第 11 章 工程擔(dān)保

《工程項(xiàng)目風(fēng)險管理與保險》2023/2/12第十一章工程擔(dān)保

第一節(jié)工程擔(dān)保的定義及實(shí)施意義

第二節(jié)國外主要發(fā)達(dá)國家工程擔(dān)保的實(shí)施情況第三節(jié)工程擔(dān)保制度的理論基礎(chǔ)

第四節(jié)我國工程擔(dān)?，F(xiàn)狀及實(shí)施情況2023/2/13第一節(jié)工程擔(dān)保的定義及實(shí)施意義一、工程擔(dān)保的定義保證擔(dān)保即

保證擔(dān)保人向權(quán)利人保證，如果被保證人無法完成其與權(quán)利人簽訂之合同中規(guī)定的應(yīng)由被保證人履行的承諾、債務(wù)或義務(wù)的話，則由保證擔(dān)保人代為履約，或付出其他形式的補(bǔ)償。英文中涉及工程保證擔(dān)保時均使用“Suretybond”。這兩個字放在一起，看起來有些重復(fù)，其實(shí)，這兩個詞的組合并不是詞義的并列和疊加，而是表達(dá)一種復(fù)合概念：即

負(fù)責(zé)或保證履行契約所規(guī)定的義務(wù)，并為此擔(dān)保，也就是說，首先保證辦到，然后提供擔(dān)保。2023/2/14工程保證擔(dān)保是指保證人應(yīng)工程合同一方(被保證人)的要求，向另一方(權(quán)利人)做出的書面承諾，當(dāng)被保證人無法完成其與權(quán)利人簽訂之合約中規(guī)定的應(yīng)由被保證人履行的承諾、債務(wù)或義務(wù)，以至權(quán)利人遭受損失時，由保證人在一定期限、一定金額內(nèi)代為履約，或付出其他形式的賠償。

工程保證擔(dān)保是保證擔(dān)保與工程項(xiàng)目相結(jié)合的產(chǎn)物。2023/2/15工程保證擔(dān)保涉及的當(dāng)事人有三方：①被擔(dān)保人或委托人：提出保證擔(dān)保申請的一方，對權(quán)利人具有合同義務(wù)的一方。②權(quán)利人或受益人：接受保證擔(dān)保保護(hù)的一方，是主要受益人。在被擔(dān)保人違約時，有權(quán)按保證合同規(guī)定的條款，向保證人提出索賠的一方。③保證人：根據(jù)被保證人的要求開立保證合同書或保函的一方。2023/2/16保證擔(dān)保的特點(diǎn)是：由第三方保證人保證被擔(dān)保人如約履行合同義務(wù)?；蛘撸ＷC主合同的其他各方因被擔(dān)保人不能履行合同義務(wù)而造成的損失得到彌補(bǔ)。2023/2/17根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，保證分為：

一般保證和連帶責(zé)任保證。若合同雙方無約定，推定為連帶責(zé)任保證。

連帶責(zé)任保證能給予債權(quán)人更為有利的保護(hù)，它規(guī)定債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時，可以向債務(wù)人索賠，也可以直接向保證人索賠，也可以同時向這兩者索賠。2023/2/18二、實(shí)行工程保證擔(dān)保制度的意義

工程保證擔(dān)保制度在促進(jìn)建筑業(yè)快速健康發(fā)展，保證工程質(zhì)量，促使建筑企業(yè)優(yōu)勝劣汰，保障建筑工人、材料供應(yīng)商、分包商權(quán)益等方面都有極大的促進(jìn)作用。（一）促使建筑業(yè)快速健康發(fā)展（二）保證工程質(zhì)量、減少安全事故

（三）建立建筑市場的信用機(jī)制

（四）遏制拖欠工程款問題

（五）解放政府部門的繁雜工作

2023/2/19第二節(jié)國外主要發(fā)達(dá)國家工程擔(dān)保的實(shí)施情況一、美國（一）美國的工程擔(dān)保市場

美國是全世界最早也是最大的保證擔(dān)保市場，從1894年聯(lián)邦政府公共工程實(shí)行保證擔(dān)保開始，已經(jīng)有100多年的歷史。

100多年來，工程保證擔(dān)保以其特有的方式，保證了美國建筑業(yè)快速健康的發(fā)展。

工程保證擔(dān)保在美國已形成了完善的法律法規(guī)體系。

美國是全世界最早也是最大的保證擔(dān)保市場，其每年的保證費(fèi)收入占全世界的60%以上，高達(dá)24億美元。2023/2/110目前，美國《米勒法案》的具體規(guī)定如下：

10萬美元以上的聯(lián)邦政府建筑工程項(xiàng)目（樓房及公共設(shè)施建設(shè)、改建和修復(fù)等），承包商必須提供100%合同價格的履約保證合同和最高達(dá)50%的付款保證合同，

10萬美元以下的建筑工程，業(yè)主視情況有權(quán)要求同樣的擔(dān)保。

付款擔(dān)保的具體規(guī)定為：

100萬美元以下的工程，擔(dān)保額為合同價格的50%，100～500萬美元的工程，付款擔(dān)保額為合同價格的40%，500萬美元以上的工程，付款擔(dān)保額為250萬美元。2023/2/111在美國，90%以上的保證擔(dān)保業(yè)務(wù)都是由保險公司承擔(dān)，也有少量專門的保證擔(dān)保公司，但是規(guī)模一般都不大。

而且美國法律禁止銀行承擔(dān)保證擔(dān)保業(yè)務(wù)，這一點(diǎn)與其他國家不同，其他國家保證擔(dān)保業(yè)務(wù)大部分由銀行來承擔(dān)。美國對保證擔(dān)保有嚴(yán)格的法律規(guī)定，在美國境內(nèi)從事保證擔(dān)保業(yè)務(wù)的公司，必須經(jīng)美國財政部評估、批準(zhǔn)，且每年都要進(jìn)行復(fù)核驗(yàn)收，并于7月1日公布合格者名單，業(yè)內(nèi)稱T名單。此外，在各個州從事保證擔(dān)保業(yè)務(wù)，還必須經(jīng)所在州政府的批準(zhǔn)。2023/2/112（二）美國工程保證擔(dān)保模式美國目前采用的工程保證擔(dān)保模式是高保額有條件保函模式。高保額表現(xiàn)在履約保函和付款保函擔(dān)保額均為合同額的100%。有條件表現(xiàn)在保函要求受益人就保函索賠時，必須證明承包商違約，并且如果業(yè)主不履約，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任可以免除，這也是有條件保函公平性原則的體現(xiàn)。該模式下?lián)Ｈ说馁r付責(zé)任是以承發(fā)包合同中承包商的全部合同責(zé)任為限，責(zé)任范圍并不是原合同價的100%，所以擔(dān)保人的最大利益就在于如何以最小的代價使工程順利完成。2023/2/113（三）美式高保額有條件保函模式下?lián)Ｆ贩N設(shè)計(jì)高保額有條件保函模式通常只采用3種主要的擔(dān)保品種：投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保（維修保證擔(dān)保）和付款擔(dān)保。

美式100%高保額履約擔(dān)保通常覆蓋了預(yù)付款擔(dān)保、維修擔(dān)保、保留金擔(dān)保等各類擔(dān)保品種，其有效期一般至工程保修期滿截止，所以上述3種擔(dān)保品種可覆蓋承發(fā)包合同的不同階段。

其中投標(biāo)擔(dān)保保額為：聯(lián)邦政府工程20%或最高300萬美元的投標(biāo)保函；州政府5～10%的投標(biāo)保函。

擔(dān)保形式包括：投標(biāo)保證擔(dān)保、履約保證擔(dān)保、付款保證擔(dān)保、質(zhì)量保證擔(dān)保、預(yù)付款保證擔(dān)保和不可預(yù)見款保證擔(dān)保。2023/2/114（四）工程保證擔(dān)保制度對美國建筑業(yè)發(fā)展的作用工程保證擔(dān)保制度對美國建筑業(yè)的健康發(fā)展起到重要作用，這也是目前我國大力推進(jìn)該制度的原因所在。1．保障合同履行2．保證工程質(zhì)量3．提高投資效率，規(guī)范市場競爭4.降低交易成本5．有利于轉(zhuǎn)變政府職能，抑制腐敗行為2023/2/115二、英國合同的保證或履約擔(dān)保是保證合同履行的一項(xiàng)法律保證，其目的在于促使當(dāng)事人履行合同。

保證具有以下法律特征：

1.保證屬于人的擔(dān)保范疇，它不是用具體的財產(chǎn)提供擔(dān)保，而是以保證人的信用和不特定的財產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)保；

2.保證人必須是主合同以外的第三方；

3.保證人必須具有清償債務(wù)的能力；

4.保證人和債權(quán)人可以在保證合同中約定保證方式，在英國，必須遵守歐共體和英國的法規(guī)。2023/2/116（一）無條件即付保證無條件即付保證

是指允許業(yè)主在任何時間動用保證金，無條件即付保證只能由銀行提供，是已經(jīng)生效的保付支票。

由于無條件即付保證不與承包商的履約情況相聯(lián)系，所以無條件即付保證有可能被不正當(dāng)?shù)厥褂?，在英國政府工程中基本上不使用?023/2/117（二）履約保證

履約保證通常在授予合同時提供，按照雙方協(xié)定的總合同價的百分比（通常為10%）。

履約保證通常應(yīng)有一個終止日，當(dāng)合同價增加或合同工期延長時，履約保證可能需要相應(yīng)地修改。

履約保證可以促使承包商更好地履行合同，當(dāng)承包商違約時，可以對業(yè)主提供一些補(bǔ)償。

履約保證又可以分外兩種：以違約為條件的履約保證和有條件即付履約保證。2023/2/1181.以違約為條件的履約保證以違約為條件的履約保證

是指根據(jù)合同條款規(guī)定，當(dāng)承包商出現(xiàn)嚴(yán)重違約情況時（如承包商破產(chǎn)等），業(yè)主才動用保證金。

這種保證在英國是比較公正的，主要由擔(dān)保公司提供。

對于以違約為條件的履約保證，正確表達(dá)違約條件非常重要，應(yīng)避免使用含糊不清的語言。2023/2/1192.有條件即付履約保證這種保證適用于違約造成的后果或成本非常高，這種保證應(yīng)符合下列條款或條件：（1）一個索取機(jī)制（只有遵循某些程序，業(yè)主的高級人員批準(zhǔn)索取時，才可以索取保證金）；（2）要求業(yè)主確認(rèn)索取保證金的原因（這些原因可能需要質(zhì)詢和證實(shí)）；（3）凍結(jié)期（承包商可能糾正違約的期間）。

2023/2/120（三）母公司保函這種形式的保函由母公司（或控股公司）提供，保證其分支機(jī)構(gòu)正確地履行合同，適用于承包商為其母公司或者是某個大型集團(tuán)的分支機(jī)構(gòu)。2023/2/121（四）預(yù)付款保證預(yù)付款保證

是指當(dāng)業(yè)主向承包商提供預(yù)付款時，承包商向業(yè)主提供的保證。

在英國財政部曾發(fā)出一項(xiàng)指南，指出應(yīng)盡量避免提供預(yù)付款，如果按合同規(guī)定提供預(yù)付款時應(yīng)通過銀行保函提供保證。2023/2/122（五）滯留擔(dān)保

這些保證在英國還很少，但其使用有增加趨勢。

如果提供此類保證，承包商在實(shí)施工程的過程中，業(yè)主可能不再從進(jìn)度款中扣除保留金。

此類保證一般由擔(dān)保公司提供。

傳統(tǒng)的保留系統(tǒng)是在合同的進(jìn)展工程中，業(yè)主從進(jìn)度款中扣除一部分（通常為合同價的5%）作為一個基金，即保留金。

當(dāng)工程竣工時，將保留金的一半返還給承包商，另外一半等到維修期期滿時再返還，如果承包商在維修期間不履行維修責(zé)任，則業(yè)主可以用保留金來完成維修工作。2023/2/123三、日本日本的法規(guī)中只對政府投資的公共工程有此規(guī)定，對于私人工程沒有強(qiáng)制規(guī)定，由項(xiàng)目參與方自己決定是否需要各種擔(dān)保。日本的公共工程要求承包商要履行各種保證制度。如表11-1所示。2023/2/124第三節(jié)工程擔(dān)保制度的理論基礎(chǔ)一、信息不對稱原理工程保證擔(dān)保的實(shí)行，理論上的重要依據(jù)是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的信息不對稱原理。信息不對稱原理是指信息在相互對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)個體之間呈不均勻、不對稱的分布狀態(tài)，即有些人對關(guān)于某些事情的信息比另外一些人掌握得多一些。信息不對稱的產(chǎn)生既有主觀方面的原因，也有客觀方面的原因。信息不對稱產(chǎn)生的主觀原因是不同的經(jīng)濟(jì)個體獲取信息能力的不對稱性?？陀^方面，經(jīng)濟(jì)個體獲取信息的多少與多種社會因素有關(guān)，其中社會勞動分工和專業(yè)化是最為重要的社會因素。隨著社會分工的發(fā)展和專業(yè)化程度的提高，行業(yè)專業(yè)人員與非專業(yè)人員之間的信息差別越來越大，社會成員之間的信息分布將越來越不對稱。因此，信息不對稱在當(dāng)今商品社會是廣泛客觀存在的。2023/2/125根據(jù)信息不對稱原理，不對稱信息大致可以分為兩類:一類是指外生的信息，諸如交易當(dāng)事人的能力偏好，身體健康狀況等，這類信息不是由當(dāng)事人行為造成的，某種意義上是一種先天的，先定的，外生的。這類信息一般出現(xiàn)在合同簽訂之前。當(dāng)出現(xiàn)這種問題時，要解決的問題就是設(shè)計(jì)怎樣的機(jī)制，能夠獲得對己方有用的信息，或誘使對方披露真實(shí)的信息，然后達(dá)到一種最好的契約安排。第二類不對稱信息是內(nèi)生的，取決于當(dāng)事人行為的本身，就是說在簽訂合同的時候，當(dāng)事人雙方擁有的信息上是對稱的，但簽訂合同后，一方則對另一方的行為無法有效監(jiān)督、約束。2023/2/126在建設(shè)工程市場中，存在著政府、業(yè)主、承包商、咨詢設(shè)計(jì)公司，分包商和材料設(shè)備供應(yīng)商等經(jīng)濟(jì)主體，其中工程業(yè)主和承包商的關(guān)系是整個項(xiàng)目實(shí)施過程中最重要的關(guān)系。承包商由于業(yè)務(wù)專長，對于與工程建設(shè)有關(guān)的信息，如工程施工的詳細(xì)內(nèi)容、實(shí)際發(fā)生成本和工程質(zhì)量等，比業(yè)主更清楚；業(yè)主往往不擁有或無法擁有工程建設(shè)本身以及承包商的這些私有信息。業(yè)主與承包商在涉及工程建設(shè)施工方面的相對優(yōu)勢不同，決定了兩者間的信息不對稱。業(yè)主和承包商兩者之間形成一種非常密切的委托代理關(guān)系。2023/2/127二、工程保證擔(dān)保的形式（一）投標(biāo)保證擔(dān)保（BidBond/TenderGuarantee）投標(biāo)保證擔(dān)保是投標(biāo)人在投標(biāo)報價前或同時向業(yè)主提交投標(biāo)保證金或投標(biāo)保函等（保證一旦申訴，即簽約承包工程）。投標(biāo)擔(dān)保額度一般為報價總額的1%～2%，小額合同按3%計(jì)算，在報價最低的投標(biāo)人有可能撤回投標(biāo)的情況下可達(dá)5%。投標(biāo)保證擔(dān)保一般有三種做法：1.由銀行提供投標(biāo)保函2.由擔(dān)保人出具擔(dān)保書3.投標(biāo)人直接向業(yè)主交納投標(biāo)保證金。2023/2/128（二）履約保證擔(dān)保（PerformanceBond/Guarantee/Security）履約保證擔(dān)保是承包商按照合同約定履行義務(wù)所做的一種經(jīng)濟(jì)承諾方式。履約保證擔(dān)保一般也有三種做法：1.由銀行提供履約保函2.由擔(dān)保人提供擔(dān)保書3.由中標(biāo)人直接向業(yè)主交納履約保證金。2023/2/129（三）付款保證擔(dān)保（PaymentBond/Guarantee）付款保證擔(dān)保保證承包商根據(jù)合同向分包商付清全部的工資和材料費(fèi)用，以及材料設(shè)備廠家的貨款。保證金額為合同價的100%。一般來說，它是履約保證擔(dān)保的一部分2023/2/130（四）業(yè)主支付擔(dān)保（EmployerPaymentBond／Guarantee）業(yè)主支付擔(dān)保實(shí)質(zhì)是業(yè)主的履約擔(dān)保，須同承包商履約擔(dān)保對等實(shí)行。即業(yè)主要求承包商提供履約擔(dān)保的，也要同時向承包商提供支付擔(dān)保。2023/2/131（五）預(yù)付款保證擔(dān)保（AdvancePaymentBond/Guarantee）預(yù)付款保證擔(dān)保保證業(yè)主預(yù)付給承包商的工程款用于建筑工程而不挪作他用。隨著業(yè)主接照工程進(jìn)度支付工程價款并逐步扣回預(yù)付款，預(yù)付款擔(dān)保責(zé)任隨之減少直至消失。一般為合同價的10%～30%。2023/2/132（六）質(zhì)量保證擔(dān)保（MaintenanceBond/Guarantee）質(zhì)量保證擔(dān)保保證承包商在工程竣工后的一定期限內(nèi)，將負(fù)責(zé)質(zhì)量問題的處理責(zé)任。若承包商拒不對出現(xiàn)的問題進(jìn)行處理，則由保證人負(fù)責(zé)維修或賠償損失。2023/2/133（七）價格差額擔(dān)保（PriceDifferenceBond/Guarantee）如果某項(xiàng)工程的中標(biāo)價格低于標(biāo)底10%以上，業(yè)主要求承包商通過擔(dān)保人對中標(biāo)價格與標(biāo)底之間的差額部分提供擔(dān)保，以保證按此價格承包工程不致造成質(zhì)量的降低。2023/2/134（八）完工擔(dān)保保證（CompletionBond/Guarantee）完工擔(dān)保保證承包商按計(jì)劃完工，并對該工程不具有留置權(quán)2023/2/135（九）保留金擔(dān)保（RetentionMoneyBond/Guarantee）保留金擔(dān)保是指業(yè)主按月給承包商發(fā)放工程款時，要扣一定比例作為保留金，以便在工程不符合質(zhì)量要求時用于返工。由于保證擔(dān)保人所提供的擔(dān)保金額較高，而收取的擔(dān)保費(fèi)很低（不足2%），因此，保證擔(dān)保人的責(zé)任風(fēng)險是很大的。保證擔(dān)保人往往用以下方法減少或分散所承受的風(fēng)險。1.反擔(dān)保（CounterBond/Guarantee）2.分包擔(dān)保（SubcontractBond/Guarantee）3.購買保證擔(dān)保保險4.使用分保（合作擔(dān)保）2023/2/136三、工程保證擔(dān)保的一般程序

工程保證擔(dān)保的獲得包括申請人提出申請、擔(dān)保人審查與擔(dān)保人簽發(fā)三個基本過程。（一）擔(dān)保申請人提出申請

凡向銀行、金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保公司等擔(dān)保機(jī)構(gòu)（擔(dān)保人）提出擔(dān)保申請的申請人，可同他們初步協(xié)商后領(lǐng)取并填寫《