【法律論文】電子商務(wù)主體注冊登記之辯

【計算機論文】【法律論文】電子商務(wù)主體注冊登記之辯

(電子商務(wù)研究中心訊)【摘要】電子商務(wù)主體的注冊登記是電子商務(wù)法立法中極具爭議的核心問題，基于商事登記在商事主體身份和資格賦予、商事主體經(jīng)營狀況和能力公示、降低交易成本、增進交易安全以及便利國家對商事主體管理等功能價值考量，難有理由放棄對電子商務(wù)經(jīng)營主體的登記要求。電子商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境不僅不是排斥主體登記程序之理由，相反恰是支持主體登記程序之特殊根據(jù)。為了易辨識、可溯源、能追責的交易安全目的，個人網(wǎng)店也不應該游離于注冊登記程序之外。電子商務(wù)的效率與成本有著復雜的構(gòu)成，登記程序并非降低其效率而是提高效率，并非增加其成本而是降低成本。第三方平臺的登記管理可以與工商登記互補，但不能完全替代。對主體登記的排斥和否定很大程度上源自對市場監(jiān)管的偏見，應理性認識工商登記的法律性質(zhì)和法律功能，防止和糾正過分強調(diào)和追求自由的情緒化傾向?！救摹侩娮由虅?wù)是洶涌浩蕩、席卷全球的商業(yè)大潮，電子商務(wù)法是法律制度的全新設(shè)計，主體制度則是其中基礎(chǔ)而又關(guān)鍵的部分。但是，在法學研究者的視野中，經(jīng)營主體的注冊登記或工商登記往往是作為程序性或技術(shù)性的法律問題被輕視，重量級的學術(shù)刊物和學術(shù)成果很少眷顧這樣的選題。然而，我國電子商務(wù)法的制定卻將電子商務(wù)主體的登記注冊問題推上了立法暨學術(shù)研究的風口浪尖。工商登記是否成為電子商務(wù)經(jīng)營主體的法定程序？是否需要注冊登記方能取得電子商務(wù)主體的身份或資格？這是正在制定的電子商務(wù)法最具爭議的法律問題，以至于在全國人大財經(jīng)委員會《關(guān)于＜電子商務(wù)法＞（草案）的說明》中特別說明，“起草過程中，對自然人工商登記問題有不同意見”?？隙ㄒ庖娭鲝埶须娮由虅?wù)主體都必須辦理工商登記，否定意見則主張對某些電子商務(wù)經(jīng)營者，如個人網(wǎng)店和偶爾進行網(wǎng)上交易者，無需進行工商登記。盡管該草案“經(jīng)反復溝通協(xié)調(diào)，各方面均認同工商登記是電子商務(wù)經(jīng)營者的法定義務(wù)”，并最終規(guī)定“電子商務(wù)經(jīng)營主體應當依法辦理工商登記”，同時對部分符合條件的小規(guī)模經(jīng)營者免于登記，但卻不能消弭在此問題上存在的重大立法和理論分歧。電子商務(wù)法草案在全國人大首次審議并向社會征詢意見之后，圍繞這一問題的激烈爭辯一如前期草案擬定過程中的局面，幾乎在所有座談討論該草案的場合，此一問題都自然成為爭辯的核心和焦點?？磥黼娮由虅?wù)經(jīng)營主體的登記問題，絕非一紙立法草案可以一錘定音，尖銳分歧的意見不僅存在于相關(guān)立法機關(guān)和參與者之間，也反映在整個學界和實務(wù)界。對此問題展開更為深入和廣泛的探討和研究，既為法律草案審議集思廣益所需，更是重要法律制度設(shè)計的理論使命。一、商事登記之功能價值與電子商務(wù)主體登記之取舍究其性質(zhì)，電子商務(wù)經(jīng)營主體的登記屬于商法上的商事登記。商事登記是為取得、變更或終止商事主體資格，依照法律規(guī)定的程序，向登記機關(guān)提出申請，并由登記機關(guān)依法對申請事項審查、登記的一種法律行為和法律程序。換言之，商事登記主要是指商事主體登記。在制度價值上，商事登記制度涉及多方利益，具有雙重目標。其首先關(guān)涉當事人利益，需要保障私權(quán)。同時也關(guān)涉公共利益，涉及國家對商事主體和商事活動的社會管理，需要實現(xiàn)公法控制。商事登記制度的功能價值主要體現(xiàn)在：（一）賦予從事商事活動者以商事主體的身份和資格，確認其法律地位商事主體法定理論認為，取得合法的商人身份是進入市場交易的前提和基礎(chǔ)，但商事登記是否為商事主體成立之必要條件，各國立法不一，主要有成立要件主義和非成立要件主義兩種。當今世界，多數(shù)國家奉行成立要件主義，未經(jīng)登記不得成立商事主體。任何當事人要以商事主體身份進行營利性活動，必須經(jīng)過專門的登記。而一經(jīng)登記，即取得商事主體的法律地位，獲得與其登記的主體類型相應的法律人格，獲得營利性活動的權(quán)利能力和行為能力，可以依法進行各種經(jīng)營活動。商事登記制度的首要價值正是對市場中各類主體進行“身份”和基本權(quán)利的確認，為商事主體進入市場交易提供合法的資格。[1]（二）公示商事主體經(jīng)營狀況和能力，確立和維持其商業(yè)信譽法律要求商人承擔商事登記義務(wù)的重要原因是商事登記制度具有公示的效力，商事主體可以通過登記公布其與營業(yè)有關(guān)的信息，交易相對方和社會公眾通過查詢登記簿獲知該商事主體的基本狀況，作出是否與商人交易的決定?？梢哉f，商事主體登記主要就是公示商事主體信用狀況的制度。這種信用公示不僅有利于商事主體自身營業(yè)信用的展示，而且更有利于減少交易風險，使相對人可以確切地了解與該商事主體有關(guān)的營業(yè)事項，從而能安心地進行交易。[2]我國臺灣地區(qū)學者張國鍵認為商事登記的目的之一就是昭著商事主體的營業(yè)信用，保障商事主體的權(quán)益。[3]（三）降低交易成本，增進交易安全，提高交易效率效率與安全是現(xiàn)代商事登記制度的兩大核心價值追求，將效率問題引入法律領(lǐng)域源于自亞當·斯密以來的經(jīng)濟學對法律的滲透，亦即對法律的經(jīng)濟分析（economicanalysisoflaw）的運用。而效率價值更直接體現(xiàn)著登記制度對經(jīng)濟活動的應然促進作用。我國的商事登記制度直接為商事主體服務(wù)，促進經(jīng)濟發(fā)展和效率提升是其應有之意?，F(xiàn)代社會是陌生人社會，現(xiàn)代商事交易絕大部分是陌生人之間的交易。陌生人之間缺乏相互了解，也就缺乏相互信任。商事登記提供了交易相對人及社會公眾低成本了解商事主體情況的途徑和合理依賴的客觀基礎(chǔ)，交易第三人通過商事登記的事項而不需要通過其他方式即可獲得交易所需要的信息。同時，商事主體登記具有法律賦予的公信力，不管登記的事項與事實是否相符，交易相對人得以登記簿中的內(nèi)容為合理依賴，并以此預測特定交易的風險，提高交易的安全。（四）便利國家對商事主體的管理，建立和維持商事經(jīng)營秩序市場交易活動是商事主體的活動，一系列商事主體之間的商事交易構(gòu)成了整個社會的經(jīng)濟秩序，商事主體的活動反映著整個社會的經(jīng)濟運行情況。商事登記制度為國家介入市場管理提供了具有效率和技術(shù)性的途徑：通過登記制度的信息公共服務(wù)功能，可以較好地解決市場信息短缺和不對稱的問題；通過對已登記商事主體的數(shù)量和分布等數(shù)據(jù)分析，有助于了解和掌握社會經(jīng)濟發(fā)展的總體狀態(tài)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，調(diào)整和引導當事人的投資行為和投資方向；通過市場準入和異動監(jiān)控功能，可以有效地控制市場主體設(shè)立的瑕疵，規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為，監(jiān)控市場異動，防范和遏制欺詐或過度的投機行為；商事登記對于稅收、產(chǎn)品質(zhì)量與衛(wèi)生安全監(jiān)管等方面的行政管理更有著重要的功能和作用，只有通過商事登記才能確定納稅義務(wù)人并對其依法納稅實行有效監(jiān)管和征繳，產(chǎn)品質(zhì)量和衛(wèi)生安全、尤其是食品安全監(jiān)管，同樣需要借助于對產(chǎn)品生產(chǎn)者和經(jīng)營者的身份認定和市場準入作為監(jiān)管手段?；谏鲜錾淌碌怯浀墓δ軆r值考量，的確難有理由放棄對電子商務(wù)經(jīng)營主體的登記要求。首先，在主體性質(zhì)和法律地位上，電子商務(wù)經(jīng)營主體無疑屬于以從事商事活動為業(yè)的商事主體，在我國商事主體法定和成立要件主義的基本商法原則之下，它也必須經(jīng)由特定的商事登記程序才能取得合法的主體資格和身份。其次，從商事主體及其信用公示的需求看，電子商務(wù)經(jīng)營主體同樣存在向社會公示其主體信息和信用狀況的客觀需求，商事登記實際上也是它作為電子商務(wù)的參與者和交易者在市場上的首次亮相，是最基本的、初步的商業(yè)形象和商業(yè)信用的展示，其實也是它進入電子商務(wù)市場的特別商業(yè)廣告。再次，基于交易成本、交易效率和交易安全的考慮，電子商務(wù)經(jīng)營主體登記在這方面的功能價值甚至遠超線下普通的商事主體登記，在虛擬的、跨地域的電子商務(wù)環(huán)境之下，交易者不只是相互陌生，而是根本無法照面，為確保交易成功、防范交易風險，更需核實確認對方身份、盡力了解對方信用。經(jīng)過商事登記的電子商務(wù)主體至少具有真實合法的身份、可溝通、可追溯的聯(lián)系信息，從而免去了調(diào)查成本，同時也為雙方的交易提供了最基本的安全保障。最后，為實現(xiàn)國家的市場監(jiān)管和稅收征管，商事登記也是必不可少的手段。合理而適度的監(jiān)管是任何發(fā)達市場健康運行和持續(xù)發(fā)展的必要條件，電子商務(wù)市場也需要監(jiān)管的呵護，而市場監(jiān)管的重要途徑和手段是主體準入的監(jiān)控，只有通過商事登記，才能具體確定從事電子商務(wù)活動的監(jiān)管對象并對其經(jīng)營活動進行跟蹤監(jiān)管。二、電子商務(wù)市場之虛擬與主體登記之特殊價值電子商務(wù)市場因其沒有實地性的交易場所和實物性的交易設(shè)施，而被稱為虛擬市場。在此虛擬市場上，經(jīng)營者不以傳統(tǒng)的實體形象出現(xiàn)，而只表現(xiàn)為網(wǎng)頁上的存在；它也不再擁有物理性的業(yè)務(wù)場所和經(jīng)營設(shè)施，而只有以文字和圖形等描述展示的經(jīng)營信息；也無法對它的經(jīng)營地域作具體的界定，因為網(wǎng)絡(luò)世界本來就漫無邊際，信息網(wǎng)絡(luò)覆蓋所及就是網(wǎng)上經(jīng)營者經(jīng)營地域的范圍。這種特殊的市場狀態(tài)不僅改變了商事交易的方式和規(guī)則，也對電子商務(wù)主體的制度設(shè)計提出了嚴峻的挑戰(zhàn)：最核心的問題是，電子商務(wù)市場是否應有特別的準入程序？電子商務(wù)主體是否要進行專門的注冊登記？其中爭議尤為激烈的是，個人網(wǎng)商或自然人所開設(shè)的網(wǎng)店是否也應納入注冊登記的范圍？按照商事法律的基本要求，任何人，無論是法人還是自然人，在線下從事商事經(jīng)營活動都需具有商事主體的經(jīng)營資格，意即必經(jīng)法定的商事登記程序，否則即為無照經(jīng)營或非法經(jīng)營，此為商事主體制度天經(jīng)地義的規(guī)則和秩序，在經(jīng)營行為轉(zhuǎn)移到線上即網(wǎng)絡(luò)世界之后，這一基本法律規(guī)則是否就失去其合理性，尤其是個人的網(wǎng)上經(jīng)營與商事登記是否存在天然的沖突？理性分析表明，電子商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境不僅不是排斥主體登記程序之理由，相反恰是支持主體登記程序之根據(jù)。首先的根據(jù)就是將被虛化的市場主體通過登記而實化。在電子商務(wù)這一虛擬市場上，電子商務(wù)主體也被網(wǎng)絡(luò)形象虛化了，不再表現(xiàn)為自然的、物理的存在，而是“以數(shù)字化、電子化的網(wǎng)頁形式表現(xiàn)出來，其主體的真實情況不能直觀的判斷出來，……電子商務(wù)主體的資格能力、住所、資信狀況等不易確定”。[4]但是電子商務(wù)的交易卻是實實在在的，所有的交易都要尋求如線下交易同樣的效果，該付錢的要付，該交貨的要交，歸根結(jié)底，交易的權(quán)利義務(wù)還是要求實際的享有和履行，表面上虛化的主體終究是要顯露和實化為現(xiàn)實的主體。注冊登記就是將虛化的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體予以實化的具體方式和途徑，經(jīng)由登記，電子商務(wù)主體的身份和地位得以確定，法定的主體條件得以滿足，行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力得以保障，其中特別是在權(quán)利救濟和義務(wù)履行以及相應法律程序上極為重要和實用的法定住所、送達地址得以明確。如此，電子商務(wù)主體的虛化就只是外觀的形象，同時它也是現(xiàn)實的商事主體。其次，虛擬的市場更依賴登記的信息。在這樣的交易市場上，“任何有交易意向的商主體或自然人均可在網(wǎng)絡(luò)中找到交易機會，這就造成了交易的雙方可能完全不知道對方的真實情況如何只憑其在網(wǎng)絡(luò)上描述就下決定與之交易”。[5]“但由于交易雙方不是面對面地近距離接觸，因此與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務(wù)主體選擇違約或者欺詐行為，對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過?！盵6]信息網(wǎng)絡(luò)上的交易事實上也是以信息為媒介、為依托進行的交易，較之線下傳統(tǒng)市場，它對交易信息存在更嚴重的依賴，無信息即無網(wǎng)上交易。線下交易可以通過人對人的直接接觸了解對方，可以通過面對面的交流溝通作出判斷，網(wǎng)上交易則主要根據(jù)獲取的信息作出交易決策。關(guān)于交易主體的信息是其中最基礎(chǔ)的、尋找和選定交易對象的信息，而這種信息的關(guān)聯(lián)性、真實性和準確性又至關(guān)重要，信息的不暢、蕪雜、失真是這類市場最易發(fā)生、最難克服的缺陷。工商登記恰是彌補這一缺陷的有效手段和途徑，依照商事主體法定條件進行的登記，本身就是對市場必需、與主體相關(guān)的信息進行的收集、篩選和驗證，其效用相當于政府登記機關(guān)提供的第三方信息服務(wù)。最后，虛擬市場的交易安全更需要登記程序的保障。市場的虛擬不僅不會消解市場風險，反會無限放大和蔓延市場的風險。“電子商務(wù)主體比起傳統(tǒng)商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約陷阱與欺詐陷阱”[7]，線下傳統(tǒng)市場的有形性和地域性決定了市場風險的邊界，市場的區(qū)隔也是風險的隔離。而網(wǎng)絡(luò)市場的無形和地域的跨越，沒有了隔離風險的防火墻，任何一個惡意經(jīng)營者制造的市場風險都可能瞬間蔓延至其經(jīng)營期間的整個交易系統(tǒng)，從一對一的交易風險演變成一對十、一對百、一對千的風險。由此，電子商務(wù)市場其實是風險高危的市場，交易安全的形勢比傳統(tǒng)市場更為嚴峻。維護這一無形市場的安全和穩(wěn)定需要多管齊下的綜合防范，而主體的注冊登記是最簡單最奏效的防控手段，作為市場準入的關(guān)口把控，它屬于市場風險的前端控制。作為主體條件的審驗，它又是最關(guān)鍵、最要害的環(huán)節(jié)。作為統(tǒng)一的登記方式，它還是投入成本最低、總體效用最高的控制手段。三、普通商事登記與電子商務(wù)主體登記之關(guān)系《電子商務(wù)法草案》第3條規(guī)定：“本法所稱電子商務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進行商品交易或者服務(wù)交易的經(jīng)營活動”，中國法律語境下的經(jīng)營活動與商事行為法律意義基本等同，因此，電子商務(wù)行為當然屬于商法上的商事行為。就經(jīng)營內(nèi)容而言，商品交易和服務(wù)交易都屬于一般的商業(yè)活動，電子商務(wù)的特殊性僅在于通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進行交易，由此，其法律性質(zhì)不過屬于信息網(wǎng)絡(luò)上進行的商事行為?！峨娮由虅?wù)法草案》第11條又規(guī)定：“本法所稱電子商務(wù)經(jīng)營主體，是指電子商務(wù)第三方平臺和電子商務(wù)經(jīng)營者”，而“電子商務(wù)經(jīng)營者，是指電子商務(wù)第三方平臺以外，通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的自然人、法人或者其他組織”，由此，電子商務(wù)主體實質(zhì)上就是采取信息網(wǎng)絡(luò)這種特殊經(jīng)營方式的經(jīng)營者。然而本條將電子商務(wù)主體的具體類型落腳在自然人、法人或者其他組織上，卻產(chǎn)生了法律主體概念上的深層問題。因為普通自然人、法人或其他組織屬于一般的民事主體，只有符合特定商事主體條件的才同時可以成為商事主體，自然人經(jīng)工商登記才能成為個體工商戶，法人組織中只有公司等營利性法人才具商事主體資格，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、基金會法人等非營利性法人組織并不具有商事主體資格，非法人的其他組織中，也只有合伙企業(yè)、營利性法人的分支機構(gòu)等屬于商事主體。不具有商事主體身份的自然人、法人和其他非法人組織不具有從事商事活動的商事權(quán)利能力和行為能力，既不能在信息網(wǎng)絡(luò)之下從事傳統(tǒng)的、普通的商事活動，也不能在信息網(wǎng)絡(luò)之上從事電子商務(wù)活動。因此，更為準確地說，電子商務(wù)主體應是通過信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營這種特殊經(jīng)營方式的商事主體。依據(jù)我國現(xiàn)行商事法律及商事主體法定原則，任何商事主體需經(jīng)工商注冊登記方能設(shè)立，注冊登記是取得主體資格的必備條件和法定程序?！峨娮由虅?wù)法草案》第12條對電子商務(wù)主體亦作出同樣的規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營主體應當依法辦理工商登記”。但是，如前所述，電子商務(wù)不過是一種特殊的經(jīng)營方式而已，采取此種經(jīng)營方式的前提是首先有商事主體存在，那么所謂的電子商務(wù)經(jīng)營主體登記究竟是該商事主體本身的設(shè)立登記還是電子商務(wù)經(jīng)營方式的登記？登記程序邏輯分析的結(jié)果表明，應當根據(jù)客觀存在的兩種不同情形確定為兩種不同性質(zhì)和內(nèi)容的登記。對于已經(jīng)注冊登記的商事主體，欲進行電子商務(wù)經(jīng)營，需要辦理的是經(jīng)營方式的變更登記，或者是原有營業(yè)執(zhí)照的加注登記，即在原工商登記基礎(chǔ)上，對經(jīng)營方式的事項進行相應變更，增加電子商務(wù)的內(nèi)容。否則，如果因商事主體從事電子商務(wù)就要再做一次商事主體的設(shè)立登記，就會形成同一主體的重復登記，該主體并非因從事電子商務(wù)而蛻變或分立為線上和線下兩個不同的主體，而只是原有主體進入了新的電子商務(wù)領(lǐng)域，是同一主體身處線上、線下兩個不同的經(jīng)營環(huán)境。就此主體關(guān)系，朱劍橋文中有過精辟的總結(jié)：線上經(jīng)營者與線下經(jīng)營者存在著“實際對應的唯一性。不論經(jīng)營者在電子商務(wù)領(lǐng)域中以何種面目出現(xiàn)，任何一個虛擬主體均與一個現(xiàn)實主體實際具有唯一的對應關(guān)系，也就是說，電子商務(wù)主體并非真正虛擬，是網(wǎng)絡(luò)面紗的遮蔽使其呈現(xiàn)相對虛擬的狀態(tài)?！盵8]對于以電子商務(wù)方式初始開展商事經(jīng)營的商事主體，如淘寶網(wǎng)公司、京東公司等，需要辦理的則是商事主體的設(shè)立登記，同時直接將電子商務(wù)登記為其兼營或?qū)I的經(jīng)營方式。顯然，原有主體的變更登記與新設(shè)主體的設(shè)立登記，無論在登記內(nèi)容還是在登記程序上都有明顯的不同，后者早有一整套的商事主體登記的法律規(guī)范可以當然適用，前者采取何種程序與原有的登記程序銜接，恰是新的制度設(shè)計應解決的問題，這正是正在制定的電子商務(wù)法和其后或要制定的實施細則的任務(wù)。任何商事主體既可采取傳統(tǒng)的網(wǎng)下經(jīng)營方式，也可采取網(wǎng)上經(jīng)營方式。從經(jīng)營方式對商事主體進行分類，可分為三種類型：只從事網(wǎng)下經(jīng)營的主體、專事網(wǎng)上經(jīng)營的主體和兼營網(wǎng)上和網(wǎng)下業(yè)務(wù)的主體。當然這種劃分是根據(jù)其主營的經(jīng)營方式，并不意味著網(wǎng)下經(jīng)營的主體不涉足任何網(wǎng)上的經(jīng)營行為，或者專事網(wǎng)上經(jīng)營的主體沒有任何網(wǎng)下的商事交易，實際上即使網(wǎng)上經(jīng)營主體、包括個人網(wǎng)店等也離不開線下的人員聘用、銀行結(jié)算、貨物運送等輔助經(jīng)營行為。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，電子商務(wù)已成燎原之勢，大有順我者昌、逆我者亡之壓倒態(tài)勢，互聯(lián)網(wǎng)市場將成為商事主體生存的新的生態(tài)環(huán)境，網(wǎng)上經(jīng)營日愈成為普遍的經(jīng)營方式，網(wǎng)上經(jīng)營與網(wǎng)下經(jīng)營將高度融合而無法分割，電子商務(wù)不再是特殊而是常態(tài)，“不觸網(wǎng)”或遠離網(wǎng)上經(jīng)營的商事主體也許將無法生存。“電子商務(wù)就不再是商務(wù)活動中的個別現(xiàn)象而是所有企業(yè)或從事經(jīng)營活動者的普遍現(xiàn)象。簡而言之，‘無商不電子化’?！娮由虅?wù)已沒有邊界，任何行業(yè)和任何商業(yè)活動均可采用電子方式或涉足電子商務(wù)，它不再能標識特定的商業(yè)活動，電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)已不能區(qū)分開來?！盵9]因此，網(wǎng)上專營主體占有相當比例、絕大多數(shù)商事主體兼營網(wǎng)上網(wǎng)下業(yè)務(wù)、只有少數(shù)商事主體只從事網(wǎng)下經(jīng)營的場景，勢將成為商事主體發(fā)展的未來格局。廣為討論和爭議的特別情形是個人網(wǎng)店。它是自然人在網(wǎng)上從事商事經(jīng)營活動的經(jīng)營形式。根據(jù)我國商事法律規(guī)定，自然人以傳統(tǒng)方式在網(wǎng)下進行商事經(jīng)營，必先通過注冊登記成為個體工商戶，并由此獲得商事主體的經(jīng)營資格和身份。電子商務(wù)不過是通過互聯(lián)網(wǎng)進行的商事經(jīng)營，既然網(wǎng)下的商事經(jīng)營需要具備商事主體資格，網(wǎng)上的電子商務(wù)經(jīng)營同樣需要這樣的資格。自然人在網(wǎng)下的商事主體身份是個體工商戶，在網(wǎng)上的現(xiàn)實習慣稱謂為個人網(wǎng)店或個人網(wǎng)商，除網(wǎng)下與網(wǎng)上的不同經(jīng)營方式之外，個體工商戶與個人網(wǎng)店在主體性質(zhì)上并無根本的法律差異，實質(zhì)上，個人網(wǎng)店就是從事網(wǎng)上經(jīng)營的個體工商戶。注冊登記是中外商事法律確立的各種商事主體設(shè)立的基本程序，網(wǎng)下的個體工商戶是以注冊登記程序而取得主體身份，網(wǎng)上的個人網(wǎng)店當然也應有相同或類似的程序。如本文所析，無論從工商登記的功能價值分析，還是基于工商登記效率和成本的考量，個人網(wǎng)店注冊登記的必要性都顯而易見，尤其是為了易辨識、可溯源、能追責的交易安全目的，個人網(wǎng)店更不應該游離于注冊登記程序之外。那些否定個人網(wǎng)店登記的主張和理由既不成立，也明顯背離商事主體法律的基本原理和立法邏輯?！皬姆梢?guī)制角度看，電子商務(wù)并未改變現(xiàn)實商業(yè)社會的基本法律關(guān)系，只是豐富了相關(guān)法律關(guān)系的內(nèi)涵和表現(xiàn)形式。換言之，電子商務(wù)的特殊性并不能成為其脫離現(xiàn)行法律制度規(guī)制范圍的理由，原有制度效力應在電子商務(wù)領(lǐng)域自然延伸?！盵10]在質(zhì)疑和反對個人網(wǎng)店登記的意見中，最易贏得理解和認同的情景和例證是，個人將自己富余或棄用的物品拿到網(wǎng)上出售、個人偶爾從事某些暢銷商品的網(wǎng)絡(luò)交易等，這樣的行為有什么必要進行工商登記？這樣的登記是否過分阻礙和約束了自然人基本的民事活動？要求從事這種行為的個人進行工商登記的確是愚蠢的主意，但此種行為與個人網(wǎng)店的經(jīng)營行為不可同日而語，前者只是非營利性的普通民事行為，后者則是營利性的商事行為，而營利性的商事行為通常又采取營業(yè)的形式，作為商事行為的營業(yè)具有其固有的法律特征：“營業(yè)必須具有內(nèi)容的確定性，即從事何種營業(yè)活動，必須預先明確規(guī)定……，營業(yè)還必須具有連續(xù)性和穩(wěn)定性，偶爾進行的營利性行為或活動，如通過買賣一批貨物而營利不構(gòu)成營業(yè)”。[11]營業(yè)恰是商事主體的經(jīng)營形式，商事主體的登記實際上也是營業(yè)的登記。個人網(wǎng)店的經(jīng)營是典型的網(wǎng)上營業(yè)和商事行為，“大部分自然人網(wǎng)店的交易以營利為目的，有自己的店鋪名名稱并有目的的通過第三方交易平臺、微博等進行宣傳、推廣，其交易行為具有長期性、持續(xù)性、計劃性特征，不同于偶爾進行的銷售自用商品，已具備商人的特征”，[12]因而個人網(wǎng)店當然屬于應予注冊登記的商事主體。而個人偶爾進行的網(wǎng)上銷售或交易行為，并不具有營業(yè)的性質(zhì)，并不屬于商事主體實施的商事行為，進行此種行為的自然人也就不成為商事主體，當然也就無需進行專門的商事登記，進行此種行為的自然人也就不成為商事主體。以此種情形來論證和否定個人網(wǎng)店的登記實際上是不恰當?shù)赝祿Q和混淆了兩種完全不同的情形和行為。當然，統(tǒng)一電子商務(wù)主體的登記并不排斥針對特殊主體實行的登記豁免。無論是境外還是我國的法律制度設(shè)計，都有根據(jù)特殊情況予以對待的彈性安排。德國等國商法豁免小商人的登記、我國某些地方在工商管理的改革中，也在嘗試對小商販的豁免登記。電子商務(wù)法草案在肯定電子商務(wù)主體普遍登記的基礎(chǔ)上，同時規(guī)定“依法無須取得許可的以個人技能提供勞務(wù)、家庭手工業(yè)、農(nóng)產(chǎn)品自產(chǎn)自銷以及依照法律法規(guī)不需要進行工商登記的除外”，這種除外規(guī)定使電子商務(wù)主體登記制度既有剛性的要求，又有彈性的空間，從而更能契合我國電子商務(wù)市場發(fā)展對法律制度的復雜需求，應該得到肯定。四、電子商務(wù)主體登記的效率與成本效率與成本是現(xiàn)代法律制度設(shè)計必應考量的要素，排斥和否定電子商務(wù)主體登記很重要的原因是基于效率和成本的考量，許多人擔憂此舉會犧牲電子商務(wù)活動的效率，徒增經(jīng)營者的成本。多一事不如少一事，看起來登記程序的確給經(jīng)營者增加了一件法律事務(wù)和相應的煩累，然而效力與成本的結(jié)構(gòu)分析表明，此舉并非降低效率而是提高了效率，并非增加成本而是降低了成本。電子商務(wù)經(jīng)營的效率是單位時間內(nèi)完成交易的總量，其核心的要素是交易的完成和為此所支付的成本，這里的成本包括時間成本和人力物力成本。完成交易所對應的法律問題是交易安全，交易安全是最基本的效率，沒有交易安全或安全系數(shù)低下，意味著全部或部分的交易無法完成和無法實現(xiàn)交易目的，這是最低的效率或者說根本就沒有效率。電子商務(wù)經(jīng)營效率與成本追求的目標無疑是以最少的時間和人力物力的投入確保更多交易的安全。而為實現(xiàn)交易安全，就需要付出必需的成本，需要花費時間和投入人力物力去了解和掌握交易對象的身份、資信資質(zhì)和履約能力，從而做出明智的交易判斷和決策，最大限度地防范或減少失敗交易或危險交易。“工商登記的重要目的和核心功能即在于通過信息公示而保障交易安全，交易雙方的‘存在性’信息，即相對方被確定作為現(xiàn)實的商事主體存在是保障交易安全的基礎(chǔ)性信息。商事登記通過法律文件記載經(jīng)營者的身份信息并公示其經(jīng)營狀況及相關(guān)的法律關(guān)系，相關(guān)公眾在交易之前可以了解其經(jīng)營內(nèi)容而有所取舍，以保障交易安全。”[13]做更為細致的分解，電子商務(wù)交易安全的成本其實有著相當復雜的構(gòu)成。首先可以將其分為剛性成本和彈性成本，對于較寬泛的交易信息的獲取是某些交易者因安全偏好而選擇支付的彈性成本，而對交易對象的身份辨識和基本信用的查證和了解則屬于任何交易都應支付的剛性成本，否則必使自己的交易處于無所保障、難以救濟的巨大風險之中。眾所肯認，我國目前的商業(yè)信用仍相當?shù)拖?，即使傳統(tǒng)市場上，惡意毀約、假冒偽劣等不誠信的情形也是十分嚴重，更遑論虛擬無形的電子商務(wù)市場，近些年泛濫成災的電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)欺詐已有充分的表現(xiàn)?！熬W(wǎng)絡(luò)交易是非面對面的遠程交易，完全由經(jīng)營者單方面提供主體信息、產(chǎn)品或服務(wù)信息，這導致了網(wǎng)上商品和服務(wù)信息的真?zhèn)坞y辨，到處充斥著虛假信息和誘騙性廣告。消費者往往僅憑網(wǎng)上的商品描述和圖片等信息下單交易充滿了風險。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，市場被無限放大，不僅商品或服務(wù)呈幾何級數(shù)增長，而且信息來源的渠道更為廣泛，其在擴大消費者選擇空間的同時也降低了信息的真實性和可靠性。”[14]除非我國的市場誠信已經(jīng)到了高度發(fā)達的程度、商業(yè)活動已經(jīng)沒有交易風險之虞，除非電子商務(wù)市場是一片假冒偽劣、商業(yè)欺詐絕跡的凈土，否則這種剛性成本就是電子商務(wù)經(jīng)營無可節(jié)省、必需付出的代價。單向成本與雙向成本的存在是電子商務(wù)成本分析不應忽略的問題，以會增加經(jīng)營者成本為由而否定工商登記，只關(guān)注到電子商務(wù)經(jīng)營者一方的單向成本，而忽略了與之進行交易的另一方當事人的成本。實際上，電子商務(wù)交易的成本是雙向的，沒有工商登記提供經(jīng)營者的基本信息，交易的相對人要么就完全放任交易風險，要么就只能通過別的途徑自行搜集相關(guān)的信息，這本來是無需支付、通過工商登記可以完全省卻的煩累。如此，雖然免去了經(jīng)營者一方的登記煩累或成本，但卻產(chǎn)生了對方當事人更多的煩累和成本。這種為交易安全所必需的剛性成本不會因登記程序的放棄而消失，只會沿循交易的流程和環(huán)節(jié)在當事人間轉(zhuǎn)化。更不容否認的是，電子商務(wù)還存在著個體成本與群體成本或社會成本的巨大差異。某一電子商務(wù)主體的工商登記所付出的只是該主體自身的個體成本，而其他所有欲與該主體進行商務(wù)交易的當事人為了獲取該主體的相關(guān)信息所付出的是完全不同的群體成本。這種群體的范圍和規(guī)模取決于該主體開展電子商務(wù)的經(jīng)營范圍和規(guī)模，取決于其面對的對方交易者的數(shù)量和規(guī)模，群體的范圍和規(guī)模越大，由該主體參與電子商務(wù)所帶來的群體成本越高。個體成本只是該主體辦理登記時一次性支付的有限成本，群體成本則是按某一相對交易者信息獲取的成本乘以相對交易者數(shù)量的乘積，是有多少交易者就增加多少倍的成本，因而它是隨著對方交易者進入和增加而不斷擴大的無限成本，由此這種群體成本實際上具有了社會成本的效果和意義。放棄了電子商務(wù)主體的登記程序，確實免去了該主體的個體成本，但卻導致了無限擴大、以乘數(shù)或倍數(shù)增加的巨大群體成本或社會成本。經(jīng)濟學上的公共物品理論對商事登記制度的效率追求提供了極具深度的強力支持。商事登記制度實質(zhì)上具有經(jīng)濟學上公共物品的屬性，公共物品的特性在于其能夠同時供許多人享用，當增加一個人對它的分享，并不導致成本增長，即其供給成本并不隨享用它的人數(shù)規(guī)模和地域范圍的變化而變化。非競爭性和非排他性是公共物品的兩個基本特征。非競爭性是指一個商品在給定條件下，向一個額外消費者提供商品的邊際成本為零；非排他性是指人們不能被排除在消費一種商品之外。[15]公共物品概念的提出是因為由于非競爭性和非排他性的特征使私人不愿意或無力提供這種物品，因為這種物品的價格無法通過市場調(diào)節(jié)，這樣公共物品市場調(diào)節(jié)失靈的問題就必須由國家來解決，即由國家提供必要的公共物品。商事登記信息具有公共物品的屬性，因為除國家以外，任何私人組織都不可能向社會提供這種公共物品，國家以法律制度的形式向社會提供這種快捷、簡便的商事信息登記和查詢系統(tǒng)，使信息透明、公開，商事主體之間相互了解更加便利，減少交易中可能發(fā)生的摩擦、猜疑，從而在降低個人交易成本的同時為整個社會經(jīng)濟運行成本的降低奠定了基礎(chǔ)。市場主體登記制度所具有的效率價值無疑是對市場經(jīng)濟制度合理性的最好詮釋，監(jiān)管者、商事主體、消費者等相關(guān)利益方都實現(xiàn)了在更低的制度成本下獲取更高收益，從而促進社會福利的快速增長。對于工商登記程序的取舍，作為普通電子商務(wù)經(jīng)營者，也許考量的只是自身的單項成本和個體成本，而作為國家立法，則毫無疑問應以更寬廣的視野，以雙向成本和群體成本或社會成本為考量作出制度的安排，于此，確立電子商務(wù)主體的登記程序就是合乎理性的必然選擇。當然，電子商務(wù)交易安全的剛性成本并不等于特別登記方式、登記事項與內(nèi)容、登記所需時間和人力物力投入本身的剛性。這既是主體登記程序設(shè)計的深層問題，也是工商登記制度改革的重要內(nèi)容。我國長久以來形成的企業(yè)登記制度總體而言是符合中國國情、運行效果良好的商事制度，但也存在程序復雜、效率低下、隱性成本較高等受人詬病的弊端。因此，降低成本、簡化程序、減少煩累成為近年來工商登記機關(guān)改革攻堅的主要方向，其著力推行的工商登記便利化改革成效斐然，伴隨著公司法對公司設(shè)立財產(chǎn)條件的徹底放寬，企業(yè)登記的成本已經(jīng)降至幾乎無可再降的程度，除了可以忽略不計的辦理費用，注冊一個企業(yè)的時間甚至可以當天完成，登記注冊已經(jīng)不再成為企業(yè)投資者的負擔和煩累。在這樣的背景下設(shè)計電子商務(wù)主體的登記程序，成本本來已經(jīng)不成問題和障礙，但在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的宏觀經(jīng)濟政策之下，面對從業(yè)者對傳統(tǒng)登記程序的畏懼和有關(guān)方面對主體登記負擔和成本的擔憂，并順應社會各方大力推動和鼓勵發(fā)展電子商務(wù)的強烈愿望和期待，對電子商務(wù)主體、特別是個人網(wǎng)店的登記程序還可做進一步的簡化和優(yōu)化，按照立法過程中有關(guān)立法研究的建議，這種程序甚至可以簡化到“經(jīng)營者從事平臺內(nèi)電子商務(wù)經(jīng)營活動的，應由第三方交易平臺經(jīng)營者通過電子傳輸方式將自然人經(jīng)核驗的姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實身份信息或法人、其他組織的營業(yè)執(zhí)照信息、稅務(wù)登記證、網(wǎng)絡(luò)店鋪網(wǎng)址、網(wǎng)絡(luò)店鋪名稱等材料提交工商登記主管機關(guān)，辦理電子商務(wù)備案”的程度。[16]如此設(shè)計，可謂已經(jīng)仁至義盡。其實任何經(jīng)營活動都不可能沒有成本，經(jīng)營者為電子商務(wù)要支付的各種成本很多，為何就不應該為主體的登記因而也是為交易安全付出最低的成本？如果登記成本或負擔已經(jīng)低到幾乎可以忽略不計，還借口否定電子商務(wù)主體的登記，就只能歸之于純粹的主觀偏見和非理性的虛無主義，是完全喪失客觀立場的感情用事。五、第三方平臺登記與工商登記之替代在反對個人網(wǎng)店工商登記的意見中，一種深獲支持的理由是第三方平臺完全可以擔當和勝任主體登記的職能。的確，在目前的電子商務(wù)市場上，以淘寶網(wǎng)為代表的第三方平臺事實上已經(jīng)擔當著某種市場管理者的角色，其中包括對在其平臺上從事經(jīng)營的個人網(wǎng)店進行備案或登記。在此方面，第三方平臺表現(xiàn)出樸實的熱情和樂于擔當?shù)拿鞔_意愿，有關(guān)國家機關(guān)則對此表現(xiàn)出默許、支持或樂見其成的態(tài)度，而在制度設(shè)計的高度上，這種借助社會資源、利用現(xiàn)成渠道、實現(xiàn)個人網(wǎng)店管理的模式也被作為社會共治的方式得到肯定。然而，如果就此指望第三方平臺的市場管理完全可以替代監(jiān)管機關(guān)統(tǒng)一的電子商務(wù)主體登記，并由此而完全放棄對個人網(wǎng)店的工商登記，則未免有些天真和幼稚，將此問題看得過于簡單，也顯然有悖于法律制度設(shè)計的理性?！笆紫?，平臺是利益相關(guān)方，其是否認真履行主體信息核查義務(wù)，值得懷疑。其次，平臺方是否會將其掌握的所有的平臺內(nèi)經(jīng)營的信息，都提供給相應的主管部門，也值得懷疑。”[17]第三方平臺的市場管理雖有其特效并應充分肯定和利用，但不可將其與監(jiān)管機構(gòu)的主體登記混為一談，二者性質(zhì)不同、效力不同、機制不同，為實現(xiàn)電子商務(wù)市場的良好治理，二者可以功能互補，但不可偏廢和完全替代。首先，利益沖突決定第三方平臺無法替代監(jiān)管機關(guān)。主體登記作為一種市場監(jiān)管行為，應由與當事人無關(guān)的中立第三方實施，由此方能保障監(jiān)管的中立性、客觀性、公正性和有效性。第三方平臺與個人網(wǎng)店屬于同一電子商務(wù)市場上的參與者，它們來到電子商務(wù)市場，各有自身的經(jīng)營優(yōu)勢和利益追求，一方是交易場所的提供者，一方是交易場所的使用者，二者構(gòu)成民事法律關(guān)系雙方當事人，因而也是互享權(quán)利、互負義務(wù)的利害關(guān)系人，它們之間不可避免存在著天然、固有的利益沖突，商事主體的自利性和趨利性決定任何一方都不可能在相互的交易關(guān)系中總是保持中立。調(diào)整它們之間利益關(guān)系的除了統(tǒng)一的法律規(guī)范，再就是相互達成的協(xié)議，電子商務(wù)市場的特殊性在于這種協(xié)議通常是由第三方平臺預先定制的標準合同或格式條款，而將對個人網(wǎng)店的管理事項規(guī)定其中的正是這種格式條款，個人網(wǎng)店在主動進入市場的同時也只能被動地接受這種附帶的管理。由此至少兩個方面的利益沖突已經(jīng)蘊含其中：其一，作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營空間的提供者和使用者，在類似租賃關(guān)系中的利益沖突；其二，作為格式合同的提供者和接受者，在格式合同關(guān)系中的利益沖突。在這種沖突中，任何一方均可向?qū)Ψ教岢鲞`約指控，作為格式合同的接受者更可對第三方平臺對格式條款的濫用和效力提出訴求，此種指控和訴求直接反映和決定著雙方民事權(quán)益的實現(xiàn)或減損。身處這樣此消彼長的利害關(guān)系之中，寄望第三方平臺超越凡夫的高度誠信和自律，要讓其泰然處之、不利用監(jiān)管之權(quán)謀取一己私利并完全勝任監(jiān)管者的角色，顯然是無視商人本性的不切實際的幻想。其結(jié)果既不能完全實現(xiàn)對市場監(jiān)管的良好期待，反而可能形成對個人網(wǎng)店正當商業(yè)權(quán)益的嚴重威脅和實際損害。其次，社會經(jīng)濟組織不應具有國家的經(jīng)濟管理職能。主體登記作為一種市場監(jiān)管是國家負有的社會管理職能，也是一種由國家強制力保障的特殊公共權(quán)力。這樣的職能或權(quán)力對于國家責無旁貸，而對于其他社會組織則不具資格。雖然在某些特殊情況下，國家可以根據(jù)需要將某種職權(quán)授予某種社會組織，但這只應發(fā)生在極為特殊的情形之下，同時極為重要的是，被授權(quán)行使政府職能的應當是與該組織自身宗旨沒有沖突的組織，這樣的組織通常是政府性的公共組織或公益團體。對個人網(wǎng)店的市場監(jiān)管是典型的行政職能，第三方平臺是與個人網(wǎng)店直接發(fā)生市場行為的營利性商業(yè)組織，將這種職能交由第三方平臺組織行使，明顯背離國家職能授權(quán)的基本原則和要求。個人網(wǎng)店與第三方平臺之間是彼此平等的法律主體，調(diào)整它們之間關(guān)系的是自愿簽訂的合同，而不是行政權(quán)力和行政機制，不存在一方對另一方的管制和臣服。個人網(wǎng)店是國家管理下的子民，而不是第三方平臺治下的臣屬。由第三方平臺代行個人網(wǎng)店的登記職能，絕非政府簡政放權(quán)性的無為而治，而是監(jiān)管機關(guān)不作為的缺位和局外組織越俎代庖，政府之手不可伸的太長，亦不可縮的太短。最后，經(jīng)濟安全。對市場的監(jiān)管也直接涉及和影響國家的經(jīng)濟安全，對監(jiān)管對象的控制和影響直接左右和影響社會經(jīng)濟的發(fā)展方向和經(jīng)濟秩序，對監(jiān)管過程中相關(guān)數(shù)據(jù)等信息的獲取、匯總和掌握，既是國家經(jīng)濟決策和宏觀管理的重要依據(jù)，又是相關(guān)國家機關(guān)行政執(zhí)法的重要依據(jù)和手段。個人網(wǎng)店雖然目前規(guī)模不大，但數(shù)量巨大，從業(yè)人數(shù)眾多，且呈現(xiàn)日趨擴大的趨勢?？刂坪陀绊憘€人網(wǎng)店的經(jīng)營和發(fā)展，在某種程度上也控制和影響著國家的電子商務(wù)的發(fā)展。這樣的控制權(quán)和影響力如果完全交由作為市場主體的第三方平臺，將使國家的經(jīng)濟安全維系于第三方平臺的良知、信用和自我約束，將在一定程度上置國家的經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定于被動和危險之中，尤其在第三方平臺出現(xiàn)一家獨大的壟斷態(tài)勢、甚至“擁兵自重”、具有了為謀私利而與政府抗衡、攤牌、要挾的實力之時。六、市場監(jiān)管的改革與與電子商務(wù)主體登記取舍對電子商務(wù)主體登記制度的取舍實質(zhì)觸及對整個市場行政監(jiān)管的認識和定位。對主體登記的排斥和否定很大程度上是對市場監(jiān)管的偏見。電子商務(wù)法立法過程中，只要提及工商登記的問題，讓人瞬時產(chǎn)生的警覺和聯(lián)想常常是工商機關(guān)是否又在擴攬自己的行政權(quán)力？是否又在無端地對經(jīng)營活動施加過度強制？這與放松管制、簡政放權(quán)的改革是否背道而馳？的確，從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的中國，曾經(jīng)歷過政府對經(jīng)濟生活的全面干預控制和對商業(yè)活動嚴格、過度的監(jiān)管，由此而剝奪了市場主體應有的經(jīng)營自由，抑制了商事主體的活力，扭曲了正常的經(jīng)營行為和運行機制，也阻礙了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。幾十年的苦痛經(jīng)歷讓人刻骨銘心，并對過往嚴苛的行政強制深惡痛絕，這樣的情緒和心態(tài)情有可原，不難理解。然而，如果任由這種情緒和心態(tài)滋長和宣泄，則勢必形成對絕對自由的盲目崇信、對行政管理本能的抵觸和對任何市場監(jiān)管舉措天然的排斥，這就走到另一個極端，實際上形成了異常的心理障礙和情結(jié)，目前的確彌漫著一種較為普遍的情緒，就是監(jiān)管厭惡癥和監(jiān)管恐懼癥。在此心態(tài)之下，對行政機關(guān)的監(jiān)管行為抱有本能的抵觸、反感或厭惡，無論有何充分的監(jiān)管根據(jù)和理由，都難以使其信服和接受，無論作何合理的設(shè)計和安排，都無法打消其莫名的疑慮或恐懼，其對監(jiān)管的否定成為不由分說之既有結(jié)論、難以撼動之思維定式。這顯然是缺失理性的感情用事，國家立法的制度設(shè)計確需對此保持清醒認識，謹防隨波逐流而迷離方向和踏入陷阱。正確的導向和態(tài)度應是樹立適度監(jiān)管的理念，尋求營商自由與政府管制之間的適當平衡。市場經(jīng)濟既需要營商自由，又需要政府管制，商事登記不僅直接關(guān)系