2016廈大法學(xué)考研真題

廈門大學(xué)2016年招收攻讀碩士學(xué)位研究生

入學(xué)考試法理學(xué)試題回憶版一、簡答題簡述正當(dāng)法律程序的要素。（1）法律主體。指依法享有法律權(quán)利、承擔(dān)法律義務(wù)的人。它既包括主體質(zhì)的規(guī)定如自然人、法人、社會組織、國家機(jī)關(guān)和國家等，又包括主體量的規(guī)定如獨(dú)任與合議、多數(shù)與少數(shù)、部分與全體、二分之一與三分之二的多數(shù)等。從與程序結(jié)果的關(guān)系看，法律主體分為決定程序法律結(jié)果的法律主體和接受程序法律結(jié)果的法律主體。（2）法律時(shí)序。包括法律時(shí)效與法律順序。法律時(shí)效又稱法律的時(shí)間效力，在法理學(xué)上指法律規(guī)范在何時(shí)生效、何時(shí)終止效力以及是否有溯及力。在一般的程序法中，時(shí)效指法律確認(rèn)的某種權(quán)利得以行使的時(shí)期限定。這種權(quán)利超過法定的期限而不行使即歸消滅。如民事法律規(guī)定的取得時(shí)效、消滅時(shí)效，刑事法律規(guī)定的追訴時(shí)效、行刑時(shí)效。法律順序是一系列行為按法律的規(guī)定所進(jìn)行的在時(shí)間上的先后排列。（3）法律行為。法律行為就是依據(jù)法律規(guī)定設(shè)立、調(diào)整、實(shí)現(xiàn)權(quán)利或履行義務(wù)的動作，包括作為與不作為。它可以用法律規(guī)范予以評價(jià)，有合法行為與不合法行為（違法行為）之分。行為的表現(xiàn)形式有多種多樣，如口頭或書面、公開或秘密、單務(wù)與雙務(wù)、明示與默示等。（4）程序法律關(guān)系內(nèi)容。與主體的程序?qū)嵺`活動相聯(lián)系的社會關(guān)系的內(nèi)容，包括程序權(quán)利與義務(wù)，它是主體依法處置行為的依據(jù)。（5）程序法律后果。與一般程序不同，法律程序是可以用法律規(guī)范進(jìn)行評價(jià)的程序，可以產(chǎn)生積極的法律后果（肯定性法律后果）與消極的法律后果（否定性的法律后果）。前者使程序行為有效，后者使程序行為無效。法律后果不同于法律結(jié)果。前者是人們對程序行為的法律上的評價(jià)，后者是程序達(dá)到的目的。簡述立法原則。立法活動非常需要講原則，因?yàn)榱⒎ɑ顒幼鳛閲艺?quán)活動中尤為重要的活動，不能沒有準(zhǔn)繩以為遵循，不能沒有內(nèi)在精神品格以為支撐。立法基本原則同立法指導(dǎo)思想一樣，對立法的功能或作用十分突出。立法遵循一定的原則，便有助于立法者采取有效的方式把一定的意志升為國家政權(quán)意志，使所立的法有效地實(shí)現(xiàn)立法者的目的。立法遵循一定的原則，便有助于立法者站在一定的思想理論高度來認(rèn)識和把握立法，使立法能在經(jīng)過選擇的思想理論指導(dǎo)下，沿著有利于執(zhí)政者或立法者的方向發(fā)展。立法遵循一定的原則，便有助于立法者從大局上把握立法，集中地、突出地、強(qiáng)調(diào)地體現(xiàn)立法者的某些重要意志；有助于立法者協(xié)調(diào)立法活動自身的種種關(guān)系，統(tǒng)一立法的主旨和精神，使各種立法活動以及立法同它所調(diào)整的對象之間，有一種一以貫之的精神品格在發(fā)揮作用。補(bǔ)充題：簡述我國的立法原則。立法原則是指導(dǎo)立法主體進(jìn)行立法活動的基本準(zhǔn)則，是立法過程中應(yīng)當(dāng)遵循的指導(dǎo)思想。我國《立法法》規(guī)定的立法原則為：（一）立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則（二）立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序（三）立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志（四）立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任由此可以認(rèn)為當(dāng)代中國立法的原則為法治原則、民主原則、科學(xué)原則。法治原則立法的法治原則要求一切立法活動都必須以憲法為依據(jù)，符合憲法的精神；立法活動都要有法律根據(jù)，立法主體、立法權(quán)限、立法內(nèi)容、立法程序都應(yīng)符合法律的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照法律規(guī)范的要求行使職權(quán)，履行職責(zé)。民主原則立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)廣大人民的意志和要求，確認(rèn)和保障人民的利益；應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定，保障人民通過各種途徑參與立法活動，表達(dá)自己的意見；立法過程和立法程序應(yīng)具有開放性、透明度，立法過程中要堅(jiān)持群眾路線?？茖W(xué)原則立法應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是、從實(shí)際出發(fā)，尊重社會的客觀實(shí)際狀況，根據(jù)客觀需要反映客觀規(guī)律的要求；要以理性的態(tài)度對待立法工作，注意總結(jié)立法現(xiàn)象背后的普遍聯(lián)系，揭示立法的內(nèi)在規(guī)律；應(yīng)十分重視立法的技術(shù)、方法，提高立法的質(zhì)量。簡述免責(zé)的條件和情形。（1）時(shí)效免責(zé)。即違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后不再承擔(dān)強(qiáng)制性法律責(zé)任。對于保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，督促法律關(guān)系的主體及時(shí)行使權(quán)利、結(jié)清債務(wù)，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，以及提高法院的工作效率和質(zhì)量，有著重要的意義。（2）不訴免責(zé)。即所謂“告訴才處理”、“不告不理”。在我國，不僅大多數(shù)民事違法行為是受害當(dāng)事人或有關(guān)人告訴才處理，而且有些輕微的刑事違法行為也是不告不理。在法律時(shí)間中，還有一種類似不不訴免責(zé)的免責(zé)方式，即在國家機(jī)關(guān)宣布有責(zé)主體須承擔(dān)法律責(zé)任的情況下，權(quán)利主體自己主動放棄執(zhí)行法律責(zé)任的請求，必須注意，作為免責(zé)形式的“不告訴”必須是出于被害人及其代理人的自由意志。如果“不告訴”之不作為是在某種壓力或強(qiáng)制環(huán)境下作出的，則不構(gòu)成免除有責(zé)主體的法律責(zé)任的條件和依據(jù)。（3）自首、立功免責(zé)。即對那些違法之后有立功表現(xiàn)的人，免除其部分或全部法律責(zé)任。（4）補(bǔ)救免責(zé)，即對于那些實(shí)施違法行為，造成一定損害，但在國家機(jī)關(guān)歸責(zé)之前采取及時(shí)補(bǔ)救措施的人，免除其部分或全部責(zé)任。這種免責(zé)的理由是違法者在歸責(zé)之間已經(jīng)超前履行了第二性義務(wù)。（5）協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)。即基于雙方當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)的協(xié)商同意的免責(zé)，即所謂“私了”。這種免責(zé)一般不適用于犯罪行為和行政違法行為，僅適用于民事違法行為。（6）自助免責(zé)。自助免責(zé)是對自助行為所引起的法律責(zé)任的減輕或免除。所謂自助行為是指權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利，在情事緊迫而又不能及時(shí)請求國家機(jī)關(guān)予以救助的情況下對他人的財(cái)產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或社會公共道德所認(rèn)可的行為。自助行為可以免除部分或全部法律責(zé)任。（7）人道主義免責(zé)。權(quán)利是以權(quán)利相對人即義務(wù)人的實(shí)際履行能力為限度的。在權(quán)利相對人沒有能力履行責(zé)任或全部責(zé)任的情況下，有關(guān)的國家機(jī)關(guān)或權(quán)利主體可以出于人道主義考慮免除或部分免除有責(zé)主體的法律責(zé)任。在有責(zé)主體無履行能力的情況下，即使人民法院把法律責(zé)任歸結(jié)于他并試圖強(qiáng)制執(zhí)行，也會因其不能履行而落空。二、分析題分析法律方法是一門專業(yè)藝術(shù)。答案：（擦邊參考）法律是一門藝術(shù)？乍讀上去讓人困惑，法律是何等莊嚴(yán)，藝術(shù)卻是靈動、不羈的，兩者似乎相去甚遠(yuǎn)。而在十七世紀(jì)的英國，大法官柯克以此成功地拒絕了國王的要求。1608年，英國國王詹姆士一世希望能親自參與司法審判。他認(rèn)為，既然法律是基于理性的，而他自己與法官一樣是有理性的人，由他進(jìn)行審判也是合情合理的。當(dāng)時(shí)的大法官柯克毫不猶豫的反駁道：“誠然，上帝賦予了陛下豐富的知識和非凡的天資，但陛下對英格蘭王國的法律并不精通，??，法律是一門藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對它的認(rèn)知，鑒于此，陛下并不適合進(jìn)行司法審判?！狈陕殬I(yè)為許許多多人提供了實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的機(jī)會，勿庸置疑，柯克是無比忠誠于自己的職責(zé)，無比熱愛審判職業(yè)的。因此，他有勇氣對國王說“不”。而從事法律職業(yè)的我們呢？更多的只是將它作為一種謀生手段，一條成功途徑罷了。我們?nèi)狈Φ氖悄欠N藝術(shù)家對藝術(shù)全身心的投入、熱愛。法律和藝術(shù)一樣，需要的不僅是技巧，更需要執(zhí)著的精神。具有感染力的藝術(shù)首先把藝術(shù)家感染了。在討論法治的時(shí)候，我們關(guān)注的往往是法治的外部環(huán)境，忽略了內(nèi)心執(zhí)著與否的因素。當(dāng)司法人員違法亂紀(jì)的事例被頻頻報(bào)道時(shí)，人民不禁要問，他們?yōu)楹沃ǚ阜?？法律在他們心中占有多少分量？五百年前，有一位名叫柯克的法官為了維護(hù)司法審判的獨(dú)立性，不畏權(quán)勢，反駁國王的不合理要求，表現(xiàn)出驚人的膽識，他把法律當(dāng)成一門藝術(shù)，不惜用生命去捍衛(wèi)。這種品質(zhì)和精神，不正是現(xiàn)在許多法律職業(yè)者欠缺的嗎？分析權(quán)利義務(wù)在法的價(jià)值中的體現(xiàn)。答案：（擦邊答案）“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”——這是馬克思著作中一句廣為人知的法律格言。但是，人們對這句格言本身的理解卻并不一致。國內(nèi)很多頗具權(quán)威性的論著和教科書都認(rèn)為，馬克思的格言意在揭示這樣一個(gè)事實(shí)：在法律的領(lǐng)域中，存在著一種權(quán)利，就必定同時(shí)存在相應(yīng)的義務(wù)；存在著一種義務(wù)，也必定同時(shí)存在相應(yīng)的權(quán)利。也就是說，權(quán)利和義務(wù)之間有一種互相對應(yīng)、互相依存、互為條件的關(guān)系，離開了任何一方，另一方就無法存在。例如，沒有某種債權(quán)就談不上相應(yīng)的債務(wù)，沒有某種債務(wù)就談不上相應(yīng)的債權(quán)。筆者認(rèn)為，這種理解與原意相去甚遠(yuǎn)。根據(jù)我個(gè)人的管見，馬克思的格言不是一個(gè)關(guān)于事實(shí)的陳述，因而，其用意并非是要指出權(quán)利與義為互相對應(yīng)、互相依存、互為條件的事實(shí)。相反，它是一個(gè)與事實(shí)無直接關(guān)系的關(guān)于價(jià)值的陳述，意在闡明什么樣的權(quán)利和義務(wù)是正當(dāng)?shù)?、合理的。事?shí)陳述回答事實(shí)是什么的問題，價(jià)值陳述回答應(yīng)當(dāng)是什么的問題。如果把一個(gè)價(jià)值陳述當(dāng)做事實(shí)陳述去解讀，在理解上就難免南轅而北轍。“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”這句話是馬克思在1864年起草《國際工人協(xié)會共同章程》時(shí)把它作為制定規(guī)則、分配權(quán)利和義務(wù)的指導(dǎo)思想和基本原則加入章程的序言中的。如果這句話所要說明的僅僅是這樣一種事實(shí)：權(quán)利和義務(wù)總是互相對應(yīng)的，那么，就沒有必要鄭重其事地把它宣布為一種指導(dǎo)立法的精神和分配權(quán)利與義務(wù)的原則。因?yàn)椋旱谝唬且粋€(gè)眾所周知的常識，任何有正常理智的人都會了解并理解這一點(diǎn)；第二，也沒有任何人否定這一常識，連封建領(lǐng)主都會承認(rèn)，主人的權(quán)利對應(yīng)著奴仆的義務(wù)，奴仆的義務(wù)對應(yīng)著主人的權(quán)利，雙方的權(quán)利和義務(wù)是互相依存、互為條件的；第三，訂立規(guī)則的立法者無論如何分配權(quán)利和義務(wù)，都不會妨礙權(quán)利與義務(wù)互相對應(yīng)、互相依存和互為條件的事實(shí)關(guān)系。顯然，這種奇特的立法原則是永遠(yuǎn)不會出現(xiàn)的。如果把馬克思的這句話當(dāng)作價(jià)值陳述來解讀，其涵義就十分清楚了。馬克思在章程序言的一開頭就指出：“工人階級的解放斗爭不是要爭取階級特權(quán)和壟斷特權(quán)，而是要爭取平等的權(quán)利和義務(wù)，并消滅任何階級統(tǒng)治。”在序言結(jié)尾處又把“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”宣布為制定規(guī)則的基本原則。這說明，格言的真正意圖在于闡明，根據(jù)工人階級的價(jià)值準(zhǔn)則，在一個(gè)合乎理想的社會規(guī)則體系中，權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)保持何種關(guān)系。換言之，它回答的是立法者應(yīng)當(dāng)如何分配權(quán)利和義務(wù)的問題，而不是權(quán)利和義務(wù)實(shí)際上是如何相互聯(lián)系的問題。馬克思這句可為法式的格言表達(dá)和包含著一種重大的法律價(jià)值觀，它至少有以下四點(diǎn)基本的意思：第一，特權(quán)不是權(quán)利。所謂“沒有無義務(wù)的權(quán)利”，指的是立法者在訂立規(guī)則時(shí)，如果象等級制度中那樣，使一些人只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，那么，這種權(quán)利就不再是真正的權(quán)利。權(quán)利在本質(zhì)上意味著某種正當(dāng)性，而“無義務(wù)的權(quán)利”則因失去了正當(dāng)性而喪失了自己的本質(zhì)，它異變?yōu)橐环N不正當(dāng)?shù)奶貦?quán)，因而，人們的理由不再把它當(dāng)作權(quán)利來看待。在這里，如果把“沒有義務(wù)的權(quán)利”當(dāng)作事實(shí)陳述來解讀，它就是一個(gè)與事實(shí)明顯相悖的錯(cuò)誤陳述，因?yàn)槭聦?shí)上有“無義務(wù)的權(quán)利”，等級特權(quán)就是“無義務(wù)的權(quán)利”。不過，真正發(fā)生錯(cuò)誤的不是作出陳述的作者，而是誤解了作者的讀者,這再次說明，“沒有無義務(wù)的權(quán)利”是一個(gè)價(jià)值陳述，它不過是向人們宣告，根據(jù)立法者的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，“無義務(wù)的權(quán)利”僅僅是不正當(dāng)?shù)奶貦?quán)而不是權(quán)利，它是不值得人們予以尊重的。第二，特權(quán)不能產(chǎn)生義務(wù)。所謂“沒有無權(quán)利的義務(wù)”，指的是立法者在訂立規(guī)則時(shí)，如果使一些人只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利，那么，這種義務(wù)也就不再是真正的義務(wù)。與“沒有無義務(wù)的權(quán)利”一樣，“沒有無權(quán)利的義務(wù)”也不能當(dāng)作事實(shí)陳述來解續(xù)，因?yàn)槭聦?shí)上確實(shí)有“無權(quán)利的義務(wù)?！钡燃壷贫戎凶鳛樯鐣鄶?shù)的下層群眾（如農(nóng)奴）就承擔(dān)著沉重的“無權(quán)利的義務(wù)”，當(dāng)時(shí)的立法者所以要向他們施加這種義務(wù)約束，其目的就在于保障“無義務(wù)的權(quán)利”即特權(quán)。作為一個(gè)價(jià)值陳述，“沒有無權(quán)利的義務(wù)”也是在向世人宣告,根據(jù)立法者的法律價(jià)值觀，為保護(hù)特權(quán)而設(shè)定的“無權(quán)利的義務(wù)”是不正當(dāng)?shù)?，這種義務(wù)因其來源的不正當(dāng)——它來源于特權(quán)，是適應(yīng)特權(quán)的需要而產(chǎn)生的——而難以成為真正的義務(wù)，因而，任何人都沒有理由要求別人去履行這種義務(wù)，相反，拒絕這種義務(wù)的行為有著充分的理由。第三，真正的權(quán)利意味著法律上的平等對待?！皼]有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”是一句否定式的價(jià)值陳述，它宣告了在分配權(quán)利與義務(wù)時(shí)什么做法是應(yīng)當(dāng)避免的。但是，作為一種立法的指導(dǎo)原則，僅僅指出什么是不應(yīng)當(dāng)是不夠的,它還必須以肯定的形式向立法者表明應(yīng)當(dāng)如何安排權(quán)利和義務(wù)。所以，這一格言實(shí)際上是用否定的形式表達(dá)了一種肯定的思想。當(dāng)它否定的特權(quán)是權(quán)利的同時(shí)，也包含著對權(quán)利是什么的回答。我們由此作出下述推論也許不致于違背了陳述者的本意：“無義務(wù)的權(quán)利”所以不是權(quán)利，是因?yàn)樗w現(xiàn)了法律上差別對待的精神，從而喪失了自己的本質(zhì)并異變?yōu)樘貦?quán)，因此，要使權(quán)利成為真正的權(quán)利,就必須使之成為《共同章程》開頭所說的“平等的權(quán)利”，這也就是要求立法者在分配權(quán)利和義務(wù)時(shí)要堅(jiān)持法律上的平等對待。結(jié)論就是：特權(quán)不是權(quán)利，也不值得尊重，平等的權(quán)利才是真正的權(quán)利，才應(yīng)予尊重。第四，平等的權(quán)利才產(chǎn)生義務(wù)。既然為適應(yīng)特權(quán)的需要而產(chǎn)生的義務(wù)不具有合法性，因而不成其為義務(wù)，那么，如何設(shè)定義務(wù)才會使之具有合法性？什么樣的義務(wù)約束才是人們應(yīng)當(dāng)服從的呢？實(shí)際上，“沒有無權(quán)利的義務(wù)”這一否定式陳述已經(jīng)明白無誤地作出了回答：義務(wù)不能來源于特權(quán)而只能來源于權(quán)利，正是為了使人們普遍享有的平等權(quán)利得到保障，立法者才有理由把普遍的義務(wù)平等地施加于每個(gè)主體身上。如果說“無權(quán)利的義務(wù)”是來源于并服務(wù)于不正當(dāng)?shù)奶貦?quán)，因而它完全違背了現(xiàn)代的法律價(jià)值觀，那么，真正的義務(wù)則應(yīng)當(dāng)是權(quán)利的引伸和派生物，它來源于并服務(wù)于平等的權(quán)利，也只有這種平等的權(quán)利所要求的義務(wù)，才是我們的法律所承認(rèn)、我們每個(gè)人都必須認(rèn)真對待的義務(wù)。三、論述題論法治國家和法治社會。答案：法治國家或法治國(Rechtsstaat)是德語中最先使用的一個(gè)概念。早期的法治國是指中世紀(jì)歐洲的某種國家形式，尤其是德意志帝國，當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是“和平與法律秩序的守衛(wèi)者”現(xiàn)代意義上的法治國家，是德國資產(chǎn)階級憲政運(yùn)用的晨霧，其基本含義是國家權(quán)力，特別是行政權(quán)力必須依照法律行使，所以，法治國家有時(shí)又稱法治政府。建設(shè)社會主義法治國家，不僅需要制定完備的法律制度，而且需要使這些法律制度為廣大公民接受認(rèn)同并遵循運(yùn)用。黨的十七大強(qiáng)調(diào)，要加強(qiáng)公民意識教育，樹立社會主義民主法治、自由平等、公平正義理念。法治社會是和人治社會相對而言的；它是指國家權(quán)力和社會關(guān)系按照明確的法律秩序運(yùn)行，并且按照嚴(yán)格公正的司法程序協(xié)調(diào)人與人之間的關(guān)系解決社會糾紛，在法律面前人人平等，而不是依照執(zhí)政者的個(gè)人喜好以及親疏關(guān)系來決定政治、經(jīng)濟(jì)和社會等方面的公共事務(wù)。一個(gè)成熟的法治社會，具備精神和制度兩方面的因素，即具有法治的精神和反映法治精神的制度。簡約而言，法治的精神方面主要是指整個(gè)社會對法律至上地位的普遍認(rèn)同和堅(jiān)決的支持，養(yǎng)成了自覺遵守法律法規(guī)，并且通過法律或司法程序解決政治、經(jīng)濟(jì)、社會和民事等方面的糾紛的習(xí)慣和意識。在法治民主的社會中，法律和行政法規(guī)等由規(guī)范的民主程序產(chǎn)生和制訂出來，并且其司法和執(zhí)行過程通過規(guī)范的秩序受到全社會的公開監(jiān)督。自行接著補(bǔ)充。廈門大學(xué)2016年招收攻讀碩士學(xué)位研究生

入學(xué)考試憲法學(xué)試題回憶版一、簡答題簡述美國違憲審查的原則特點(diǎn)。美國違憲審查的好處在于：首先，違憲審查由專業(yè)的法官處理，具備司法的中立性等司法機(jī)關(guān)特有的優(yōu)點(diǎn)，符合違憲審查的司法性質(zhì)。同時(shí)法官具備良好的法律素養(yǎng)，具有較高的社會公信力，判決能夠得到遵守。其次，美國的違憲審查范圍廣泛，公民可以對侵犯其權(quán)利的國家機(jī)關(guān)提起訴訟，國家機(jī)關(guān)也可以對其他國家機(jī)關(guān)提起訴訟，這樣糾紛被納入司法途徑，公正性比較有保障。第三，美國的違憲審查針對具體案件，當(dāng)事人的權(quán)利能夠在審判中得到充分的保護(hù)。美國違憲審查的不足之處在于：首先，司法機(jī)關(guān)審查模式是一種被動審查的模式，也就是說只有當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的情況下才能提起審查，而不能主動審查。違憲的法律只有在受到司法挑戰(zhàn)時(shí)才會受到檢驗(yàn)。其次，針對具體案件只能保護(hù)該案件的當(dāng)事人，對其他受害者不能具備普遍的保護(hù)。第三，司法機(jī)關(guān)作為非民選機(jī)關(guān)，審查民選議會的法律是否違憲，存在合法性問題。而且違憲審查具有高度政治性，最高法院作為司法機(jī)關(guān)，介入政治糾紛有損其中立性形象。比如像介入2000年美國大選一樣，嚴(yán)重影響了法院的獨(dú)立性形象。簡述權(quán)利制約在憲法中的體現(xiàn)。（1）憲法規(guī)定了人民對國家權(quán)力活動進(jìn)行監(jiān)督的制度，如規(guī)定“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督”，“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督”等。（2）憲法規(guī)定了公民對國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)員的監(jiān)督權(quán)，規(guī)定“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利”。（3）規(guī)定了不同國家機(jī)關(guān)之間、國家機(jī)關(guān)內(nèi)部不同的監(jiān)督形式。如憲法第135條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”，等等。簡述基本人權(quán)在憲法中的體現(xiàn)。從《共同綱領(lǐng)》開始，我國憲法都規(guī)定公民的基本權(quán)利與義務(wù)，特別是2004年將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法后，基本人權(quán)原則成為國家基本價(jià)值觀。人權(quán)與基本權(quán)利也存在一定的差別。我國憲法規(guī)定的基本權(quán)利主體是公民，而人權(quán)的主體是人；憲法列舉了公民享有的若干基本權(quán)利，而人權(quán)的內(nèi)容是無需憲法列舉的。對于這種差別，我們需要保持邏輯上的協(xié)調(diào)與解釋規(guī)則上的統(tǒng)一。基本權(quán)利與人權(quán)之間存在價(jià)值上的共同性。當(dāng)實(shí)踐中出現(xiàn)侵害人權(quán)的事件時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極運(yùn)用憲法解釋規(guī)則與技術(shù)，在規(guī)范內(nèi)涵所允許的范圍內(nèi)尋求可能的權(quán)利救濟(jì)途徑。除規(guī)定尊重和保障基本人權(quán)原則外，我國憲法還規(guī)定了公民參與國家政治生活的權(quán)利和自由、人身自由和宗教信仰自由、社會經(jīng)濟(jì)文化方面的權(quán)利等基本權(quán)利。憲法要求，根據(jù)國家社會發(fā)展的實(shí)際情況，不斷為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供經(jīng)濟(jì)、社會與文化保障。二、分析題分析憲法宣誓制度的憲法依據(jù)。答案：（擦邊參考）憲法是國家的根本法，是治國安邦的總章程，具有最高的法律地位、法律權(quán)威、法律效力。國家工作人員必須樹立憲法意識，恪守憲法原則，弘揚(yáng)憲法精神，履行憲法使命。為彰顯憲法權(quán)威，激勵(lì)和教育國家工作人員忠于憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法，加強(qiáng)憲法實(shí)施，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議決定：一、各級人民代表大會及縣級以上各級人民代表大會常務(wù)委員會選舉或者決定任命的國家工作人員，以及各級人民政府、人民法院、人民檢察院任命的國家工作人員，在就職時(shí)應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行憲法宣誓。二、宣誓誓詞如下：我宣誓：忠于中華人民共和國憲法，維護(hù)憲法權(quán)威，履行法定職責(zé)，忠于祖國、忠于人民，恪盡職守、廉潔奉公，接受人民監(jiān)督，為建設(shè)富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會主義國家努力奮斗！三、全國人民代表大會選舉或者決定任命的中華人民共和國主席、副主席，全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長、副委員長、秘書長、委員，國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、中國人民銀行行長、審計(jì)長、秘書長，中華人民共和國中央軍事委員會主席、副主席、委員，最高人民法院院長，最高人民檢察院檢察長，以及全國人民代表大會專門委員會主任委員、副主任委員、委員等，在依照法定程序產(chǎn)生后，進(jìn)行憲法宣誓。宣誓儀式由全國人民代表大會會議主席團(tuán)組織。四、在全國人民代表大會閉會期間，全國人民代表大會常務(wù)委員會任命或者決定任命的全國人民代表大會專門委員會個(gè)別副主任委員、委員，國務(wù)院部長、委員會主任、中國人民銀行行長、審計(jì)長、秘書長，中華人民共和國中央軍事委員會副主席、委員，在依照法定程序產(chǎn)生后，進(jìn)行憲法宣誓。宣誓儀式由全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長會議組織。五、全國人民代表大會常務(wù)委員會任命的全國人民代表大會常務(wù)委員會副秘書長，全國人民代表大會常務(wù)委員會工作委員會主任、副主任、委員，全國人民代表大會常務(wù)委員會代表資格審查委員會主任委員、副主任委員、委員等，在依照法定程序產(chǎn)生后，進(jìn)行憲法宣誓。宣誓儀式由全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長會議組織。六、全國人民代表大會常務(wù)委員會任命或者決定任命的最高人民法院副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和軍事法院院長，最高人民檢察院副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和軍事檢察院檢察長，中華人民共和國駐外全權(quán)代表，在依照法定程序產(chǎn)生后，進(jìn)行憲法宣誓。宣誓儀式由最高人民法院、最高人民檢察院、外交部分別組織。七、國務(wù)院及其各部門、最高人民法院、最高人民檢察院任命的國家工作人員，在就職時(shí)進(jìn)行憲法宣誓。宣誓儀式由任命機(jī)關(guān)組織。八、宣誓儀式根據(jù)情況，可以采取單獨(dú)宣誓或者集體宣誓的形式。單獨(dú)宣誓時(shí)，宣誓人應(yīng)當(dāng)左手撫按《中華人民共和國憲法》，右手舉拳，誦讀誓詞。集體宣誓時(shí)，由一人領(lǐng)誓，領(lǐng)誓人左手撫按《中華人民共和國憲法》，右手舉拳，領(lǐng)誦誓詞；其他宣誓人整齊排列，右手舉拳，跟誦誓詞。宣誓場所應(yīng)當(dāng)莊重、嚴(yán)肅，懸掛中華人民共和國國旗或者國徽。負(fù)責(zé)組織宣誓儀式的機(jī)關(guān)，可以根據(jù)本決定并結(jié)合實(shí)際情況，對宣誓的具體事項(xiàng)作出規(guī)定。九、地方各級人民代表大會及縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會選舉或者決定任命的國家工作人員，以及地方各級人民政府、人民法院、人民檢察院任命的國家工作人員，在依照法定程序產(chǎn)生后，進(jìn)行憲法宣誓。宣誓的具體組織辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會參照本決定制定，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。十、本決定自2016年1月1日起施行。分析我國憲法文本的結(jié)構(gòu)。答案：憲法文本結(jié)構(gòu)指憲法文本內(nèi)容的具體組織和排列形式，分為形式結(jié)構(gòu)和內(nèi)容結(jié)構(gòu)。形式結(jié)構(gòu)指將憲法規(guī)范予以合理排列的順序、方式，我國分章、節(jié)、條、款、項(xiàng)。內(nèi)容結(jié)構(gòu)由憲法名稱、序言、憲法正文、附則四部分構(gòu)成，我國憲法分序言、第一章總綱、第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)、第三章國家機(jī)構(gòu)、第四章國旗國歌國徽首都。所謂憲法結(jié)構(gòu)，在這里是指成文憲法在內(nèi)容和體系上的安排，即指一部憲法典是怎樣構(gòu)成的，是如何把憲法的內(nèi)容編排、組合成為一個(gè)有機(jī)整體的。雖然各國憲法結(jié)構(gòu)不盡一致，但從基本方面看，憲法一般有以下幾部分構(gòu)成：（一）序言世界上絕大多數(shù)國家的憲法有序言，序言是將某些不宜以憲法規(guī)范的形式表達(dá)出來，但又不得不表明的或總結(jié)或綱領(lǐng)或立場或原則等等表現(xiàn)出來。能夠反映憲法的指導(dǎo)思想、基本原則、憲法規(guī)范的序言具有法律效力，反之就不具有法律效力。（二）憲法的正文一般包括國家的根本制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)構(gòu)、國家標(biāo)志以及憲法自身的實(shí)施保障。憲法修正案是對憲法典進(jìn)行補(bǔ)充和修正的法律形式，往往附于憲法典正文之后，而成為憲法典的組成部分。（三）憲法的附則憲法的附則是指憲法對于特定事項(xiàng)需要特殊規(guī)定而作出的附加條款。附加條款的方法最早在比利時(shí)和瑞士聯(lián)邦憲法中采用。由于附則是憲法的一部分，因而其法律效力應(yīng)該與一般條文相同，并具有特定性和臨時(shí)性的特點(diǎn)。三、論述題論述中國的違憲審查制度。答案：現(xiàn)行憲法在總結(jié)我國建國以來憲政建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從我國實(shí)際出發(fā)，初步形成具有中國特色、自成體系的違憲審查體制。但這種體制是由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)施違憲審查的體制，其本身并不盡如人意。從諸多引發(fā)憲法的理論和實(shí)踐問題的案件和事例來看，可知我國違憲審查制度存在以下問題：第一，一些部門制定的條例、規(guī)章與現(xiàn)行的憲法相悖，需要通過完善審查制度予以撤銷或完善。第二，一些部門及行政人員濫用行政權(quán)力比較嚴(yán)重，侵犯公民憲法權(quán)利的事件時(shí)有發(fā)生，需要通過違憲審查制度規(guī)范行政行為。第三，對憲法的法律性質(zhì)缺乏透徹理解，沒有真正把憲法當(dāng)作“法”加以適用。這具體表現(xiàn)為：（1）沒有將違憲行為作為法律責(zé)任予以追究。（2）沒有將違憲行為納入司憲程序予以追究。（3）沒有專門的司憲機(jī)構(gòu)審理違憲案件。第四，將“議行合一”原則凝固化，認(rèn)為凡是在人大之外設(shè)立違憲審查機(jī)構(gòu)都不符合我國的根本制度。第五，制度不健全。目前我國還沒有關(guān)于憲法監(jiān)督程序、憲法訴訟的具體規(guī)定，憲法監(jiān)督的可操作性差。請自行繼續(xù)補(bǔ)充。廈門大學(xué)2016年招收攻讀碩士學(xué)位研究生

入學(xué)考試民法學(xué)試題回憶版一、簡答題簡述締約過失責(zé)任及其分類。締約過失責(zé)任，是指在訂立合同過程中，當(dāng)事人一方因違反其依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，而致另一方信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任?！逗贤ā芬?guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”締約過失責(zé)任的構(gòu)成條件包括：（1）一方違背依誠實(shí)信用原則應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)。（2）他方受有信賴?yán)娴膿p失。（3）一方違反先合同義務(wù)與他方所受損失之間有因果關(guān)系。（4）違反先合同義務(wù)的一方具有過失。簡述訴訟時(shí)效和除斥期間的區(qū)別。答：（1）兩者的法律后果不同。雖然訴訟時(shí)效和除斥期間的法律后果都表現(xiàn)為某種權(quán)利的消滅，但是，訴訟時(shí)效所消滅的是權(quán)利人享有的勝訴權(quán)；而除斥期間則消滅的是權(quán)利人享有的實(shí)體民事權(quán)利本身，如追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等。（2）兩者的期間不同。雖然訴訟時(shí)效和除斥期間都以一定事實(shí)狀態(tài)存續(xù)一定時(shí)間為內(nèi)容，但是，訴訟時(shí)效是可變期間，適用中止、中斷或延長的規(guī)定；而除斥期間則一般是不變期間，不因任何事由而中止、中斷或者延長。（3）兩者的適用依據(jù)不同。訴訟時(shí)效規(guī)定的是權(quán)利受害人請求法律保護(hù)的期限，僅適用于權(quán)利受到侵害的權(quán)利人不行使請求權(quán)的情況；而除斥期間規(guī)定的是權(quán)利人行使某項(xiàng)權(quán)利的期限，以權(quán)利人不行使該實(shí)體民事權(quán)利作為適用依據(jù)。（4）兩者的適用條件不同。訴訟時(shí)效是在當(dāng)事人主張時(shí)，人民法院予以援用；而除斥期間則是由人民法院依職權(quán)予以援用，不論當(dāng)事人是否主張。（5）兩者的起算時(shí)間不同。訴訟時(shí)效的起算始自權(quán)利人能夠行使請求權(quán)（請求權(quán)產(chǎn)生之時(shí)），我國《民法通則》規(guī)定從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害時(shí)起算；而除斥期間則是自相應(yīng)的實(shí)體權(quán)利成立之時(shí)起算。簡述用益物權(quán)及我國用益物權(quán)體系。一、用益物權(quán)的體系（一）《物權(quán)法》頒布之前關(guān)于用益物權(quán)體系的學(xué)說（二）現(xiàn)行《物權(quán)法》設(shè)計(jì)的用益物權(quán)體系根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，我國的用益物權(quán)體系總體上由兩部分構(gòu)成：1、一般用益物權(quán)特別法上的用益物權(quán)（1）海域使用權(quán)（2）探礦權(quán)、采礦權(quán)（3）取水權(quán)（4）使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利二、用益物權(quán)的內(nèi)容從學(xué)理上看，用益物權(quán)的內(nèi)容包括對標(biāo)的物的占有、使用、收益等權(quán)能。除此之外，我國《物權(quán)法》對于用益物權(quán)的內(nèi)容還作了如下特殊規(guī)定。（一）不動產(chǎn)被征收、征收時(shí)用益物權(quán)人的補(bǔ)償權(quán)（二）用益物權(quán)人的資源保護(hù)義務(wù)二、論述題1.論述民事權(quán)利的保護(hù)。答案：1、公力救濟(jì)。公力救濟(jì)，又稱國家保護(hù)，指權(quán)利人通過法定程序請求國家對其權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。公力救濟(jì)，是以民事責(zé)任作為中介的。民事權(quán)利受到侵犯時(shí)，原來正常的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)受到阻礙和干擾，從而產(chǎn)生民事責(zé)任法律關(guān)系。權(quán)利人向人民法院提起民事訴訟，人民法院便行使公權(quán)力強(qiáng)制責(zé)任人承擔(dān)第二性的義務(wù)，以對正常的民事法律關(guān)系加以補(bǔ)救。除了民事性質(zhì)的停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、賠禮道歉等十種責(zé)任形式之外，還可以采用訓(xùn)誡、收繳財(cái)物或非法所得、罰款、拘留、判處刑罰等行政和刑事性質(zhì)的保護(hù)方法。2.私力救濟(jì)。所謂私力救濟(jì)，又稱自我保護(hù)，指權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人得在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，采取自我保護(hù)措施，自行救濟(jì)受侵害的權(quán)利?，F(xiàn)代社會，權(quán)利侵害以公力救濟(jì)為原則，但在有些情況下，民事主體權(quán)利受到侵害，情形緊迫，如不及時(shí)制止或躲避侵害，不僅會使權(quán)利人無從實(shí)現(xiàn)權(quán)利，還有可能擴(kuò)大勢態(tài)，影響社會秩序。所以各國民法均規(guī)定，民事主體可在一定限度內(nèi)進(jìn)行私力救濟(jì)，包括自衛(wèi)行為和自助行為。（1）自衛(wèi)行為。自衛(wèi)行為，指民事主體為使自己或他人的權(quán)利免受不法侵害而采取的自衛(wèi)或躲避措施，包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。正當(dāng)防衛(wèi)，指為了使本人或他人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對侵權(quán)行為人采取的必要防衛(wèi)行為。正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件有：必須是針對不法的侵害行為而實(shí)施，對合法行為，不能防衛(wèi)。不法侵害行為必須是在進(jìn)行中的。正在進(jìn)行中的不法侵害，是指已經(jīng)開始的，或者正在實(shí)施而尚未結(jié)束的不法侵害行為。如果這種行為純屬想像或推測，或者是已經(jīng)終止的，則當(dāng)事人不存在防衛(wèi)問題。必須是針對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)。不得超過必要限度，造成不應(yīng)有的傷害，防衛(wèi)過當(dāng)要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。緊急避險(xiǎn)，是指為了使本人或他人的財(cái)產(chǎn)和人身免受正在發(fā)生的侵害，不得已而采取的損害他人權(quán)益的行為。緊急避險(xiǎn)是以損害較小的利益來保全較大的利益，因而是有利于社會的行為。緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件是：必須有危及本人或他人的財(cái)產(chǎn)和人身的危險(xiǎn)存在。危險(xiǎn)必須是緊迫的，現(xiàn)實(shí)的。避險(xiǎn)行為是不得已的，是惟一可能米取的方法。行為不能超過必要限度，也即避險(xiǎn)造成的損失應(yīng)當(dāng)小于所避免的損失。因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情的人承擔(dān)民事責(zé)任;如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。自助行為。自助行為，指民事主體為保護(hù)自己的權(quán)利而自行米取的保全措施。自助行為主要在于保護(hù)債權(quán)，如留置權(quán)。三、分析題法條分析占有改定。答案：占有改定，出讓人在轉(zhuǎn)讓物權(quán)后，仍需要繼續(xù)占有出讓的動產(chǎn)的，由出讓人與受讓人訂立合同，使出讓人由原來的所有人的占有改變?yōu)榉撬腥说恼加?，而受讓人已取得物?quán)，只是將占有權(quán)交出讓人行使一定時(shí)間，在約定期限屆滿時(shí)，出讓人再按約定將該動產(chǎn)交還受讓人直接占有。第二十七條動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力。占有改定，是指轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)物權(quán)時(shí)，讓與人與受讓人約定，由讓與人繼續(xù)占有該動產(chǎn)，受讓人取得該動產(chǎn)的間接占有，以代替現(xiàn)實(shí)交付。占有改定必須符合下列三項(xiàng)要件：第一，讓與人與受讓人達(dá)成移轉(zhuǎn)動產(chǎn)物權(quán)的合意，般通過買賣或者讓與擔(dān)保的設(shè)定，使得受讓人取得動產(chǎn)的所有權(quán)。第二，讓與人與受讓人之間還需具有某種使得受讓人取得動產(chǎn)間接占有的具體法律關(guān)系。比如租賃關(guān)系、寄托關(guān)系以及其他類似關(guān)系為占有改定。第三，讓與人已經(jīng)對物進(jìn)行了直接占有或者間接占有，否則不能發(fā)生占有改寫的適用。應(yīng)注意的是我國物權(quán)法禁止通過占有改定方式設(shè)定質(zhì)權(quán)。擔(dān)保法司法解釋第八十七條規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效?！标P(guān)于占有改定與善意取得，我傾向認(rèn)為，占有改定不能發(fā)生善意取得。四、案例題案例重大誤解（參考資料）重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫和乘人之危是在民法意思表示中僅可撤銷的行為，是基于當(dāng)事人依法享有的撤銷權(quán)而產(chǎn)生的。享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人可以對這四種行為行使撤銷權(quán)。因當(dāng)事人行使撤銷權(quán)而使得該項(xiàng)行為不產(chǎn)生法律效力，其原理在于當(dāng)事人所撤銷的是該項(xiàng)行為。所謂的撤銷是原本存在的可撤銷的行為歸于消滅。重大誤解是可撤銷行為的一種。重大誤解是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的行為。因重大誤解而訂立的合同一般具有以下構(gòu)成要件：（1）誤解一般是因受害方當(dāng)事人自己的過錯(cuò)造成的，而不是因?yàn)槭艿剿说钠垓_或不正當(dāng)影響造成的。這類合同多是由于當(dāng)事人缺乏必要的知識、技能、信息或交易經(jīng)驗(yàn)而造成的，從而導(dǎo)致合同與當(dāng)事人自己的真實(shí)意思相違背。（2）當(dāng)事人的誤解必須是要對合同的主要內(nèi)容構(gòu)成重大誤解。如果僅僅是合同的非主要條款發(fā)生誤解且并不影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就不應(yīng)作為重大誤解。同時(shí)，對訂約動機(jī)的判斷錯(cuò)誤也不應(yīng)構(gòu)成重大誤解。誤解必須是對合同的內(nèi)容發(fā)生誤解，并導(dǎo)致了合同的訂立；同時(shí)，誤解還必須是重大的。所謂重大的確定，既要考慮誤解者所誤解的不同情況，考慮當(dāng)事人的狀況、活動性質(zhì)、交易習(xí)慣等幾個(gè)方面的因素，又要考慮因此給當(dāng)事人造成的不利后果。（3）誤解直接影響到當(dāng)事人所應(yīng)享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。合同一旦履行，將會使誤解方的利益受到損害。（4）重大誤解與合同的訂立或合同條件存在因果關(guān)系。如果沒有這種誤解，當(dāng)事人將不會訂立合同或雖訂立合同但合同的條件將發(fā)生重大改變。與合同訂立和合同條件無因果關(guān)系的誤解，不屬于重大誤解的合同。2.案例撤銷權(quán)（參考資料）受害方的撤銷權(quán)，是指權(quán)利人即受欺詐、脅迫方以及被重大誤解、顯失公平、乘人之危方的撤銷權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：（一）行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的；（二）顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！薄逗贤ā返谖迨臈l規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！鄙埔庀鄬θ说某蜂N權(quán)，是指效力待定合同的權(quán)利人即善意相對人的撤銷權(quán)利。《合同法》第四十七、第四十八條均有規(guī)定。如第四十八條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！辟浥c人的撤銷權(quán)，是指在贈與法律關(guān)系中權(quán)利人即贈與人的撤銷權(quán)利?！逗贤ā返谝话倬攀l規(guī)定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（三）不履贈與合同約定的義務(wù)。”破產(chǎn)撤銷權(quán)，是指在破產(chǎn)程序開始后，權(quán)利人即清算組請求人民法院對破產(chǎn)債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前，法律規(guī)定的期限內(nèi)實(shí)施的，有害于債權(quán)人整體利益的行為予以撤銷，并將該行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益回歸到破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。婚姻受脅迫方的撤銷權(quán)，是指在人身關(guān)系的法律范疇內(nèi)權(quán)利人即婚姻受脅迫方的撤銷權(quán)利?！痘橐龇ā返谑粭l規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出。”廈門大學(xué)2016年招收攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試刑法學(xué)試題回憶版一、簡答題1.簡述罪刑相適應(yīng)原則。我國刑法明文規(guī)定的罪刑均衡原則，貫穿于刑法內(nèi)容之中，其具體表現(xiàn)是：立法確立了科學(xué)嚴(yán)密的刑罰體系。使司法者能夠根據(jù)犯罪的各種情況靈活地運(yùn)用，從而為司法活動實(shí)現(xiàn)罪刑均衡奠定了基礎(chǔ)。規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則。例如，在共同犯罪中，《刑法》規(guī)定對于主犯應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織、指揮的全部罪行處罰；對于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；對于脅從犯應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰。再如，《刑法》規(guī)定了累犯制度、自首與立功制度、緩刑制度、減刑與假釋制度等，其中，對于累犯因其再犯可能性大而從重處罰，自首和立功因其人身危險(xiǎn)性小而可以從寬處罰。這些都體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。設(shè)立了輕重不同的量刑幅度。使得司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、人身危險(xiǎn)性大小而對犯罪人判處適當(dāng)?shù)男塘P。根據(jù)罪刑均衡原則的要求，司法機(jī)關(guān)在貫徹罪刑均衡原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：糾正重定罪輕量刑的傾向，把定罪與量刑置于同等重要地位；糾正重刑主義傾向，強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀念；糾正不同法院量刑輕重懸殊的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法中的量刑平衡與統(tǒng)一。罪刑相適應(yīng)原則的具體要求是，刑罰既要與犯罪性質(zhì)相適應(yīng)，又要與犯罪情節(jié)相適應(yīng)，還要與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。簡述危險(xiǎn)犯及分類。(擦邊答案)危險(xiǎn)犯分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯、故意危險(xiǎn)犯和過失危險(xiǎn)犯、自然人危險(xiǎn)犯和單位危險(xiǎn)犯三種類型是合適的。在學(xué)界對于是否能夠?qū)⑽ｋU(xiǎn)犯分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，是否存在過失危險(xiǎn)犯以及單位危險(xiǎn)犯是存在爭議的。筆者將在本文中提出自己對這些問題的看法。將危險(xiǎn)犯劃分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)是必要的，因?yàn)榫唧w危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯之間確實(shí)有著明顯的區(qū)別，將之區(qū)別開來有利于對危險(xiǎn)犯作更為深入的研究。具體危險(xiǎn)犯是指以行為人所實(shí)施的危害行為對刑法所保護(hù)的法益造成的具體危險(xiǎn)結(jié)果作為構(gòu)成要件要素之一的危險(xiǎn)犯；而抽象危險(xiǎn)犯則是指以行為人所實(shí)施的危害行為對刑法所保護(hù)的法益造成的抽象危險(xiǎn)結(jié)果作為構(gòu)成要件要素之一的危險(xiǎn)犯。關(guān)于具體危險(xiǎn)犯不存在什么爭議，關(guān)鍵是在抽象危險(xiǎn)犯方面。簡述法條競合，分類，適用原則。法條競合，通常被分為以下四種：（1）特別關(guān)系：一定的刑罰法規(guī)，對其他法規(guī)處于特別關(guān)系時(shí)，依特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定的原則，此時(shí)僅適用特別規(guī)定，內(nèi)有兩種情況：一為普通刑法和特別刑法的關(guān)系；二為普通刑法本身上的特別關(guān)系。（2）補(bǔ)充關(guān)系：基本的法條與其補(bǔ)充的法條競合時(shí)，依基本規(guī)定優(yōu)于補(bǔ)充規(guī)定的原則，只應(yīng)受基本規(guī)定的支配。（3）吸收關(guān)系：乃一犯罪事實(shí)之內(nèi)涵，當(dāng)然包含另一犯罪事實(shí)之內(nèi)涵者，則后者已包含于前者，故為前者所吸收。吸收之情形如下：a.實(shí)害行為吸收危險(xiǎn)行為。例如行為人以加害生命恐嚇?biāo)耍摦?dāng)于恐嚇罪，其后，果真將他人殺害，則又該當(dāng)于殺人罪，此時(shí)僅論以殺人罪即為已足。b.高度行為吸收低度行為。例如既遂罪吸收陰謀、預(yù)備、未遂罪。在共犯則正犯吸收從犯、教唆犯，教唆犯吸收從犯。又重行為吸收輕行為，例如偽造貨幣行為吸收行使偽造貨幣行為。c.必然附隨行為之吸收。例如偽造文書、有價(jià)證券罪吸收偽造印章、印文罪。（4）擇一關(guān)系：不得兩立的兩個(gè)刑罰規(guī)定，只能適用其一，而排斥他者，例如為他人處理事務(wù)，意圖為自己利益而為違背其任務(wù)的行為之背信罪，與意圖為自己不法所有，侵占自己持有他人財(cái)物之侵占罪，由于侵占行為當(dāng)然含有背信的性質(zhì)，則如該行為已合于侵占之具體規(guī)定時(shí)，只能擇侵占罪處罰。德、日學(xué)界多數(shù)傾向于否認(rèn)擇一關(guān)系之存在，但是臺灣的刑法學(xué)界因認(rèn)為擇一關(guān)系乃不屬于特別關(guān)系、補(bǔ)充或吸收關(guān)系，但仍同時(shí)有數(shù)法條可茲適用之際，依刑法立法之目的而選擇其一最適當(dāng)者加以適用，以免有一罪兩罰之不合理現(xiàn)象，故仍多持肯定見解者。法條的競合的適用原則包括：1、 上位法優(yōu)于下位法。即不同效力的法律規(guī)定相沖突的，適用更高位階的法律。2、 新法優(yōu)于舊法。即新修訂的法律與原法律規(guī)定相對沖突的，適用新修訂的法律。3、 特別法優(yōu)于一般法。即普遍適用的法律與特別規(guī)定的法律規(guī)定相沖突的，適用特別規(guī)定的法律。另外，新法的一般規(guī)定與特別的規(guī)定相沖突的，如果法律沒有明確如何適用，也應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。二、論述題1.論述結(jié)合刑法修正案談中國刑法體系改革。（1）立法回應(yīng)社會關(guān)切刑法修正案（九）是我國根據(jù)社會發(fā)展和變化的需要進(jìn)行的一次重大刑法修改，其特點(diǎn)主要體現(xiàn)在：一是適應(yīng)我國死刑改革的趨勢，進(jìn)一步取消了9種死刑罪名，提高了死緩犯執(zhí)行死刑的門檻；二是適應(yīng)犯罪形勢變化及其應(yīng)對的需要，加強(qiáng)了對恐怖主義、極端主義犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治；三是積極回應(yīng)社會關(guān)注，加大了對公民人身權(quán)利、社會公共安全和社會秩序的刑法保護(hù)，首次將同性性侵入刑，取消嫖宿幼女罪，突出“襲警”犯罪的從重懲治，將“醫(yī)鬧”行為入罪，修改充實(shí)危險(xiǎn)駕駛罪；四是適應(yīng)反腐敗法治建設(shè)的需要，進(jìn)一步完善了反腐敗刑法規(guī)范，加大了對腐敗犯罪的懲處力度。此次刑法修正在不少內(nèi)容上都回應(yīng)了當(dāng)前社會關(guān)注的熱點(diǎn)問題，包括取消嫖宿幼女罪等?？傮w上看，社會關(guān)注的問題反映了社會公眾在現(xiàn)實(shí)社會背景下對刑法相關(guān)問題的認(rèn)識和態(tài)度，刑法立法對社會關(guān)注的熱點(diǎn)問題予以適當(dāng)回應(yīng)，符合刑法作為調(diào)整社會關(guān)系之規(guī)范的法的功能。但社會關(guān)注的內(nèi)容可能符合刑法的基本原則、原理、制度和技術(shù)要求，有的則不符合。此次刑法修正過程中，立法機(jī)關(guān)曾對社會廣泛關(guān)注的同性性侵入刑、取消嫖宿幼女罪等問題進(jìn)行了多次論證。刑法修正案（九）最終將這些內(nèi)容納入立法，反映了刑法立法對社會關(guān)注熱點(diǎn)問題的積極回應(yīng)。（2）死刑改革邁出重要一步在刑法修正案（八）已有改革的基礎(chǔ)上，此次刑法修正，引人注目地開啟了廢止非致命性暴力犯罪死刑的先例，如取消了強(qiáng)迫賣淫罪等的死刑。關(guān)于減少我國死刑罪名問題，的確有很多不同的聲音。有些人不理解減少死刑罪名，認(rèn)為有些嚴(yán)重犯罪人“不殺不足以平民憤”。比如，近期發(fā)生的天津港“8?12”特大火災(zāi)爆炸事故，傷亡如此慘重，有人就提出，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲事故責(zé)任人，對于有貪污腐敗、瀆職行為的責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)判處死刑。對于這個(gè)觀點(diǎn)，我當(dāng)時(shí)就做了一個(gè)假設(shè)，如果通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)不存在腐敗犯罪問題，完全是因?yàn)檫^失造成的事故，難道也要判死刑？刑法典也明確規(guī)定，過失犯罪包括過失致人死亡罪都不適用死刑，瀆職犯罪也沒有配置死刑，那么同理，過失造成重大事故的，或有瀆職犯罪的，可以判刑甚至是較重的刑罰，但依法不能判處死刑。我舉這個(gè)例子，就是想說明，對于死刑，我們應(yīng)當(dāng)客觀、冷靜地看待。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地思考一下，判處死刑究竟是為了什么？到底是為了懲戒犯罪，還是為了平一己私憤？如果是為了懲戒犯罪，很多嚴(yán)重犯罪情況下判重刑乃至無期徒刑都可以達(dá)到目的。死刑不應(yīng)當(dāng)成為帶有感情色彩的東西。當(dāng)然，對于我國死刑的利弊及其改革，老百姓還有一個(gè)逐步正確認(rèn)識和理解的過程。應(yīng)當(dāng)注意到，此次修法在死刑改革問題上還是有缺憾的：一是立法研擬中曾考慮引進(jìn)聯(lián)合國相關(guān)公約中“最嚴(yán)重的罪行”作為死刑適用的總體標(biāo)準(zhǔn)，并曾考慮將死緩提升到死刑適用的首要地位，但因有爭論又?jǐn)R置了；二是刑法修正案（八）中所創(chuàng)設(shè)的老年人免死的制度不夠徹底且年齡過高，這次未予修改完善；三是沒有增補(bǔ)國際公約所倡導(dǎo)而一些保留死刑的國家也普遍實(shí)行的對新生兒母親、精神障礙人、聾啞人免死的制度，等等。這些都將是我國未來死刑改革努力的方向。總的說來，這次修改已在多方面包括死刑改革方面完善了我國刑法，其中有諸多重大改革亮點(diǎn)和重要改進(jìn)。刑法修正案（九）的通過和付諸實(shí)施，必將有力地促進(jìn)我國的刑事法治，促進(jìn)我國社會的發(fā)展和進(jìn)步。（3）既與時(shí)俱進(jìn)又引領(lǐng)社會國家立法必須與社會發(fā)展和變化的態(tài)勢相適應(yīng)。當(dāng)前，我國社會仍處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種新的違法犯罪行為層出不窮，同時(shí)人們對一些刑法制度的認(rèn)識也在不斷地深化甚至轉(zhuǎn)變。在此背景下，刑法要充分而有效地發(fā)揮其保護(hù)社會的功能，就必須適時(shí)調(diào)整其立法內(nèi)容。1997年以后迄今，我國先后通過了9個(gè)刑法修正案和1部單行刑法，不僅為適應(yīng)社會治理的需要增加了許多新的犯罪，而且也適時(shí)調(diào)整了一些犯罪的懲罰力度，包括取消了22種犯罪的死刑，從多方面完善了多項(xiàng)刑罰制度，目的就是為了更好地適應(yīng)社會發(fā)展對刑法的需要。但這種現(xiàn)象并非刑法所獨(dú)有，近年來我國立法機(jī)關(guān)通過的其他大量立法，其背景與刑法立法的背景基本一致。不同之處在于，我國刑法立法采取的是法典化模式，每次刑法立法的調(diào)整都必須通過以刑法修正案修改刑法典的方式進(jìn)行，而其他一些方面的立法則可以采取制定單行法等其他方式進(jìn)行。刑法具有積極的一般預(yù)防功能，能夠通過改變?nèi)藗儗ψ约盒袨樾再|(zhì)的認(rèn)識和刑罰的制裁作用，對社會公眾產(chǎn)生一定的行為引導(dǎo)作用。這也是刑法的行為規(guī)制功能的基本體現(xiàn)。刑法修正案（八）通過時(shí)，的確有很多人不看好醉駕入刑。在刑法修正案（八）通過后幾年來的施行過程中，我們看到，醉駕入刑改變了人們對醉駕的認(rèn)識和行為，對于倡導(dǎo)機(jī)動車駕駛?cè)损B(yǎng)成良好的駕駛習(xí)慣，改變社會風(fēng)氣，起到了非常好的作用?，F(xiàn)在，朋友聚會，只要說開了車的，幾乎沒有再勸酒的。從這個(gè)角度看，我認(rèn)為，毒駕入刑與醉駕入刑會具有相同的作用，必定會通過刑罰的制裁作用，減少毒駕行為的發(fā)生，并引導(dǎo)機(jī)動車駕駛?cè)诉M(jìn)一步養(yǎng)成良好的駕駛習(xí)慣。此次刑法修正，雖然毒駕未能入刑，但我相信，隨著技術(shù)的進(jìn)步、執(zhí)法手段的完善，毒駕入刑將是必然。當(dāng)然，由于毒駕現(xiàn)象不如醉駕普遍，因此將來人們對毒駕入刑效果的感受可能不如醉駕入刑那么明顯和強(qiáng)烈。（4）完善反腐敗刑事法治建設(shè)刑法修正案（九）適應(yīng)我國腐敗犯罪治理和死刑制度改革的需要，在嚴(yán)格限制死刑適用的基礎(chǔ)上，增加了嚴(yán)重腐敗犯罪之死緩犯的終身監(jiān)禁制度。該制度類似于一個(gè)新的刑種。不過綜合地看，在我國目前的刑罰體系中，它仍應(yīng)屬于無期徒刑的范圍，它與一般的無期徒刑的區(qū)別在于它不允許被判刑人減刑、假釋，是一種特殊的無期徒刑，表明了我國無期徒刑立法的二元化趨向，其懲罰的嚴(yán)厲性介于死刑與普通的無期徒刑之間。針對嚴(yán)重腐敗犯罪的終身監(jiān)禁制度的確立，是我國反腐刑事法治的一個(gè)創(chuàng)新和嘗試，有利于限制嚴(yán)重腐敗犯罪的死刑適用，尤其是死刑立即執(zhí)行的適用。這是因?yàn)?，終身監(jiān)禁制度的設(shè)立提高了自由刑的懲罰力度，有助于縮小死刑與傳統(tǒng)無期徒刑之間的懲罰空隙，進(jìn)而會弱化死刑在嚴(yán)重腐敗犯罪治理中的作用。在嚴(yán)格限制和慎重適用死刑政策的推動下，它同時(shí)有助于消解民眾對嚴(yán)重腐敗犯罪適用死刑的渴望，防止輕縱嚴(yán)重的腐敗犯罪分子，實(shí)現(xiàn)對嚴(yán)重腐敗犯罪分子處罰的寬嚴(yán)相濟(jì)。三、分析題1.法條分析共同犯罪。刑法第二十五條關(guān)于共同犯罪定義的規(guī)定第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。【解釋】本條是關(guān)于共同犯罪定義的規(guī)定。本條分為兩款。第一款是關(guān)于什么是共同犯罪的規(guī)定。根據(jù)本款的規(guī)定，共同犯罪應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)特征：1.共同犯罪的犯罪主體必須是二人以上。2.共同犯罪必須是共同故意犯罪。所謂“共同故意犯罪”，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）幾個(gè)犯罪人必須有共同故意。這里有兩層意思：一是幾個(gè)犯罪人對自己實(shí)施的危害行為都持故意的心理狀態(tài)，即幾個(gè)犯罪人都明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或者有意放任這種結(jié)果的發(fā)生；二是幾個(gè)犯罪人相互明知，即幾個(gè)犯罪人都認(rèn)識到自己和其他行為人在共同進(jìn)行某一犯罪活動。這兩方面的統(tǒng)一，就形成了犯罪人的共同故意。（2）幾個(gè)犯罪人必須有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，是指各個(gè)犯罪人的犯罪行為具有共同性。即犯罪人各自的犯罪行為都是在他們的共同故意支配下圍繞共同的犯罪對象，實(shí)現(xiàn)共同的犯罪目的而實(shí)施的；各個(gè)共同犯罪人所實(shí)施的犯罪行為都同危害結(jié)果具有因果關(guān)系，是完成統(tǒng)一犯罪活動不可缺少的組成部分。（3）共同犯罪具有共同的犯罪客體。即共同犯罪人的犯罪行為必須指向同一犯罪客體，這是共同犯罪的成立必須有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為的必然要求。第二款是關(guān)于二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處及對其如何處罰的規(guī)定。這是對共同犯罪概念的重要補(bǔ)充。本款規(guī)定了兩層意思：1.二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。即二人以上由過失造成同一危害結(jié)果的，不以共同犯罪定罪處刑。這是從另一個(gè)角度進(jìn)一步說明了什么是共同犯罪。2.二人以上由過失造成危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。即按照行為人各自的罪責(zé)分別處罰，而不以共同犯罪論處。四、案例題1.交通肇事罪故意殺人罪—jut-trEt、人rr-rt數(shù)罪并罰4.自首（參考資料）發(fā)生交通事故后，司機(jī)明知撞到人了，故意把車往回到了一下，致使本來沒死的受害人死了，這是應(yīng)判交通肇事罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰，還是只判故意殺人罪？一、《刑法》第一百三十三條規(guī)定了交通肇事罪：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”據(jù)此，交通肇事罪是指違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。必須有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為。必須發(fā)生重大交通事故，指致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。嚴(yán)重后果必須由違章行為所引起。違反規(guī)章制度，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為，從空間上講，必須發(fā)生在鐵路、公路、城鎮(zhèn)道路、水路和空中航道上；從時(shí)間上講，必須發(fā)生在正在進(jìn)行的交通運(yùn)輸活動過程中。也就是說，條文中的“致人重傷、死亡或者??”是指“重傷、死亡”等后果是在正在進(jìn)行的交通運(yùn)輸活動過程中由違章行為順其自然而造成的。二、最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定了構(gòu)成交通肇事罪的后果條件：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：（一） 死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（二） 死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（三） 造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：（一）酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動車輛的；（二）無駕駛資格駕駛機(jī)動車輛的；（三）明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動車輛而駕駛的；（四）明知是無牌證或者已報(bào)廢的機(jī)動車輛而駕駛的；（五）嚴(yán)重超載駕駛的；（六）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的?！比⑷缡欠窬哂小蛾P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款所規(guī)定的情形：如果沒有，則不構(gòu)成交通肇事罪；如果有，毫無疑問構(gòu)成交通肇事罪。四、 《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條第二款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。”綜合上述分析，可以得出如下結(jié)論：如果先前在交通運(yùn)輸活動過程中的行為不構(gòu)成交通肇事罪的話