從一則國際貿(mào)易糾紛案例

從一則國際貿(mào)易糾紛案例

來看《合同法》第402條下的外貿(mào)代理制度

案情簡介

2002年，山東江元公司因自身生產(chǎn)所需，向注冊于江蘇的化工貿(mào)易企業(yè)大洋公司采購1000噸甲醇，雙方簽訂了產(chǎn)品購銷協(xié)議。后江蘇大洋與上海友華進(jìn)出口公司簽訂進(jìn)口代理協(xié)議，委托上海友華向外商進(jìn)口甲醇。上海友華向生產(chǎn)商美國勒邦公司采購了1000噸甲醇，雙方簽訂國際貨物買賣協(xié)議。

案情簡介

協(xié)議簽訂之后，上海友華依約向美國勒邦出具了信用證；但由于甲醇的國際市場價(jià)格劇烈波動，美國勒邦拒絕向上海友華履行交貨義務(wù)。在協(xié)商未果后，上海友華向美國勒邦發(fā)函，宣告合同終止。

案情簡介

為履行與江元公司之間的購銷協(xié)議，江蘇大洋另行委托上海友華向美國文森特公司采購了1000噸甲醇。因此時(shí)甲醇價(jià)格已大幅上漲，導(dǎo)致江蘇大洋損失人民幣數(shù)百萬元。在此情況下，上海友華于2005向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁，要求美國勒邦賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

案情簡介

貿(mào)仲受理本案后，美國勒邦的代理律師提出，上海友華在與美國勒邦訂立合同時(shí)，美國勒邦已經(jīng)獲悉本案系爭貨物的實(shí)際買家為山東江元，因此其主張本案應(yīng)適用《合同法》第402條規(guī)定，受托人上海友華不應(yīng)成為本案主體，其申請人身份不適格。鑒于此，貿(mào)仲就本案作出中間裁決，對申請人上海友華的主體資格進(jìn)行了認(rèn)定。

本案所涉及的基本法律關(guān)系

通過上述案情描述，我們已經(jīng)得知本案涉及以下基本法律關(guān)系：1、上海友華與美國勒邦之間的國際貨物買賣合同關(guān)系；2、江蘇大洋與上海友華之間的委托代理合同關(guān)系。本案所涉及的基本法律關(guān)系

上述兩個(gè)互相獨(dú)立的法律關(guān)系構(gòu)成了上海友華與美國勒邦之間爭議的根本基礎(chǔ)；而江蘇大洋與江元公司之間的內(nèi)貿(mào)購銷合同關(guān)系并非本案項(xiàng)下所涉及的法律關(guān)系，但正是由于向江元公司最終供貨的需求，才導(dǎo)致江蘇大洋委托上海友華進(jìn)行替代采購，因此該內(nèi)貿(mào)購銷合同是本案上海友華索賠請求的基本依據(jù)。

我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

本案所涉及的兩層法律關(guān)系恰恰反映了具有我國特色的外貿(mào)代理制度的特點(diǎn)：在2004年的《對外貿(mào)易法》施行之前，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部（現(xiàn)商務(wù)部）1991年8月29日頒布的《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”）在規(guī)范外貿(mào)代理制度方面扮演了重要的角色。我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

《暫行規(guī)定》所設(shè)置的外貿(mào)代理制在業(yè)務(wù)操作和責(zé)任劃分上分成相互獨(dú)立的兩個(gè)環(huán)節(jié)：不論是進(jìn)口業(yè)務(wù)抑或出口業(yè)務(wù)，國內(nèi)無外貿(mào)權(quán)的公司企業(yè)（委托人）跟擁有外貿(mào)代理權(quán)的外貿(mào)公司（代理人）訂立代理進(jìn)口（出口）協(xié)議，約定由代理人以自己的名義（而不是以委托人的名義）與外商（第三人）簽訂外貿(mào)合同。

我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

在當(dāng)時(shí)的《暫行規(guī)定》背景下，在外貿(mào)公司以自己的名義與外商簽訂外貿(mào)合同后，盡管作為委托人的國內(nèi)公司經(jīng)常參與外貿(mào)合同部分義務(wù)的實(shí)際履行；甚至外商就是由委托人自己尋找的，外貿(mào)合同的主要條款也是委托人自己與外商磋商后確定的，外貿(mào)公司僅僅在外貿(mào)合同上簽字而已，但是在法律關(guān)系上委托人與外商徹底隔絕，外貿(mào)合同項(xiàng)下一切合同權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任均由外貿(mào)公司承受。

我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

在履行合同過程中，如果因外商違反外貿(mào)合同致使委托人實(shí)際遭受損失，若委托人同意支付相關(guān)法律費(fèi)用并愿意承受訴訟或仲裁的結(jié)果，應(yīng)由外貿(mào)公司依據(jù)外貿(mào)合同中約定的爭議解決方式、以自己的名義向外商追索；我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

如果因委托人的緣故導(dǎo)致外貿(mào)公司對外商的違約，應(yīng)由外貿(mào)公司首先向外商承擔(dān)違約責(zé)任后，再依據(jù)委托代理協(xié)議向委托人追索。故在此機(jī)制下不論委托代理協(xié)議和外貿(mào)合同是否約定了爭議解決方式，作為可能的訴訟或者仲裁程序的主體非常明確：外貿(mào)合同爭議的當(dāng)事人為外商（第三人）與外貿(mào)公司（代理人）；委托代理協(xié)議爭議的當(dāng)事人是國內(nèi)公司（委托人）與外貿(mào)公司（代理人），兩個(gè)法律關(guān)系相互獨(dú)立，不會發(fā)生任何當(dāng)事人就索賠相對人行使選擇權(quán)或者介入權(quán)問題。我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

而有別于《暫行規(guī)定》，1999年頒布的《合同法》則在相互獨(dú)立的兩層法律關(guān)系之間建立了通道：

《合同法》第402條規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

第402條規(guī)定,可以分解為三層含義:首先，“受托人以自己的名義,在委托人授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同”，這是典型的間接代理制度。其次，“該合同直接約束委托人和第三人”。這種法律效果是直接代理所生。也即，該條前段所規(guī)定的間接代理轉(zhuǎn)化為末段之直接代理。而轉(zhuǎn)化的條件就是該條中段所言“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系”。我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

因而，單就條文形式，如若嚴(yán)格地講，第402條只是構(gòu)成了間接代理制度的除外情形。當(dāng)受托人以自己名義與第三人訂立合同，而第三人在訂立合同時(shí)知道受托人和委托人之間的委托代理關(guān)系的，此時(shí)，僅構(gòu)成直接代理，從而該合同直接約束委托人和第三人。只有在受托人以自己名義與第三人訂立合同，并且第三人在訂立合同時(shí)不知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系時(shí)，才構(gòu)成間接代理，合同約束的是受托人和第三人。所以，第402條之規(guī)定，雖然在前段規(guī)定了間接代理之存在,但它側(cè)重的是從間接代理向直接代理的轉(zhuǎn)化，是一種“轉(zhuǎn)致”規(guī)范。我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

國際貨物銷售代理公約（ConventiononAgencyintheInternationalSaleofGoods）第12條規(guī)定：“代理人于其權(quán)限范圍內(nèi)代理本人實(shí)施行為，而且第三人知道或理應(yīng)知道代理人是以代理人身份實(shí)施行為時(shí)，代理人的行為直接約束本人與第三人，但代理人實(shí)施該行為只對自己發(fā)生拘束力時(shí)（例如所涉及的是行紀(jì)合同），不在此限?！蔽覈耐赓Q(mào)代理制度與《合同法》第402條

對照上述規(guī)定可知，我國第402條與《國際貨物銷售代理公約》第12條的大部分內(nèi)容是類似的，但是其中最實(shí)質(zhì)性的區(qū)別在于：公約第12條規(guī)定是“代理人的行為直接約束本人與第三人”，而第402條的規(guī)定卻變成了“該合同直接約束委托人和第三人”。我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

在《國際貨物銷售代理公約》第12條所確立的代理制度下，代理人的行為直接約束委托人與第三人，表明在代理人與第三人簽訂外貿(mào)合同后，履行合同的當(dāng)事人仍然是代理人而非委托人；在簽訂外貿(mào)合同后，代理人并不退出合同的履行，相反應(yīng)當(dāng)全部履行該合同；假定因委托人的緣故導(dǎo)致代理人其與第三人的合同，違約責(zé)任將由委托人承擔(dān)；如果第三人針對代理人提起訴訟或者仲裁，其后果亦由委托人承擔(dān)。換言之，在《國際貨物銷售代理公約》第12條所確立的代理制度下，代理人在其權(quán)限內(nèi)所為之任何行為的后果均及于委托人。

我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

盡管該公約條款并未就發(fā)生第三人所提起的仲裁或者訴訟程序中應(yīng)當(dāng)以誰作為相對人一事作出明確規(guī)定，可是從第12條規(guī)定所使用的措辭分析，人們至少無法得出下述結(jié)論：代理人與第三人簽訂合同后，一旦發(fā)生爭議，代理人就退出爭議的解決程序，第三人只能向委托人進(jìn)行追索，而不能向代理人追索。因?yàn)榇砣说男袨橹苯蛹s束委托人與第三人，理所當(dāng)然包括代理人作為訴訟或者仲裁當(dāng)事人所作之行為在內(nèi)。我國的外貿(mào)代理制度與《合同法》第402條

然而，第402條卻規(guī)定，代理人所訂立的合同直接約束委托人與第三人。按一般合同法原理的理解，如果一項(xiàng)合同直接約束合同的相關(guān)當(dāng)事人，那么合同當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行合同義務(wù)；換言之，依照第402條的規(guī)定，作為代理人的中國外貿(mào)公司自從簽訂外貿(mào)合同后就應(yīng)當(dāng)退出交易，由委托人直接作為合同當(dāng)事人來履行外貿(mào)合同義務(wù)。假定發(fā)生外貿(mào)合同的爭議，第三人也只能向直接承受合同約束的委托人進(jìn)行追索，而不能向代理人追索。本案的法律適用問題在本案中，我們首先要解決的一個(gè)問題是“本案是否適用《合同法》第402條的規(guī)定？”本案的法律適用問題在本案中，雙方當(dāng)事人并未在買賣合同中排除《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）的適用。而根據(jù)《公約》規(guī)定，營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人訂立的國際貨物買賣合同，如果當(dāng)事人未明確排除適用《公約》，或者當(dāng)事人未就法律適用事項(xiàng)作出約定的條件下，則《公約》將自動適用于該項(xiàng)合同，包括合同的成立、買賣雙方的義務(wù)、違約和違約救濟(jì)、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等。

本案的法律適用問題按照上述規(guī)定，由于中美兩國均為《公約》的成員國，且合同雙方并未約定排除適用《公約》，因此上海友華與美國勒邦之間訂立的買賣合同理應(yīng)適用《公約》。

本案的法律適用問題那么，在適用《公約》的情況下，《合同法》第402條是否仍有適用的空間呢？

本案的法律適用問題有觀點(diǎn)認(rèn)為，中國《合同法》第402條作為《合同法》之一部分，其適用的條件是仲裁庭通過國際私法規(guī)則確定應(yīng)適用中國法。在適用《公約》的條件下，并不存在同時(shí)平行適用中國《合同法》的余地，除非涉及合同效力、所有權(quán)或產(chǎn)品責(zé)任等特定事項(xiàng)。

本案的法律適用問題但另有學(xué)者認(rèn)為，代理問題的準(zhǔn)據(jù)法與合同實(shí)體權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法不一定一致，二者之間沒有必然的聯(lián)系。在仲裁場合，具體適用什么法律，一般由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)仲裁地代理沖突規(guī)則決定。

本案代理關(guān)系適用《合同法》的后果

假設(shè)在本案項(xiàng)下的代理關(guān)系適用《合同法》的情況下，受托人上海友華是否喪失了仲裁主體的資格？

本案代理關(guān)系適用《合同法》的后果

《合同法》第402條所稱的“該合同直接約束委托人和第三人”中的“委托人”，是指與受托人，即外貿(mào)代理制度下的外貿(mào)代理訂立委托代理協(xié)議的當(dāng)事人；而本案中涉及的江元公司雖為實(shí)際最終采購方，但其未與上海友華直接建立委托代理關(guān)系，因此，即使假設(shè)上海友華在訂立協(xié)議時(shí)向美國勒邦披露了江元公司的身份，并不導(dǎo)致本案項(xiàng)下間接代理向直接代理的轉(zhuǎn)化，因此本案系爭合同不應(yīng)“直接約束”江元公司。

《合同法》第402條與仲裁條款

由本案所引伸出的一個(gè)問題是，如果適用《合同法》第402條，認(rèn)定合同直接約束委托人和第三人，則在此情況下，仲裁協(xié)議是否也應(yīng)直接約束委托人和第三人？仲裁庭對該等案件是否仍有管轄權(quán)？《合同法》第402條與仲裁條款

對此，業(yè)內(nèi)始終有不同的意見。在實(shí)踐中，貿(mào)仲曾根據(jù)《合同法》第402條，在個(gè)別案例中直接認(rèn)定仲裁委對委托人有管轄權(quán)。相關(guān)案例/magzine/91-8.shtml

外方同時(shí)將委托人和受托人列為被申請人；委托人提出異議（包括提出代理協(xié)議中約定的管轄方式為訴訟），但CIETAC仍認(rèn)定對委托人有管轄權(quán)/info/?p=law&id=7397外方僅將受托人列為被申請人；CIETAC認(rèn)為“被申請人在本案合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)依法應(yīng)由委托人直接承擔(dān)。申請人應(yīng)當(dāng)向委托人主張權(quán)利，而不應(yīng)向被申請人主張權(quán)利。故此，申請人的仲裁請求不能得到支持?！薄逗贤ā返?02條與仲裁條款

1999年12月3日實(shí)行的《北京市高級人民法院關(guān)于審理請求裁定仲裁協(xié)議效力、申請撤銷仲裁裁決案件的若干問題的意見》第二條在解答“在外貿(mào)代理中，代理人以自己的名義與外商簽訂的外貿(mào)合同中的仲裁協(xié)議對國內(nèi)被代理人是否有約束力？”這一問題時(shí)，認(rèn)為，“外貿(mào)代理制作為我國對外貿(mào)易活動中一項(xiàng)特定的法律制度，不屬于《民法通則》中規(guī)定的委托代理。代理人以自己的名義對外簽訂合同中的仲裁協(xié)議，對被代理人沒有約束力（合同法中規(guī)定的委托合同除外）?！?/p>

《合同法》第402條與仲裁條款

最高人民法院關(guān)于人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規(guī)定（征求意見稿）第二十一條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的仲裁協(xié)議，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，但相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的除外?！逗贤ā返?02條與仲裁條款

王生長的觀點(diǎn)：“

根據(jù)《合同法》第402條的規(guī)定，受托人以自己的名義在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同“直接約束委托人和第三人”。假如合同中存在仲裁條款，在整個(gè)合同對委托人和第三人產(chǎn)生約束力的情況下，將合同中的仲裁條款排除在外顯然沒有任何依據(jù)?！薄逗贤ā返?02條與仲裁條款

“其理由是：第一，合同中的仲裁條款規(guī)定了雙方當(dāng)事人有關(guān)仲裁的權(quán)利義務(wù)，這是整個(gè)合同權(quán)利義務(wù)的有機(jī)組成部分，既然法律規(guī)定合同直接約束委托人和第三人，亦即合同的整體權(quán)利義務(wù)對委托人和第三人產(chǎn)生直接的約束力，在此法律的內(nèi)在精神并不存在厚此薄彼的情形?！逗贤ā返?02條與仲裁條款

“第二，是否選擇仲裁以及如何選擇仲裁地點(diǎn)和仲裁機(jī)構(gòu)是當(dāng)事人商業(yè)戰(zhàn)略的重要組成部分，是當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)控制成本、評估風(fēng)險(xiǎn)的重要考慮因素，因此合同中的仲裁條款對當(dāng)事人來說具有重要的商業(yè)價(jià)值，當(dāng)事人，尤其是第三人，在與委托人簽訂包含仲裁條款的合同后，即取得了其所期望的合同地位。這一地位不能由于當(dāng)事人一方的原因或法律的變故而改變