止。

2.人身權(quán)的主要類型（注意自然人專有的權(quán)利）

（1）生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)。自然人專有

（2）姓名權(quán)和名稱權(quán)。前者屬于自然人，后者屬于法人和其他組織

（3）肖像權(quán)。自然人專有

（4）名譽(yù)權(quán)。自然人、法人均可享有

（5）榮譽(yù)權(quán)。自然人、法人均可享有

（6）隱私權(quán)。自然人專有第六節(jié)訴訟時(shí)效與期間

一、訴訟時(shí)效【掌握】

（一）訴訟時(shí)效概述

1.訴訟時(shí)效的概念

2.訴訟時(shí)效的效力

（1）超過(guò)訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制。

（2）當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效問(wèn)題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判。

3.訴訟時(shí)效的適用范圍

最高人民法院頒布的《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》規(guī)定：人民法院不支持當(dāng)事人下列債權(quán)請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯：

（1）支付存款本金及利息請(qǐng)求權(quán)；

（2）兌付國(guó)債、金融債券以及向不特定對(duì)象發(fā)行的企業(yè)債券本息請(qǐng)求權(quán)；

（3）基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請(qǐng)求權(quán)；（如公司法、合伙企業(yè)中的投資關(guān)系）

（4）其他依法不適用訴訟時(shí)效規(guī)定的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

此外，未授權(quán)給國(guó)民、法人經(jīng)營(yíng)、管理的國(guó)家財(cái)產(chǎn)受到侵害的，不受訴訟時(shí)效期間的限制。

4.訴訟時(shí)效與除斥期間

略

（二）訴訟時(shí)效期間分類起算普通訴訟時(shí)效一般情況下普遍適用的訴訟時(shí)效。2年自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益收到侵害之日起算。“知道”是指權(quán)利人已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地知道；“應(yīng)當(dāng)知道”是指根據(jù)權(quán)利受侵害人所處的環(huán)境有充分根據(jù)推斷他已經(jīng)知道。特殊訴訟時(shí)效短期訴訟時(shí)效（1年）（1）身體受到傷害要求賠償?shù)模?/p>

（2）出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；

（3）延付或拒付租金的；

（4）寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。4年國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同最長(zhǎng)的訴訟時(shí)效20年1.從權(quán)利被侵害時(shí)起算

2.不適用中止、中斷的規(guī)定

3.其目的主要在于穩(wěn)定社會(huì)秩序

（三）訴訟時(shí)效的起算

1.對(duì)于分期履行的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。

2.對(duì)于未約定履行期限的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

（1）對(duì)于依據(jù)《合同法》61.62條，可以確定履行期限的，訴訟時(shí)效從履行期限屆滿之日起算；

（2）不能確定履行期限的，訴訟時(shí)效從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起算，單債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時(shí)明確表示不履行義務(wù)的，訴訟時(shí)效從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之時(shí)起算。

3.對(duì)于合同被撤銷后返還財(cái)產(chǎn)或者賠償損失的請(qǐng)求權(quán)，訴訟時(shí)效從合同被撤銷之日起算。

4.不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，訴訟時(shí)效從當(dāng)事人一方知道或應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美聦?shí)及對(duì)方當(dāng)事人之日起算。

5、無(wú)因管理請(qǐng)求權(quán)，訴訟時(shí)效從無(wú)因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日起算。本人因不當(dāng)無(wú)因管理行為產(chǎn)生的賠償損失請(qǐng)求權(quán)訴訟時(shí)效，從其知道或應(yīng)當(dāng)知道管理人及損害事實(shí)之日起算。

6.人身?yè)p害賠償請(qǐng)求權(quán)，傷害明顯的，訴訟時(shí)效從受傷害之日起算；傷害當(dāng)時(shí)未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，訴訟時(shí)效從傷勢(shì)確診之日起算。

（四）訴訟時(shí)效的中止

訴訟時(shí)效的中止，是指在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，由于不可抗力或者其他障礙，權(quán)利人不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效停止計(jì)算，從中止時(shí)效的原因消除之日起，繼續(xù)計(jì)算訴訟時(shí)效。

1.引起訴訟時(shí)效中止的事由

（1）不可抗力

（2）其他障礙。

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第139條規(guī)定的“其他障礙”，訴訟時(shí)效中止：

①權(quán)利被侵害的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人沒(méi)有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權(quán)、喪失行為能力；

②繼承開(kāi)始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人；

③權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制無(wú)法主張權(quán)利；

④其他導(dǎo)致權(quán)利人不能主張權(quán)利的客觀情形。

2.訴訟時(shí)效中止的效力

從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效繼續(xù)累計(jì)計(jì)算。

（五）訴訟時(shí)效的中斷

是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因法定事由的發(fā)生致使已經(jīng)經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間統(tǒng)歸無(wú)效。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

訴訟時(shí)效中斷的事由：

1.提起訴訟

依據(jù)《訴訟時(shí)效規(guī)定》第13條，下列事項(xiàng)之一，具有同提起訴訟同等的效力：

（1）申請(qǐng)仲裁；（2）申請(qǐng)支付令；（3）申請(qǐng)破產(chǎn)、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)；

（4）為主張權(quán)利而申請(qǐng)宣告義務(wù)人失蹤或死亡；

（5）申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全、訴前臨時(shí)禁令等訴前措施；（6）申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行；

（7）申請(qǐng)追加當(dāng)事人或者被通知參加訴訟；（8）在訴訟中主張抵銷；

（9）其他與提起訴訟具有同等訴訟時(shí)效中斷效力的事項(xiàng)。

其起算時(shí)間：

（1）當(dāng)事人一方向法院提交訴狀或口頭起訴的，訴訟時(shí)效從提交訴狀或口頭起訴之日中斷；

（2）權(quán)利人向人民調(diào)解委員會(huì)以及其他依法有權(quán)解決相關(guān)民事糾紛的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)組織提出保護(hù)相應(yīng)民事權(quán)利的請(qǐng)求，訴訟時(shí)效從提出請(qǐng)求之日起中斷。

（3）權(quán)利人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院報(bào)案或者控告，請(qǐng)求保護(hù)其民事權(quán)利的，訴訟時(shí)效從其報(bào)案或者控告之日起中斷。

2.當(dāng)事人一方提出請(qǐng)求

根據(jù)《訴訟時(shí)效規(guī)定》第10條，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第140條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效力：

（1）當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書(shū)，對(duì)方當(dāng)事人在文書(shū)上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書(shū)到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的；

對(duì)方當(dāng)事人為法人或者其他組織的，簽收人可以是其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、負(fù)責(zé)收發(fā)信件的部門或者被授權(quán)主體；對(duì)方當(dāng)事人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權(quán)主體。

（2）當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對(duì)方當(dāng)事人的；

（3）當(dāng)事人一方為金融機(jī)構(gòu)，依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從對(duì)方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的；

（4）當(dāng)事人一方下落不明，對(duì)方當(dāng)事人在國(guó)家級(jí)或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級(jí)有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。

注意：權(quán)利人對(duì)同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利，訴訟時(shí)效中斷的效力及于剩余債權(quán)，但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外。

3.義務(wù)人同意履行義務(wù)

《訴訟時(shí)效規(guī)定》第16條規(guī)定，義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請(qǐng)求延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃等承諾或者行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第140規(guī)定的當(dāng)事人一方“同意履行義務(wù)。”

對(duì)于中止與中斷的理解，應(yīng)從三個(gè)方面把握。一是先確定案件的類型，以確定訴訟時(shí)效期間是1年還是2年；二是確定時(shí)效的起算，以確定時(shí)效期間的屆滿時(shí)間以及最后6個(gè)月的具體時(shí)間；三是確定發(fā)生的障礙的性質(zhì)（是事件還是行為），來(lái)判斷引起的是時(shí)效的中止還是中斷。第二章物權(quán)法

本章為重點(diǎn)章，07年08單選、多選和綜合體均考，比例各為11%和14%，09年分值最低,2010年有所回升,連續(xù)兩年沒(méi)有綜合體題,但可以與合同法\擔(dān)保法綜合考核,因此,今年仍不能忽視。

本章近四年的題量分析年份單項(xiàng)選擇題多項(xiàng)選擇題綜合題合計(jì)題量分值題量分值題量分值題量分值比例200722364891611%2008444848122014%20093324575%201044488128.57%本章的重點(diǎn)內(nèi)容有：建筑物區(qū)分所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、善意取得、物權(quán)的取得與喪失等。應(yīng)當(dāng)注意擔(dān)保物權(quán)還可以和其他章節(jié)結(jié)合在一起考，比如合同法，擔(dān)保合同作為主合同的從合同，從而考察擔(dān)保物權(quán)的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)。本章內(nèi)容今年是第五次考，仍然是非常重要的內(nèi)容。第一節(jié)物權(quán)法總論

一、物權(quán)概述【了解】

（一）物權(quán)的概念和特征

（二）物權(quán)的客體

（三）物權(quán)的效力（這部分內(nèi)容相對(duì)較難）

同一標(biāo)的物上存在數(shù)個(gè)權(quán)利時(shí)，各個(gè)權(quán)利支配物的次序。

1.物權(quán)對(duì)物權(quán)的效力

2.物權(quán)對(duì)債權(quán)的效力P56

一般情況：物權(quán)優(yōu)于債權(quán)。

特殊情況：法律明確規(guī)定的情況下，債權(quán)也可以具有優(yōu)先于物權(quán)的效力。

重點(diǎn)為“買賣不破租賃”的原則。（2008年單選第5題）

3.物權(quán)對(duì)占有的效力（2008年多項(xiàng)選擇第44題）

物上真正的權(quán)利相對(duì)于占有被稱之為本權(quán)。在占有人為無(wú)權(quán)占有時(shí)，本權(quán)人得行使返還請(qǐng)求權(quán)，占有人負(fù)有返還的義務(wù)。

（四）我國(guó)物權(quán)法的體系

1.所有權(quán)。

2.用益物權(quán)。

3.擔(dān)保物權(quán)。

4.準(zhǔn)物權(quán)。（2007年單選第5題）P57

5.占有。

二、中國(guó)物權(quán)法總則【熟悉】

（一）物權(quán)法的概念和基本范疇

（二）物權(quán)法的基本原則

1.物權(quán)法定原則P58

2.物權(quán)絕對(duì)原則P58-59

注意“一物一權(quán)”的含義。即在一個(gè)標(biāo)的物上，只能同時(shí)存在同種類型同種效力的一個(gè)物權(quán)；一物一權(quán)并不排斥多個(gè)不同法定類型物權(quán)在同一物上存在。如同一塊土地上有一個(gè)所有權(quán)、一個(gè)地上權(quán)、一個(gè)抵押權(quán)。

注意：“一物一權(quán)”原則是說(shuō)，在一個(gè)物上，不可能同時(shí)存在多個(gè)所有權(quán)。但多個(gè)民事主體可以共有一個(gè)物。

3.物權(quán)特定原則

4.區(qū)分原則P59

區(qū)分原則，是指在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的原因與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果作為兩個(gè)法律事實(shí)，它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。

5.物權(quán)公示原則P60

注意“公示生效主義”和“公示對(duì)抗主義”。

（三）物權(quán)變動(dòng)制度

1.物權(quán)變動(dòng)的含義與基本原則

一般了解。（具體見(jiàn)68-70頁(yè)所有權(quán)的取得和消滅）

2.不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記

（1）不動(dòng)產(chǎn)登記的效力

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。比如土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)自土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。另外，依法屬于國(guó)家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。

（2）不動(dòng)產(chǎn)登記的基本程序（2007年多選第43題）

（3）不動(dòng)產(chǎn)登記簿和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)

不動(dòng)產(chǎn)登記簿的效力是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。

不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)的效力是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。但不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)（如房產(chǎn)證）記載的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤外，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。

（4）特殊的登記程序

①更正登記和異議登記。（2008年考了預(yù)告登記）

我國(guó)《物權(quán)法》第19條規(guī)定了更正登記和異議登記。更正登記異議登記申請(qǐng)人權(quán)利人、利害關(guān)系人利害關(guān)系人條件認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的在不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正時(shí)作用不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書(shū)面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正阻斷登記公信力除斥期間申請(qǐng)人在異議登記之日起15日內(nèi)不起訴的，異議登記失效。登記不當(dāng)?shù)暮蠊愖h登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請(qǐng)人請(qǐng)求損害賠償。

②預(yù)告登記。（2008年多選第43題）

3.動(dòng)產(chǎn)交付

（1）交付要件主義

（2）交付對(duì)抗主義

（3）交付的特殊形態(tài)

①簡(jiǎn)易交付（買受人事先占有）。

②指示交付（第三人占有）。（2010年單選）

③占有改定（出賣人事后繼續(xù)占有）（2008年單項(xiàng)選擇第6題）

4.非法律行為的物權(quán)變動(dòng)

（1）具體類型

①依據(jù)“公共權(quán)力”發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)。

②因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)。

③基于事實(shí)行為的物權(quán)變動(dòng)。

（2）非依法律行為的物權(quán)變動(dòng)適用的規(guī)則

一般不需要不動(dòng)產(chǎn)登記或者動(dòng)產(chǎn)交付即可生效，但是，非依法律行為而享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人在處分該物權(quán)時(shí)，若該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依照法律規(guī)定需要辦理登記，未經(jīng)登記時(shí)，該處分不發(fā)生物權(quán)效力。第二節(jié)所有權(quán)

一、所有權(quán)概述【熟悉】

四種權(quán)能。占有、使用、收益、處分。

二、國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)【熟悉】

（一）國(guó)家所有權(quán)（09單選）

注意：1.在我國(guó)，哪些客體只能專屬于國(guó)家。（例：礦藏、水流、海域、無(wú)線電頻譜資源、國(guó)防資產(chǎn)）

2.取得方式的特殊性。除積累、交易外，國(guó)家所有權(quán)還可以通過(guò)稅收、沒(méi)收、贖買、征收、罰款等方式取得。

3.國(guó)家所有權(quán)的行使

除法律另有規(guī)定外，國(guó)有財(cái)產(chǎn)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使所有權(quán)。

（二）集體所有權(quán)

（三）私人所有權(quán)（略）

三、所有權(quán)的取得和消滅【掌握】（2010年單選）

（一）所有權(quán)的取得

1.非依法律行為而取得

（1）先占。（2）生產(chǎn)勞動(dòng)。（3）收取孳息。（4）添附。（5）繼承。

（6）拾得遺失物。

（7）善意取得。（08年的綜合題，09年一單、一多）

①善意取得是指無(wú)權(quán)處分他人不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的讓與人，在不法將不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人以后，如果受讓人在取得該不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)時(shí)是出于善意，則受讓人就可以依法取得該不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。

②善意取得的條件：

第一，出讓人須為無(wú)權(quán)處分人；

第二，受讓人受讓該財(cái)產(chǎn)時(shí)是善意的；所謂善意，是指受讓人在受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)相信讓與人享有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；

第三，受讓財(cái)產(chǎn)是以合理的價(jià)格有償取得的；

第四，轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

③不適用善意取得的財(cái)產(chǎn)

學(xué)理上通常認(rèn)為，法律禁止或限制流通的物，如爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、毒品等不適用善意取得；贓物、遺失物、埋藏物、隱藏物、漂流物等不適用善意取得，但第三人如果是從出賣同類物品的公共市場(chǎng)上買得的除外。

④善意取得的后果

受讓人善意取得所有權(quán)后，原所有權(quán)人因其所有權(quán)歸于消滅，因此其不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，而只能請(qǐng)求無(wú)處分權(quán)人賠償損失。

（二）所有權(quán)的消滅

四、建筑物區(qū)分所有權(quán)【熟悉】P67-68

（一）建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念、特征和意義

特征：

（1）權(quán)利的復(fù)合性。建筑物區(qū)分所有權(quán)是共有所有權(quán)、專有所有權(quán)、共同管理權(quán)三要素復(fù)合而成的特別所有權(quán)。

（2）專有所有所權(quán)的主導(dǎo)性。

（3）一體性。建筑物區(qū)分所有權(quán)的三要素須結(jié)為一體，不可分離，在轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承時(shí)，應(yīng)將三者一起轉(zhuǎn)讓、抵押或繼承。

（二）專有所有權(quán)

專有所有權(quán)行使的限制：

（1）不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。

（2）專有所有權(quán)不得與共有權(quán)和共同管理權(quán)分離轉(zhuǎn)移或設(shè)定負(fù)擔(dān)。

（3）專有所有權(quán)人不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的規(guī)定，擅自將住宅用房改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房。

（三）共有所有權(quán)（2008年多項(xiàng)選擇第45題）（2007年單選第7題）

1.共有所有權(quán)的概念

2.共有所有權(quán)的客體：

（1）建筑物的基本構(gòu)造部分，如地基、支柱、屋頂、外墻等；

（2）建筑物的共用部分及附屬物，如樓梯、消防設(shè)備、走廊、水塔、自來(lái)水管道等；

（3）建筑區(qū)劃內(nèi)除屬于城鎮(zhèn)公共道路的以外的道路；

（4）建筑區(qū)劃內(nèi)除屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示歸個(gè)人以外的綠地；

（5）建筑區(qū)劃內(nèi)的物業(yè)服務(wù)用房。

建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)的歸屬，由當(dāng)事人通過(guò)出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。

3.共有所有權(quán)人的權(quán)利

4.共有所有權(quán)人的義務(wù)

（四）共同管理權(quán)（2010年多選）

五、相鄰關(guān)系

六、共有【熟悉】

（一）共有的概念、特征和種類

共有的種類：

共有分為按份共有和共同共有。

（二）按份共有

按份共有人的權(quán)利義務(wù)：

（1）按份共有人按其份額對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。按份共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)享有的份額，沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有。

（2）按份共有人可以無(wú)須其他共有人的同意，轉(zhuǎn)讓其享有的份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。（共有人均表示要購(gòu)買的，出賣人享有決定權(quán)）（2008年單項(xiàng)選擇第8題）

（3）按份共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)都有管理的權(quán)利和義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

（4）處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。

（5）按份共有人因共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對(duì)外關(guān)系上，享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外；在共有人內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。償還債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償。（2007年多項(xiàng)選擇第45題）

（三）共同共有

1.概念

共同關(guān)系是共同共有產(chǎn)生的原因和前提。在實(shí)際生活中，共同共有最常見(jiàn)的類型是夫妻共有和家庭共有。

2.共同共有人的權(quán)利和義務(wù)：

（1）共同共有人對(duì)整個(gè)共有財(cái)產(chǎn)享有平等占有、使用、收益和處分的權(quán)利，對(duì)整個(gè)共有財(cái)產(chǎn)平等地承擔(dān)義務(wù)。

（2）共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)都有管理的權(quán)利和義務(wù)，但當(dāng)事人有明確約定的除外。

（3）處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。

（4）共同共有人對(duì)因共有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對(duì)外關(guān)系上，享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外；在共有人內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，共同共有人共同享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。

（5）對(duì)共有物的管理費(fèi)用及其他負(fù)擔(dān)，共同共有人共同負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人有明確約定的除外。第三節(jié)用益物權(quán)

一、用益物權(quán)概述【了解】

我國(guó)《物權(quán)法》中的用益物權(quán)：

土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)等典型用益物權(quán)，以及海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等準(zhǔn)物權(quán)。

二、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)【熟悉】（2008年多項(xiàng)選擇第46題）

（一）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的概念、特征和意義

土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的特征：

（1）是一種獨(dú)立的用益物權(quán)。

（2）客體為農(nóng)民集體所有和國(guó)家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地。

（3）是一種有期限的物權(quán)。耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年。特殊林木的林地承包期，經(jīng)國(guó)務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)。承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。

（二）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的基本內(nèi)容

1.土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)利

（1）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依法對(duì)其承包經(jīng)營(yíng)的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

（2）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以被繼承；土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人也可以通過(guò)轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓等方式依法流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

2.發(fā)包人的義務(wù)

（1）承包期內(nèi)發(fā)包人不得調(diào)整承包地。因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，需要適當(dāng)調(diào)整承包的耕地和草地的，應(yīng)當(dāng)依照農(nóng)村土地承包法等法律規(guī)定辦理。

（2）除農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定外，承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地。

（3）承包地被征收的，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人有權(quán)依照《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償。

（三）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)立與流轉(zhuǎn)

1.土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)立

土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)自土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊(cè)，確認(rèn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

2.土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)

（1）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人有權(quán)依法流轉(zhuǎn)承包地。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過(guò)承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。

（2）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府申請(qǐng)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

三、建設(shè)用地使用權(quán)【熟悉】P79

（一）建設(shè)用地使用權(quán)的概念、特征和意義

建設(shè)用地使用權(quán)的特征是：

1.建設(shè)用地使用權(quán)的客體為國(guó)有土地。

2.建設(shè)用地使用權(quán)屬于獨(dú)立物權(quán)。

3.建設(shè)用地使用權(quán)為有期限物權(quán)。

（二）建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立

1.建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。

2.設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓。

3.采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。

4.設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書(shū)。

（三）建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容

1.建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)。

2.建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定以及合同約定支付出讓金等費(fèi)用。

3.建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。

（1）建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立相應(yīng)的合同。使用期限由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限。

（2）建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記。

（3）建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。

（4）建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。

（四）建設(shè)用地使用權(quán)的期限及其屆滿的后果

1.建設(shè)用地使用權(quán)的期限

居住用地70年；工業(yè)用地50年；教育、科技文化、衛(wèi)生、體育用地50年；商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地40年；綜合或者其他用地50年。

2.建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的后果

（1）住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。

（2）非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定；沒(méi)有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

四、宅基地使用權(quán)

五、地役權(quán)【熟悉】

（一）地役權(quán)的概念以及特征

在地役權(quán)關(guān)系中，“需役地”與“供役地”不以相互毗鄰為必要，即使不相毗鄰，亦可成立地役權(quán)。

1.地役權(quán)具有附隨性（即從屬性），不是獨(dú)立的物權(quán)。地役權(quán)附隨于需役地。具體表現(xiàn)見(jiàn)教材，要理解。

2.地役權(quán)不以占有他人土地為內(nèi)容或目的，而只要求對(duì)方應(yīng)盡某種容忍或不作為的義務(wù)。

3.地役權(quán)是一種土地物權(quán)，或者不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。

4.地役權(quán)是一種有期限的物權(quán)。地役權(quán)的期限由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的剩余期限。

（二）地役權(quán)的設(shè)立

設(shè)立地役權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立地役權(quán)合同。地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

（三）地役權(quán)的內(nèi)容

（四）地役權(quán)的變動(dòng)

地役權(quán)通常因下列原因消滅：（2010年多選）

（1）供役地權(quán)利人依法行使解除權(quán)。（2）需役地或者供役地消滅。（3）發(fā)生約定的事由，如約定供役地上的建筑物一旦完工，通行權(quán)歸于消滅。（4）地役權(quán)人拋棄權(quán)利。第四節(jié)擔(dān)保物權(quán)（重要）★

（07年的綜合題，同時(shí)注意與合同法的結(jié)合）

一、擔(dān)保物權(quán)概述【了解】

（一）擔(dān)保物權(quán)的概念、特征及其主要類型

種類：抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。

（二）擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍

（三）擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式（注意綜合題）

1.被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；——有約定，從約定

2.沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；——先己后人

3.第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。（這是《物權(quán)法》第176條的規(guī)定，注意與《擔(dān)保法》的區(qū)別）——全部是第三人的，找誰(shuí)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，由債權(quán)人選擇

★二、抵押權(quán)【掌握】

（一）抵押權(quán)的概念、特征

（二）抵押物的范圍及登記可以抵押的財(cái)產(chǎn)登記不得抵押的財(cái)產(chǎn)（1）建筑物和其他土地附著物；包括正在建造的建筑物法定登記

（抵押權(quán)自登記之時(shí)設(shè)立）（1）土地所有權(quán)；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；

（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。（2）土地使用權(quán)（包括建設(shè)用地使用權(quán)；以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；）（3）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；自愿登記

（抵押權(quán)自抵押合同生效之時(shí)設(shè)立，未登記的，不得對(duì)抗善意第三人）（4）交通運(yùn)輸工具；（包括船舶、航空器）；（5）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

（三）抵押權(quán)的設(shè)立

1.應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式訂立抵押合同。

2.不得約定“流押”條款。

（四）抵押權(quán)的效力

1.訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。

即先出租后抵押的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。優(yōu)先保障承租權(quán)

先抵押后出租的，租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。優(yōu)先保障登記抵押權(quán)。

2.抵押權(quán)成立后，抵押人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)受到限制。抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。（2008年單項(xiàng)選擇第7題）

3.抵押人的行為足以使抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。

（五）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

1.實(shí)現(xiàn)方式，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，其原則是實(shí)行當(dāng)事人自治，補(bǔ)充方式是拍賣、變賣。

2.債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財(cái)產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財(cái)產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。收取的孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。

3.同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列原則清償：（1）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（2）登記抵押權(quán)優(yōu)先于未登記抵押權(quán)；（3）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

4.《物權(quán)法》第200條建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。（一并變現(xiàn)，各自處分）

（六）特殊類型的抵押

1.浮動(dòng)抵押（財(cái)團(tuán)抵押）（2009年有題）

2.最高額抵押

總結(jié)歸納：浮動(dòng)抵押，抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值待定；最高額抵押，被擔(dān)保債權(quán)數(shù)額待定。

三、質(zhì)權(quán)【掌握】

（一）質(zhì)權(quán)概述

1.質(zhì)權(quán)的概念

2.質(zhì)權(quán)的特點(diǎn)

（1）只有把質(zhì)物的占有移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，質(zhì)權(quán)才可成立和生效；

（2）質(zhì)物占有雖轉(zhuǎn)移，但其所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移；

（3）客體僅限于動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利。

（二）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)

1.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。

2.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)效力

質(zhì)權(quán)設(shè)立的生效要件是質(zhì)物的交付。在質(zhì)權(quán)設(shè)立后，質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的孳息，除非合同另有約定。收取的孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。

（1）質(zhì)權(quán)人的義務(wù)

①質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。——占有但不得擅自使用質(zhì)物的義務(wù)

②質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；因保管不善致使質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！咨票９苜|(zhì)物的義務(wù)

質(zhì)權(quán)人的行為可能使質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)押財(cái)產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務(wù)并返還質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。

③質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)向出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任?！坏蒙米赞D(zhuǎn)質(zhì)的義務(wù)

（2）質(zhì)權(quán)人的權(quán)利

（3）質(zhì)權(quán)人放棄質(zhì)權(quán)的后果

3.質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式

（三）權(quán)利質(zhì)權(quán)

1.可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)標(biāo)的物的權(quán)利，包括：（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉(cāng)單、提單；（4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；（6）應(yīng)收賬款；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

2.質(zhì)權(quán)的設(shè)立

以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)設(shè)立；沒(méi)有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。

四、留置權(quán)【掌握】注意綜合題

（一）留置權(quán)的概念以及特征

特征：

1.債權(quán)人對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有乃是基于合法關(guān)系取得的；

2.該動(dòng)產(chǎn)與債權(quán)人的債權(quán)是同一法律關(guān)系，即二者具有關(guān)聯(lián)性，但企業(yè)之間留置的除外；

3.留置財(cái)產(chǎn)為可分物的，留置財(cái)產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于債務(wù)的金額。

（二）留置權(quán)的成立與效力（2010年單選）

債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，而且該動(dòng)產(chǎn)與該債權(quán)屬于同一法律關(guān)系的，則成立留置權(quán)。

同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

（三）留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式

留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財(cái)產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；沒(méi)有約定或者約定不明確的，（1）留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人2個(gè)月以上履行債務(wù)的期間，但鮮活易腐等不易保管的動(dòng)產(chǎn)除外。（2）債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)，也可以就拍賣、變賣留置財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場(chǎng)價(jià)格。第五節(jié)占有

一般性了解。第三章?lián)７?/p>

本章近五年考試分?jǐn)?shù)統(tǒng)計(jì)年份單項(xiàng)選擇題多項(xiàng)選擇題綜合分析題合計(jì)題量分值題量分值題量分值題量分值比例20062212487128.6%20074424685.7%20083312453.6%20092224246107.1%20101124487139.29%第一節(jié)擔(dān)保的概念、特征和分類

一、擔(dān)保的概念與特征

二、擔(dān)保方式及其種類

我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定了五種擔(dān)保方式。保證人的擔(dān)保約定擔(dān)保只能由第三人提供擔(dān)保抵押物的擔(dān)保既可由債務(wù)人提供，也可由第三人提供的擔(dān)保質(zhì)押留置法定擔(dān)保只能由債務(wù)人提供的擔(dān)保定金金錢擔(dān)保約定擔(dān)保

三、擔(dān)保的設(shè)立及其后果

（一）擔(dān)保的設(shè)立

見(jiàn)上面表格。

（二）擔(dān)保設(shè)立的無(wú)效及其后果

1.導(dǎo)致?lián)o(wú)效的情形有：

（1）國(guó)家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的；

（2）董事、經(jīng)理違反公司法的規(guī)定，以公司資產(chǎn)提供擔(dān)保的；

（3）以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的；

（4）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)提供保證的；

（5）企業(yè)法人的職能部門提供保證的；

（6）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（7）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的；

（8）主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的；

（9）以不得抵押的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的。

四、擔(dān)保的效力

1.擔(dān)保對(duì)于擔(dān)保權(quán)人（債權(quán)人）的效力

主要體現(xiàn)在擔(dān)保權(quán)人取得擔(dān)保權(quán)。對(duì)人的擔(dān)保，在一定條件下，擔(dān)保權(quán)人可以直接請(qǐng)求擔(dān)保人清償；對(duì)物的擔(dān)保，擔(dān)保權(quán)人一般是在一定的條件下從擔(dān)保物的價(jià)值優(yōu)先受償。

2.擔(dān)保對(duì)于擔(dān)保人的效力

主要表現(xiàn)為擔(dān)保人負(fù)有擔(dān)保債權(quán)的義務(wù)。

3.擔(dān)保對(duì)于被擔(dān)保人的效力

不減輕被擔(dān)保人的義務(wù)，被擔(dān)保人仍然應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人履行自己的債務(wù)。

五、反擔(dān)保

1.概念

反擔(dān)保，是指在本擔(dān)保設(shè)定后，為了保證擔(dān)保人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，其對(duì)被擔(dān)保人的追償權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)保。

適用情形——第三人為擔(dān)保人

反擔(dān)保人——可以是債務(wù)人本人，也可以是其他人

方式——保證、抵押、質(zhì)押

2.反擔(dān)保與本擔(dān)保的區(qū)別區(qū)別本擔(dān)保反擔(dān)保被擔(dān)保的債權(quán)主債權(quán)擔(dān)保人的追償權(quán)當(dāng)事人主債權(quán)人、主債務(wù)人或第三人，擔(dān)保權(quán)人為主債權(quán)人擔(dān)保權(quán)人是本擔(dān)保中的擔(dān)保人（第三人）擔(dān)保人的責(zé)任性質(zhì)本擔(dān)保與主債權(quán)是主從關(guān)系，擔(dān)保人須于主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)本擔(dān)保責(zé)任反擔(dān)保從屬于本擔(dān)保，在主債務(wù)人不向擔(dān)保人履行償還義務(wù)時(shí)，才發(fā)生反擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任適用范圍既有約定的，也有法定的，擔(dān)保方式多樣，適用范圍廣只能是約定的，擔(dān)保方式受限第二節(jié)保證★

一、保證的概念、特征和分類

1.保證的概念和特征

保證，是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不（或不能）履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

特征：特征表現(xiàn)從屬性保證以主債務(wù)的有效存在為前提。保證的范圍原則上以主債務(wù)為限。保證債權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。但保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證債務(wù)隨主債務(wù)變更而變更。相對(duì)獨(dú)立性保證的范圍獨(dú)立于主債務(wù)。保證的效力一定程度上獨(dú)立于主債。保證合同的內(nèi)容獨(dú)立于主債。無(wú)償性在保證關(guān)系中，債權(quán)人享有保證債權(quán)，并不以償付一定的代價(jià)為條件，保證人承擔(dān)保證債務(wù)也不以從債務(wù)人取得一定代價(jià)為前提。單務(wù)性在保證之債中，只有保證人一方負(fù)擔(dān)義務(wù)即負(fù)有保證債務(wù)，而債權(quán)人一方原則上僅享有權(quán)利，而不負(fù)擔(dān)義務(wù)。補(bǔ)充性保證債務(wù)不僅是對(duì)主債務(wù)的加強(qiáng)，而且是對(duì)主債務(wù)的一種補(bǔ)充。

2.保證的分類分類標(biāo)準(zhǔn)分類同一債務(wù)的保證人的人數(shù)一人保證只有一個(gè)保證人未債務(wù)人提供擔(dān)保的，為一人保證。共同保證（1）同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。

（2）沒(méi)有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。

（3）已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。保證人承擔(dān)責(zé)任的方式一般保證當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證；連帶責(zé)任保證當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。（詳見(jiàn)保證方式）

二、保證合同和保證方式

（一）保證合同

1.當(dāng)事人

保證人：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

保證人應(yīng)當(dāng)具有擔(dān)任保證人的民事行為能力和代償能力。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒(méi)有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法解釋》規(guī)定了不具有保證人資格的幾種情況：

（1）國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

（2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。

（3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

2.保證合同的性質(zhì)

單務(wù)合同；無(wú)償合同；諾成合同；從屬合同。

3.保證合同的形式和內(nèi)容

（1）形式

保證合同必須采用書(shū)面形式。書(shū)面形式包括：

①單獨(dú)訂立保證合同

②在主合同中規(guī)定有保證條款（主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的）

③第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的

（二）保證方式★

1.一般保證

當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證體現(xiàn)了保證的補(bǔ)充性，保證人享有先訴抗辯權(quán)。在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難；

（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

（3）保證人以書(shū)面形式放棄先訴抗辯權(quán)。

2.連帶責(zé)任保證

當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。保證人與主債務(wù)人并無(wú)順序和主次之分，債務(wù)人在主合同規(guī)定債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

（1）當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

（2）兩個(gè)以上保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。

（3）連帶保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)；沒(méi)有約定的，平均分擔(dān)。

三、保證的效力

（一）保證對(duì)保證人與債權(quán)人間的效力

1.債權(quán)人的權(quán)利

債權(quán)人的雙重債權(quán)人身份。債權(quán)人既是主債的權(quán)利人，也是保證之債的權(quán)利人。

保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)提出。

2.保證人的權(quán)利——抗辯權(quán)

（1）主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)

同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、對(duì)權(quán)利存在的異議、主債已過(guò)訴訟時(shí)效、主債務(wù)人對(duì)主債可以行使抵銷權(quán)。

（2）一般債務(wù)人的抗辯權(quán)。

①主張合同無(wú)效；②保證債務(wù)履行期限未到；③保證債務(wù)消滅（如保證期間屆滿，債權(quán)人放棄擔(dān)保債權(quán)等）。

（3）保證人的專屬抗辯權(quán)

一般保證中，保證人享有催告抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)。

催告抗辯權(quán)：債權(quán)人請(qǐng)求保證人履行債務(wù)時(shí)，保證人得要求債權(quán)人先向債務(wù)人催告，由債務(wù)人履行，否則，保證人有權(quán)拒絕履行保證債務(wù)。

先訴抗辯權(quán)是指保證人在債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無(wú)效果前，得拒絕債權(quán)人要求其承擔(dān)保證責(zé)任的請(qǐng)求。

（二）保證對(duì)保證人與主債務(wù)人間的效力

保證人對(duì)主債務(wù)人享有的權(quán)利包括追償權(quán)、代位權(quán)和免責(zé)請(qǐng)求權(quán)。

人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。

四、保證責(zé)任

（一）保證責(zé)任的內(nèi)容

代為履行或承擔(dān)責(zé)任。

（二）保證責(zé)任的范圍

當(dāng)事人有約定的，按照約定。沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，包括主債權(quán)及利