中國古代法律的特點(diǎn)

①法律出于皇權(quán)，維護(hù)皇權(quán)。古代中國實(shí)行專制主義的統(tǒng)治 ，奴隸社會(huì)的君主的"命"即法律，封建社會(huì)的皇帝擁有至高無上的權(quán)力，實(shí)行個(gè)人獨(dú)裁統(tǒng)治，既是最高立法者，又是最高審判官。歷代法律都以皇帝個(gè)人意志的形式表現(xiàn)出來。律的制定雖由朝臣具體完成，但批準(zhǔn)權(quán)屬于皇帝，歷代帝王都凌駕于法律之上。除律外，皇帝還可根據(jù)需要隨時(shí)發(fā)布詔、令、格、式等。"法自君出"，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化了皇權(quán)。②禮法結(jié)合，以儒家思想為理論基礎(chǔ)。在中國古彳t法律中，禮占有重要位置，”為政先禮，禮為政本"，中國古代法律制度，在其漫長的歷史發(fā)展進(jìn)程中，逐步形成了許多重要的基本特點(diǎn)。 其中既有一些同世界上其他國家的古代法律制度大體一致的共性特點(diǎn)，也有一部分其他國家所不具備的自身獨(dú)特存在的個(gè)性特征。從某種意義上說，正是由于后者的存在和發(fā)展，使中國古代法律制度與世界上其他國家的法律制度呈現(xiàn)出某種差異性。例如：中國古代法律制度具有濃厚的宗法倫理色彩， 與宗法等級制度緊密地結(jié)合在一起，往往表現(xiàn)為國家政權(quán)、王權(quán)、皇權(quán)和族權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的高度統(tǒng)一；法律制度貫徹禮刑并用、"德主刑輔"原則，突出體現(xiàn)"禮治"、"德治"、"人治"特色；法律體系采取諸法合體、以刑為主的體例模式，民事、經(jīng)濟(jì)、行政等各部門的法律關(guān)系常常以刑事法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整或制裁；刑罰制度相當(dāng)野蠻殘酷，刑罰體系包含大量摧殘人身體膚或生理功能的肉刑內(nèi)容；等等。那么，這部分法律內(nèi)容或法律制度特點(diǎn)究竟是怎樣形成的？換言之，中國古代法律制度的這些特點(diǎn)的形成原因到底是什么呢？對此，法制史學(xué)界進(jìn)行過一些研究，這些研究大都是結(jié)合中國古代的地理環(huán)境、歷史條件、國情特色、 民族性格等諸多因素進(jìn)行探討的，并且取得了一定的成果或者基本一致的看法。 應(yīng)該承認(rèn)，這種研究的出發(fā)點(diǎn)基本是正確的。但遺憾的是，由于某些法史觀或方法論存在一些問題， 因而有的研究結(jié)論未必正確中肯。在這里，我們不準(zhǔn)備全面評述其所有觀點(diǎn)或結(jié)論， 也不打算系統(tǒng)探討其全部成因，只想對其中一些影響較大而問題也較多的觀點(diǎn)， 根據(jù)自己的看法略作辨析， 以期澄清某些歷史事實(shí)。謬誤不當(dāng)之處，祈望不吝賜教。關(guān)于中國古代文明起源的"早熟性"問題目前在法制史學(xué)界，包括一些很有影響的學(xué)者都認(rèn)為：中國是一個(gè)地處東亞大陸，擁有960萬平方公里的多民族大國。東亞大陸特殊的地形、環(huán)境、氣候、土壤條件以及豐富的自然資源，使得中國社會(huì)很早就跨入了文明時(shí)代的歷史門檻。 中華民族是以黃河流域?yàn)閾u籃發(fā)展起來的。這里地處平原，氣候溫和，雨量充沛，土質(zhì)松軟，天然具備發(fā)展原始農(nóng)業(yè)的良好條件。因此，早在公元前 22世紀(jì)左右，活動(dòng)于黃河流域中原地區(qū)的最先進(jìn)的夏部落，便在木石器生產(chǎn)工具的基礎(chǔ)上，發(fā)展了原始的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，促進(jìn)了社會(huì)財(cái)富的增長積累，加速了私有財(cái)產(chǎn)的形成和階級的分化， 為國家的產(chǎn)生準(zhǔn)備了物質(zhì)條件。如此說來，中國古代文明的起源和夏代奴隸制國家的形成，便具有 "早熟性"特征。所謂"早熟性"，實(shí)際是文明起源發(fā)展"不正常"或"變態(tài)"的同義語，頗有些類似于"早產(chǎn)兒”的意味。它最初是西方人在不了解或者不完全了解東方古代國家社會(huì)歷史真相的情況下，用來概括東西方古代文明起源與社會(huì)歷史發(fā)展的差異性時(shí)所提出的一個(gè)觀點(diǎn)。 人們在使用這一概念時(shí)，無一例外地都是以西方尤其是古希臘羅馬國家文明起源與社會(huì)發(fā)展模式為標(biāo)準(zhǔn)范本的。如馬克思1857年的《〈政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判〉導(dǎo)言》，在論述古代國家文明起源這一"歷史上的人類童年時(shí)代”時(shí)，就曾經(jīng)明確談到：有粗野的兒童，有早熟的兒童。古代民族中有許多是屬于這一類的。希臘人是正常的兒童。[1]在這里，馬克思是把希臘古代文明比喻為發(fā)育 "正常的兒童"，而把東方古代社會(huì)看作"早熟的兒童"，對日耳曼蠻族則視為"粗野的兒童"。因此，認(rèn)為希臘古代國家的文明起源與社會(huì)發(fā)展是正常的，后兩者則是不正常的，或者說是變態(tài)的。這種看法顯然是錯(cuò)誤的，也是不符合歷史事實(shí)的。實(shí)際上，如果拋棄先入為主的偏見，把上述三種情況重新排個(gè)順序就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在人類古代文明起源與社會(huì)發(fā)展的歷史上，像希臘、羅馬那種所謂 "發(fā)育成熟”者，恰恰都是文明起源比較晚的；而古代東方社會(huì)那些所謂"發(fā)育不良”者，則文明起源都比較早。這也就是說，希臘、羅馬古代社會(huì)的發(fā)育比較成熟， 但其文明的起源發(fā)展都比東方要晚；它們的文明發(fā)展程度之所以比古代東方國家要高， 是因?yàn)樗鼈兘邮芰藮|方社會(huì)先期已有的先進(jìn)生產(chǎn)力，在外來影響的"催化”作用下，才迅速趨于成熟的。因此，與其說古代東方社會(huì)文明"早熟"，倒不如說希臘、羅馬國家的古代文明是 “早熟”的更符合事實(shí)。眾所周知，作為古代東方社會(huì)的一個(gè)重要成員，中國是世界上文明起源最早的地區(qū)之一。在世界文明起源排名序列的時(shí)間表上， 西亞的兩河流域和北非的尼羅河流域名列第一，可以上溯到公元前4000年左右；中國的黃河流域和南亞的印度河流域不相上下， 位居第二，可以上溯至公元前3000年左右；毗鄰西亞的東地中海的愛琴文明位居第三， 約在公元前2000年以后；古希臘、羅馬只能排在第四，約在公元前 1000年左右；最后是中美洲的瑪雅文化以及南美洲的中央安第斯文明， 估計(jì)是在公元前300年以后才出現(xiàn)的。在這幾支古代文明中,西亞、北非、歐洲以至南亞的印度河流域，都是有內(nèi)在相互關(guān)聯(lián)的。也就是說，自從新石器時(shí)代農(nóng)業(yè)文化產(chǎn)生以來，東起印度河流域，西至地中海周圍， 這一廣大地區(qū)的各部分，就是一個(gè)有密切關(guān)系的整體。在這個(gè)遼闊的地域范圍內(nèi)，相繼產(chǎn)生了西亞蘇美爾和阿卡德、 巴比倫和亞述的美索不達(dá)米亞文明， 伊朗文明，安那托利亞和敘利亞?巴勒斯坦等地中海東岸文明，南亞印度河流域上古文明， 北非古代埃及文明和馬格里布各國文明， 南歐愛琴文明和伊達(dá)拉里亞文明，希臘文明和羅馬文明，等等。 而位于東亞的中國古代文明，雖然不能完全排除來自中亞的影響，但總地說來，是獨(dú)立發(fā)展起來的。[2]至于中美洲的瑪雅文化以及南美的中央安第斯文明，基本也是相對獨(dú)立地發(fā)展起來的 --盡管迄今為止，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，美洲原始土著居民印第安人與愛斯基摩人，是從亞洲東北端曾被稱為 "白令陸橋"的白令海峽，經(jīng)由北美西北角的阿拉斯加遷移過去，并陸續(xù)南下的蒙古人種。人類社會(huì)的古代文明起源，首先是與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展密切相關(guān)的。在世界上古代文明起源最早的國家中，所有號稱古老的文明民族，都是立足于農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的。游牧民族雖然也能進(jìn)入文明社會(huì)，但一般都比首先經(jīng)營農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)耕民族要晚一些。 [3]這首先是因?yàn)檗r(nóng)業(yè)是人類對自然體系的一種人為的改造， 通過這種植物馴化的改造過程， 能夠使可資利用或可供栽培的植物種類變得豐富起來， [4]并且使這些被馴化的植物的產(chǎn)量逐步提高，從而為人類自身的進(jìn)化和人類社會(huì)的發(fā)展，提供更多的物質(zhì)產(chǎn)品與生產(chǎn)生活資料；而早期的游牧經(jīng)濟(jì)，其物質(zhì)生活來源以及社會(huì)生產(chǎn)基礎(chǔ)則相對不太可靠。 由于農(nóng)業(yè)最初是從采集利用天然野生谷物的采集農(nóng)業(yè)開始， 逐步發(fā)展成為人工種植農(nóng)業(yè)的， 所以，它最先發(fā)明于那些具有天然野生谷物的地區(qū)。 西亞、北非的農(nóng)業(yè)，首先起源于中亞至西亞的山地丘陵地區(qū)。它西起約旦河谷和安那托利亞，東至扎格羅斯山地，形成一個(gè)新月形（或傘形）地帶。[5]這一地帶包括今土耳其以南、伊朗以西的敘利亞、黎巴嫩、巴勒斯坦、以色列及伊拉克北部等廣大地域，分布著各種原型野生小麥和大麥等野生谷物， 故其最先發(fā)展成為以小麥和大麥為主的種植農(nóng)業(yè)。在兩河流域和尼羅河流域，這種種植農(nóng)業(yè)較早地發(fā)展成為灌溉農(nóng)業(yè)，因而這兩個(gè)地區(qū)文明起源最早。東亞的古代中國，北方以種植谷子（粟）為主，南方以種植水稻為主，都不需要什么水利灌溉工程。 谷子和水稻原本也是兩種野生植物， 前者的野生品種稱為莠草，俗名狗尾巴草；后者是由普通野生稻培植演變而來的。谷子屬旱地作物， 可以在廣闊的平原地區(qū)和丘陵山地大面積推廣； 而南方的水稻，最初只適宜小面積種植。這也是中國古代文明起源晚于西亞、 北非，其中心卻又長期在北方黃河流域的主要原因 --盡管長江流域的文明起源并不算晚。［6］南亞次大陸的印度河流域， 與兩河流域有些類似， 以種植小麥和大麥為主；后來在恒河流域，才出現(xiàn)了稻米的種植生產(chǎn)。所以，古代的印度 ［7］文明，最早出現(xiàn)在印度河流域；恒河流域的文明則發(fā)生較晚，后來才成為南亞次大陸古代政治、 經(jīng)濟(jì)、文化的中心。在古代歐洲， 包括文明起源較早的愛琴地區(qū)在內(nèi)，據(jù)說只有小粒品種的野生植物，缺乏西亞、東亞那種野生谷物。那里的農(nóng)業(yè)文化，包括種植的作物、使用的農(nóng)具以及采用的農(nóng)耕方式等等， 都是從鄰近的西亞輸入的。［8］尤其古希臘、羅馬，是從游牧經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的。因此， 他們的文明起源就晚得多了。在新大陸的中美洲， 基本也是獨(dú)立地由采集農(nóng)業(yè)發(fā)展到種植農(nóng)業(yè)的。 那里最早進(jìn)行人工栽培的植物品種， 主要是玉米。據(jù)考古學(xué)者的研究成果，中美洲生長著一種一年生的野生大禾草植物 "假蜀黍"(teosinte)。一般認(rèn)為，這種植物就是玉米的祖先。 ［9］不過，中美洲的瑪雅文化以及南美的中央安第斯文明，也是從半游牧經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的。 當(dāng)?shù)赜〉诎踩说霓r(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)形成較晚， 故其文明起源的時(shí)間也晚得多。古代東方社會(huì)的文明起源，都是建立在青銅時(shí)代的生產(chǎn)力發(fā)展水平上的。從這種意義上可以說，奴隸制時(shí)代一般是與青銅時(shí)代基本同時(shí)的。 這是古代文明社會(huì)的正常發(fā)育道路。當(dāng)然，由于種種原因，銅器尚不能完全排除石器。所以，所謂銅器時(shí)代或青銅時(shí)代，往往仍存在大量銅石并用的情況。根據(jù)考古學(xué)者的研究成果， 在世界幾大文明起源區(qū)域中， 安那托利亞是目前所知最早使用銅礦石的地區(qū)。據(jù)說遠(yuǎn)在公元前 8000年代，那里的人們就已廣泛交換著一種名叫孔雀石的比較純粹的含銅量高的綠色礦石。到公元前 5000年代，有效的熔煉技術(shù)發(fā)展起來，人們便開始鑄造矛頭和斧頭之類的銅器。 在安那托利亞至伊朗高原山地一帶，都普遍盛產(chǎn)銅。而在一些有錫或鄰近有錫的地方，則首先進(jìn)入青銅時(shí)代。 ［10］早在公元前4300年左右，西亞的埃利都?歐貝德文化，北非上埃及的塔薩?巴達(dá)里文化，已進(jìn)入典型的銅石并用時(shí)代或其晚期。南亞的印度河流域，則自公元前 3000年左右的哈拉巴文化起，開始進(jìn)入銅器時(shí)代與青銅時(shí)代。 ［11］東亞的古代中國，在公元前3000-2000年的龍山文化、馬家窯文化、齊家文化、二里頭文化等遺址中，也先后發(fā)現(xiàn)了相當(dāng)數(shù)量的銅器或青銅器；夏商以后，更進(jìn)入青銅時(shí)代的鼎盛期。由此可見，古代東方社會(huì)的文明起源及其奴隸制國家的建立，基本是與青銅時(shí)代銅石并用的生產(chǎn)力水平相適應(yīng)的。 即使東地中海的愛琴文明,也是公元前3000年代中葉，開始進(jìn)入銅器時(shí)代；公元前2000年代初葉，又逐漸進(jìn)入青銅時(shí)代的。［12］至于中美洲的瑪雅文化，當(dāng)其最初文明起源時(shí)，甚至還沒有進(jìn)入金屬器時(shí)代，而僅僅停留在以特有的黑曜石為代表的石制工具階段。銅器不能完全排除石器，但鐵器卻能排斥石器。鐵的開始使用，最早也在西亞。公元前2000年代后期，西亞各國王公就曾用鐵制成裝飾品或武器，并作為珍貴器物贈(zèng)予埃及法老。傳說從公元前14世紀(jì)起，小亞東部卡帕多細(xì)亞的赫梯帝國，一度成為獨(dú)占鐵制品的國家。公元前1200年，赫梯帝國崩潰后，鐵器在西亞各地廣泛擴(kuò)展開來，鐵器時(shí)代隨之出現(xiàn)。歐洲的鐵器文化，顯然也是由西亞， 尤其是由安那托利亞傳播過去的。 而西地中海地區(qū)鐵器時(shí)代最早出現(xiàn)的文明社會(huì)和國家， 則是東部文明先進(jìn)地區(qū)各國向西方殖民的結(jié)果。 古希臘、羅馬國家以及西地中海古代文明起源較晚，到公元前1000年代，當(dāng)它們在古代社會(huì)歷史上剛剛興起時(shí)，東方那些先進(jìn)的文明地區(qū)已經(jīng)結(jié)束青銅時(shí)代的文明， 而開始進(jìn)入新興的鐵器時(shí)代了。［13］所以，它們在吸收接受了東方先進(jìn)的鐵器生產(chǎn)力后，便迅速發(fā)展到個(gè)體勞動(dòng)階段，其文明發(fā)展速度也就較快， 發(fā)達(dá)程度也就較高。應(yīng)該說，它們這種受外來影響而迅速發(fā)展起來的古代社會(huì)文明，才是所謂 "早熟”的。由此可見，把古希臘、羅馬社會(huì)的 "早熟”文明說成是發(fā)育"正常的兒童"，而把古代東方社會(huì)正常發(fā)育的道路卻說成是不正常的或變態(tài)的 "早熟的兒童"，豈不是顛倒是非、本末倒置了嗎？更重要的是，這種說法在實(shí)際后果和客觀影響方面，是自覺或不自覺地要墮入 "歐洲中心論"的窠臼的。盡管馬克思、恩格斯從歷史觀到方法論，從主觀認(rèn)識到指導(dǎo)思想，都是一向反對這一論調(diào)的，但由于某些歷史條件的局限，他們對古代東方社會(huì)并不了解 --例如他們對印度社會(huì)的認(rèn)識，就只是來自一些歐洲人的旅行記和英國東印度公司雇員的報(bào)告；［14］而對古代中國社會(huì)的歷史實(shí)際，他們甚至一無所知 --因而遺憾的是，他們試圖探討古代東方社會(huì)所得出的結(jié)論， 最終也沒有跳出"歐洲I中心論”的束縛。所以，將中國古代文明起源說成是“早熟”的，不僅是不符合歷史事實(shí)的，而且至少在客觀效果方面還有一個(gè)錯(cuò)誤的理論背景。正是因?yàn)檫@樣，對所謂"早熟性”的觀點(diǎn)重新進(jìn)行辨析，從理論、歷史和邏輯上澄清其本來面目，就是非常必要的，也是極有意義的。關(guān)于中國古代社會(huì)的“封閉性”問題長期以來，在法制史學(xué)界，還有一種影響較大的觀點(diǎn)，認(rèn)為中華民族所處的地理環(huán)境，具有一種"封閉性”的特點(diǎn)。由于海上交通不便，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)長期占據(jù)主導(dǎo)地位，造成了中國古代歷史，其中也包括法制歷史的發(fā)展，具有明顯的 "獨(dú)立性”。正是因?yàn)殚L期與外界隔絕的"封閉性”，致使這種“獨(dú)立性"很少改變，因而顯示出一種特有的"孤立性"。這樣一種"封閉性”的地理環(huán)境，一方面使得中國古代文明起源發(fā)達(dá)較早，規(guī)定了中國奴隸制國家形成和古代社會(huì)發(fā)展的歷史途徑； 另一方面，也深刻影響著后來的封建社會(huì)的政治與經(jīng)濟(jì)，使中華法系的發(fā)展得以長期未受外來因素的影響而改變或中斷，以至它在陳陳相因的緩慢發(fā)展中，表現(xiàn)出一種保守性、連續(xù)性和特殊性?？傊@種觀點(diǎn)主要是從中國地理環(huán)境的所謂"封閉性”立論的。表面看來，這種觀點(diǎn)似乎是很有道理的。況且它還有馬克思主義的理論作為依據(jù)，即認(rèn)為地理環(huán)境雖不是社會(huì)發(fā)展的決定性因素， 但卻是社會(huì)存在與發(fā)展的必要的和經(jīng)常的條件之一。由于地理環(huán)境直接或間接地影響著社會(huì)生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的發(fā)展變化，因而對某個(gè)民族或國家的社會(huì)制度和政治歷史特點(diǎn)的形成， 具有不可忽視的意義。正因?yàn)檫@樣，研究任何一個(gè)民族或國家的社會(huì)歷史， 都需要從它所處的自然環(huán)境入手。 這也是恩格斯在撰著《愛爾蘭史》一書時(shí)，之所以把地理環(huán)境列為第一章的原因之一。尤其是在人類剛剛脫離動(dòng)物界，還需要單純地完全依賴于自然界而生存的早期社會(huì)發(fā)展階段， 自然地理環(huán)境對于人類社會(huì)的影響更是不容忽視的， 也是不應(yīng)低估的。倘若不承認(rèn)上述事實(shí)，就不是正確的態(tài)度。然而正如前面所說的那樣，自然地理環(huán)境并不是人類社會(huì)發(fā)展的最終決定因素；它既不會(huì)影響人類社會(huì)發(fā)展的固有模式， 也不會(huì)改變?nèi)祟惿鐣?huì)進(jìn)化的必然途徑， 從而導(dǎo)致人類社會(huì)演進(jìn)的內(nèi)在規(guī)律成為多線的。歸根結(jié)底， 制約人類社會(huì)發(fā)展的決定性因素，只能是、或者說主要是人類社會(huì)內(nèi)部的內(nèi)在機(jī)制； 自然地理環(huán)境的影響，一般是不能改變社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律或進(jìn)化程序的。具體說來，中西方社會(huì)歷史發(fā)展途徑的不同， 中西方文化傳統(tǒng)與法制特征的差異，是不是由于各自的自然地理環(huán)境有別所致呢？換句話說， 這種不同和差異是不是由于中國是“封閉性”的，海上交通不便，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)長期占據(jù)主導(dǎo)地位，而西方則不是如此的呢？倘若我們把人類社會(huì)的歷史重新翻到這一頁， 再認(rèn)認(rèn)真真地閱讀一下，它所告訴給我們的事實(shí)真相顯然不是這樣。首先，世界古代文明的起源，人類古代社會(huì)的發(fā)展，并不存在什么封閉不封閉的問題。因?yàn)樗泄糯拿鞯钠鹪?，起初都是像海洋中的島嶼一樣，總是先在幾個(gè)點(diǎn)或幾個(gè)區(qū)域出現(xiàn)的；人類古代社會(huì)的發(fā)展，最初也都是單株的和封閉的，其勢力范圍都很狹小。正如英國著名學(xué)者杰弗里?巴勒克拉夫主編的《泰晤士世界歷史地圖集》所說的那樣：最初的文明興起于少數(shù)幾個(gè)分散的地點(diǎn)，象茫茫夜境中的幾座燈塔，象遼闊無人或人煙稀少的歐亞大地上的幾片綠洲。公元前 1000年至公元500年之間，情形開始發(fā)生變化。[15]列寧在《論國家》中也明確闡述道：當(dāng)時(shí)的社會(huì)和國家比現(xiàn)在小得多，交通極不發(fā)達(dá)，沒有現(xiàn)代的交通工具。當(dāng)時(shí)山河海洋所造成的障礙比現(xiàn)在大得多，所以國家是在比現(xiàn)在狹小得多的地理范圍內(nèi)形成起來的。技術(shù)薄弱的國家機(jī)構(gòu)只能為一個(gè)版圖較小、活動(dòng)范圍較小的國家服務(wù)。 [16]隨著人類社會(huì)的進(jìn)步，生產(chǎn)與交往不斷擴(kuò)大，直到進(jìn)入封建社會(huì)，才發(fā)展成為一大片。到資本主義階段，則形成一種世界性的經(jīng)濟(jì)體系。 所以，從世界文明起源與古代社會(huì)發(fā)展的角度來看，"封閉性”并不是唯獨(dú)中國所僅有的特征。 如果就世界史的范疇而言， 即使到了封建社會(huì)也仍然如此。 整個(gè)中世紀(jì)，尤其是其前半期，西方國家還不同樣是各自封閉的嗎？到它打破這種“封閉性”的時(shí)候，已經(jīng)是封建社會(huì)的晚期了。 與此相反，根據(jù)歷史文獻(xiàn)記TOC\o"1-5"\h\z載和文物考古資料，中國倒是早在紀(jì)元前的西漢前期， 就已打通了途經(jīng)西域的絲綢之路； 北朝以后，又開辟了北方的草原絲綢之路； 到了唐代，還開通了南方的海上絲綢之路。而據(jù)西方學(xué)者研究考證，中國的絲綢被帶到西方， 還可能比中國資料所證明的時(shí)間要早得多， 甚至可能在公元前6世紀(jì)便到達(dá)了多瑙河河岸。[17]與此同時(shí)，不僅有漢代的匈奴西遷，唐代的突厥西徙，元代的成吉思汗西征，而且各個(gè)朝代還有一些外國使節(jié)或商人等來到中國。 其中毗鄰中國的亞洲各國，自然無須一一列舉。僅以遠(yuǎn)在西方東地中海世界的大秦（羅馬帝國）為例，就曾多次派遣使節(jié)前來通好。例如：東漢桓帝延熹九年（公元166年），大秦國王安敦派遣使節(jié)，沿南部海路前來通好，向東漢政府獻(xiàn)有象牙、犀牛角、玳瑁等禮物。 [18]西晉武帝太康五年（公元284年），大秦國王又派遣使節(jié)前來貢獻(xiàn)。 [19]另一方面，自漢代以來，大秦商人也常常來到中國南部的扶南（在今柬埔寨境）、日南郡（在今越南境）、交趾郡（在今越南境）一帶通商貿(mào)易。東吳孫權(quán)黃武五年（公元 226年），大秦商人秦論來到交趾郡后，還被交趾太守吳邈送往京師建康， 受到孫權(quán)的接見。秦論向?qū)O權(quán)詳細(xì)介紹了大秦的風(fēng)土習(xí)俗，得到了豐厚的饋贈(zèng)。 ［20］尤其值得注意的是，考古工作者在我國境內(nèi)的絲綢之路沿線，發(fā)掘出土了大量3-6世紀(jì)的西方文物。其中數(shù)量最多的，是波斯薩珊銀幣、拜占廷金幣及玻璃制品、金銀器皿等。它們大都是經(jīng)過通商貿(mào)易或遣使交往的渠道， 相繼傳入我國的。［21］特別是唐代的長安，更是一個(gè)國際性的大都會(huì)，居住著來自各國的僑民、商人、政府使節(jié)、留學(xué)人員等等。那么，面對這樣一個(gè)歷史事實(shí)，為什么西方國家就不具有 ”封閉性"，而中國就成了"封閉”的呢？顯而易見，中國古代法制特征的形成，是不能用所謂"封閉性"加以解釋的，而是有其社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在原因的。其次，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)與否，自然經(jīng)濟(jì)占什么地位，并不是由于地理環(huán)境造成的，與海上交通也沒有多少必然聯(lián)系。 誠然，古羅馬帝國的商品經(jīng)濟(jì)是比較發(fā)達(dá)， 但它并不是由地中海之類的地理環(huán)境因素造成的， 而是受其社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在機(jī)制制約的。 如前已述，古代奴隸制社會(huì)，一般是建立在銅器時(shí)代的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的。 由于這種社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展水平有限，生產(chǎn)方式需要構(gòu)筑在集體簡單勞動(dòng)協(xié)作的形式之上， 個(gè)體勞動(dòng)、個(gè)體家庭、個(gè)體經(jīng)濟(jì)很不發(fā)達(dá)。因此，中國古代文明起源與奴隸制社會(huì)發(fā)展所經(jīng)歷的道路， 是在氏族公社轉(zhuǎn)化為家族公社后，由父權(quán)家族制的奴隸制形態(tài)，發(fā)展為宗族奴隸制形態(tài)。在這種社會(huì)制度下，盡管也廣泛存在著一夫一妻制的個(gè)體小家庭，但它們并不是作為一種法律意義上的獨(dú)立的個(gè)體存在，而是分別作為構(gòu)成家族形態(tài)的基本社會(huì)細(xì)胞， 以整體集合的形式出現(xiàn)的。我們的祖先們，正是靠著這種集體的力量和協(xié)作的形式， 在繁衍發(fā)展人類自身的同時(shí)， 創(chuàng)造了人類社會(huì)燦爛的古代文明。而希臘、羅馬社會(huì)的古代文明起源較晚，當(dāng)它們的奴隸制國家正式興起時(shí)， 中國這些東方文明古國已經(jīng)有了比較先進(jìn)的鐵器。 在吸收接受了東方發(fā)達(dá)的鐵器生產(chǎn)力后， 它們的社會(huì)便迅速由父權(quán)家族形式， 一躍而發(fā)展成為個(gè)體私有階段。 這樣，就產(chǎn)生了中西方古代社會(huì)發(fā)展途徑和社會(huì)結(jié)構(gòu)模式的不同。 中國古代社會(huì)由家族奴隸制發(fā)展到宗族奴隸制， 土地為宗族組織公有，社會(huì)分工帶有自然分工性質(zhì)， 由宗族組織內(nèi)部進(jìn)行調(diào)節(jié)， 故宗族組織內(nèi)部的社會(huì)分工比較發(fā)達(dá)，而宗族組織外部社會(huì)的商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)。 西方古代社會(huì)由父權(quán)家族直接發(fā)展為個(gè)體農(nóng)民，土地兼有公有與私有的二重性， 個(gè)體農(nóng)民之間的社會(huì)分工不發(fā)達(dá)， 致使個(gè)體農(nóng)民社會(huì)之外的商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)。 因此，在古代文明起源與古代社會(huì)發(fā)展的歷史途徑方面，中國所走的是一條"維新"道路，其變化是連續(xù)性和漸進(jìn)式的；西方所走的則是一條 "革命"道路，其變化為破裂性和突變式的。 [22]第三，海上交通不便，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，自然經(jīng)濟(jì)長期占主導(dǎo)地位，也并不是中國與西方社會(huì)的根本區(qū)別。 因?yàn)榫凸糯`制社會(huì)而言，中國夏、商、 西周的商品經(jīng)濟(jì)是沒有古希臘、羅馬發(fā)達(dá)；但就中世紀(jì)封建社會(huì)而言，中國的商品經(jīng)濟(jì)卻比西方發(fā)達(dá)得多。自從 3世紀(jì)末期起，羅馬帝國的古代文明就開始 “暴露出無可否認(rèn)的衰落現(xiàn)象"。4世紀(jì)以后，除在帝國的東部以外，已"不復(fù)存在真正的大城市"[23]。隨著5世紀(jì)西羅馬帝國的滅亡，”幾乎所有西方的羅馬城市都迅速衰敗"[24]。尤其經(jīng)過7世紀(jì)伊斯蘭教的擴(kuò)張和阿拉伯帝國的西進(jìn)，城市與商品經(jīng)濟(jì)更遭到了滅頂之災(zāi)。 "從8世紀(jì)末以后，西歐已退回到一種純粹的農(nóng)業(yè)狀態(tài)。土地是生活的唯一來源，是構(gòu)成財(cái)富的唯一條件 "。”從各種觀點(diǎn)看來，9世紀(jì)以后，西歐在本質(zhì)上是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)。 在這個(gè)社會(huì)里，交易與商品流通已經(jīng)降到最低限度。 商人階級消失了"，"商業(yè)已不再是社會(huì)活動(dòng)的一個(gè)部門， 每個(gè)大地產(chǎn)都以供給自己的一切需要為目的"。"成為中世紀(jì)早期大地產(chǎn)特征的作坊或 ‘家庭作坊’的建立，就是為了補(bǔ)充商業(yè)與工業(yè)的缺乏"。在這種情況下，作為"主教們駐節(jié)在那里"的"教區(qū)行政的中心"，即使還存在一些羅馬城市，它也"已經(jīng)失去了經(jīng)濟(jì)的重要性與市區(qū)行政的意義。這些城市呈現(xiàn)出普遍的貧困"[25]。也就是說，當(dāng)時(shí)存在的所謂城市，其居民是 “以耕種土地為生"，而不是"從事商業(yè)和工業(yè)"；它既不"擁有自己特有的法律和制度”，也不具備"近代城市的兩個(gè)基本屬性--市民階級的居民和城市組織”[26]。因此，西方中世紀(jì)的封建農(nóng)奴制社會(huì)， 完全是一個(gè)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)社會(huì)。除了鄉(xiāng)村領(lǐng)主莊園外， 幾乎沒有什么城市和商品經(jīng)濟(jì)可言。所以，馬克思曾經(jīng)說過，西歐的古代是城市的歷史，中世紀(jì)則是鄉(xiāng)村的歷史。西方的城市是 10世紀(jì)以后在農(nóng)村之外興起的，經(jīng)過11-12世紀(jì)的發(fā)展，到13-14世紀(jì)才顯露出來。在中國夏、商、西周古代社會(huì)中，商品經(jīng)濟(jì)雖然并不發(fā)達(dá)； 但到封建時(shí)代，商品經(jīng)濟(jì)卻是比較發(fā)達(dá)的。因?yàn)橹袊鴱墓糯`制國家的建立時(shí)起，城市就是作為統(tǒng)治者的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化中心發(fā)展起來的。與西方中世紀(jì)不存在城市， 農(nóng)村莊園內(nèi)部分工發(fā)達(dá)、 自給自足的狀況不同，中國城鄉(xiāng)之間的分工相當(dāng)發(fā)達(dá)，城市工商業(yè)獨(dú)立發(fā)展，故商品經(jīng)濟(jì)在許多時(shí)代如戰(zhàn)國、 兩漢、唐宋、明清等都十分可觀。只不過商業(yè)資本沒有及時(shí)轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)資本，一部分被統(tǒng)治者消費(fèi)掉了，另一部分則轉(zhuǎn)化為土地投資罷了。 這也是中國封建時(shí)代商品經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)， 但卻始終沒能發(fā)展到資本主義階段的主要原因。 所以，籠統(tǒng)地說中國商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)， 自然經(jīng)濟(jì)長期占主導(dǎo)地位，是不符合歷史事實(shí)的。至于說海上交通問題，西方也是到封建社會(huì)后期才發(fā)展到一定程度的。而在此之前，中國也并不是沒有海上交通。如孫吳黃龍二年（公元230年），衛(wèi)溫、諸葛直就曾率領(lǐng)萬人船隊(duì)航海夷洲。 [27]不久，朱應(yīng)、康泰等又出使南海，"其所經(jīng)及傳聞，則有百數(shù)十國”[28]。歸國后，朱應(yīng)還著有《扶南異物志》，康泰著有《吳時(shí)外國傳》。至于明代鄭和率船隊(duì)航海南洋，進(jìn)行大規(guī)模通商貿(mào)易，更是世人皆知的重大事件。因此， 試圖用所謂海上交通、商品經(jīng)濟(jì)、自然經(jīng)濟(jì)之類的原因，來說明中西歷史發(fā)展途徑、文化傳統(tǒng)及法制特征的差異，不免有些隔靴搔癢，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)于中國古代社會(huì)的"專制性”問題中國古代法律制度，特別是夏、商、周三代的奴隸制法律制度，是十分野蠻殘酷的。高踞于整個(gè)社會(huì)上層的奴隸主貴族統(tǒng)治階級， 對于法律的壟斷控制，也是相當(dāng)專擅嚴(yán)密的。因此有人認(rèn)為，中國古代社會(huì)及其奴隸制國家的法律制度，從一產(chǎn)生時(shí)起，就具有所謂"專制性”的特點(diǎn)。從這一點(diǎn)出發(fā)，他們進(jìn)而把中國古代奴隸制國家及其社會(huì)制度，歸納為"東方專制主義”的范疇。其實(shí)，這完全是一種誤解。在人類社會(huì)歷史上，無論東西方，所有古代奴隸制國家，都是城市政治國家，又叫城邦民主制國家。它屬于全體自由人亦即城市政治公民的國家， 也就是那些擁有政治權(quán)利和享有政治自由的社會(huì)集團(tuán)的國家。 古代的自由人或自由民，不僅僅是指他們有人身自由， 因而有別于奴隸和刑徒；更重要的是，他們還享有政治自由，是國家政治公民，擁有政治權(quán)利。在古代奴隸制社會(huì)中，既有奴隸主與奴隸的矛盾，也有自由人中貴族與平民的矛盾。但是，所有自由公民都是國家的主人。 因此，這種城市政治國家，實(shí)際是一種城邦民主制的， 而不是什么專制主義的。中國古代奴隸制國家亦不例外，只不過它不是一般意義的城市政治國家，而是表現(xiàn)為一種宗族城市政治國家。 其最突出的特征，是以家族和宗族集團(tuán)為內(nèi)涵， 每個(gè)國家都由一個(gè)或幾個(gè)宗族組織構(gòu)成， 國家形態(tài)與宗族結(jié)構(gòu)是合二而一的。 具體地說，中國古代城市政治國家的特點(diǎn)，是存在著家族和宗族結(jié)構(gòu)。 其自由人與非自由人，都是以家族和宗族集團(tuán)的形式出現(xiàn)的。因此，家族和宗族組織也分為政治上自由與非自由的兩大類。 中國古代奴隸制國家，歸根結(jié)底，就是自由的家族和宗族的國家。當(dāng)時(shí)，掌握國家政權(quán)、決定國家命運(yùn)的，就是那些自由人構(gòu)成的自由的家族和宗族。在這種宗族城市政治國家中，國體是宗族城邦制和民主制的，政體則是宗主世襲制和貴族制的。作為國家政治公民，所有自由人即自由的宗族及其成員， 都享有其應(yīng)得的政治權(quán)利。例如：按照規(guī)定依法占有土地的權(quán)利，充當(dāng)甲士的權(quán)利，接受教育的權(quán)利，參與國家祭祀特別是祭祖的權(quán)利，享受國家救濟(jì)的權(quán)利，受國家保護(hù)免于淪為奴隸的權(quán)利， 尤其是擁有參與決定國家大事的權(quán)利。所以說，中國古代奴隸制國家，同樣存在著民主制。但是，由于中國古代國家是以宗族城邦形態(tài)出現(xiàn)的， 其民主制也有自身的特點(diǎn)。最突出的是，宗族城市國家的國君就是宗主，宗主按規(guī)定是世襲的；不僅如此，執(zhí)政的貴族也是從小宗的宗主中產(chǎn)生的；所不同的只是，執(zhí)政貴族不一定從固定的一個(gè)宗族中世代產(chǎn)生。所以，盡管普通平民擁有議論或反對執(zhí)政貴族的政治權(quán)利， 并且也可以發(fā)表廢立國君的重大意見， 但并不能最終改變宗主世襲制。也就是說，無論國君還是執(zhí)政貴族，換來換去仍是各級宗主；而且執(zhí)政貴族照例要由國君委任，普通平民是沒有直接推舉執(zhí)政貴族的權(quán)利的。 從這些方面來說，由于中國古代存在著宗主制度， 其民主制又是有限的；它實(shí)際是一種宗族民主制。 這種宗主制與民主制結(jié)合在一起，構(gòu)成了一個(gè)對立統(tǒng)一體；片面地強(qiáng)調(diào)其中任何一個(gè)方面，都是錯(cuò)誤的。[29]因此，主觀地人為地強(qiáng)加給中國古代社會(huì)及其奴隸制國家一頂 "專制性”的大帽子，實(shí)在是不合適的。在古代中國，專制主義的產(chǎn)生，是宗族城市國家與城邦民主制瓦解以后出現(xiàn)的。春秋戰(zhàn)國時(shí)期，由于周天子與周王室的權(quán)勢地位急劇衰落， 他已完全無法控制天下。于是，便出現(xiàn)了大國爭霸的局面。在兼并稱霸的戰(zhàn)爭過程中，大批宗族城市國家和貴族宗主相繼滅亡，以周王國為中心的宗族城邦國家聯(lián)合體迅速瓦解。 他們原有的封國封邑，被劃為新的行政單位，或者設(shè)置郡縣，或者設(shè)立都邑，統(tǒng)一納入封建君主的集權(quán)控制之下。 他們的族類離散后，成為按地域重新編制的臣民，由專制君主任命的地方官員統(tǒng)一管理。原來的國家政治體制，從貴族政體轉(zhuǎn)變?yōu)楣倭耪w， 由專制君主任命的各級官僚輔助執(zhí)政。 這樣，整個(gè)國家的各級政權(quán)都集中到君主一人之手， 封建專制主義制度遂應(yīng)運(yùn)而生。 由此可見，那種認(rèn)為中國從古代奴隸制國家一產(chǎn)生時(shí)起就具有"專制性”特征的說法，是不符合中國的歷史事實(shí)的。綜上所述，探討中國古代法律制度的特點(diǎn)及其形成原因，只能從具體的中國歷史實(shí)際中實(shí)事求是地加以研究；探討中西方法制傳統(tǒng)的差異， 也要深入細(xì)致地進(jìn)行比較研究； 任何形而上學(xué)或教條主義的方法與公式， 都是無助于真正的學(xué)術(shù)研究的，而只會(huì)將它引入歧途。就是刑法特別發(fā)達(dá)，更為這是必須引起我們高度重視的中國古代法律文化的一個(gè)基本特征,就是刑法特別發(fā)達(dá)，更為確切的說法應(yīng)該是，中 國古代法律文化乃是以刑法為基礎(chǔ)的法律文化樣式。那末，司法審判的情形如何呢？學(xué)者認(rèn)為，中國古代的司法文化，也是以刑事審判為基礎(chǔ)的司法文化。 但問題是：為什么形成了這樣一種司法審判模式呢？就我所見，這個(gè)問題尚未得到應(yīng)有的檢討。據(jù)此，本稿嘗試作一解釋。一、中國古代刑事審判傳統(tǒng)的成因 通說認(rèn)為，法律與社會(huì)規(guī)范（譬如道德和習(xí)俗之類）的“區(qū)別”的一個(gè)顯著特征，就是 具有強(qiáng)制力和懲罰性。當(dāng)然，這種看法也許并非那末“天經(jīng)地義”和“不可質(zhì)疑”。（注：事實(shí)上，在人文科學(xué)和社會(huì)科學(xué)中，幾乎沒有什么“天經(jīng)地義”和“不可質(zhì)疑”的終極真理。一切可能都是片面性的，暫時(shí)性的，解釋性的意見。。有人指出：在早期法律體系中，根本沒有刑罰；而且，所有法律都是“指導(dǎo)性的”而非“命令性的”規(guī)范不過，總體而言，這一關(guān)于“法律特征”的解說依然不 無道理。可是，假如我們追問：這種強(qiáng)制力和懲罰性究竟從何而來？如果按照馬克思和恩格斯的國家理論與法律學(xué)說，那么，答案似乎非常簡單，來自國家權(quán)力。這是因?yàn)椋?法律乃是國家意志的體現(xiàn)故而，法律的強(qiáng)制力和懲罰性，也就理 所當(dāng)然源于作為“公共權(quán)力”代表的國家意志。當(dāng)然，也許有人會(huì)說，這僅僅是一個(gè)“神話”。對此評論，我們暫且不予檢討。但是，如果我們再進(jìn)一步追問：作為國家意志 體現(xiàn)的法律的強(qiáng)制力和懲罰性，又是通過什么途徑最終得以實(shí)現(xiàn)的呢？一個(gè)簡單明了的回答，就是司法審判活動(dòng)。在我看來，所謂強(qiáng) 制力和懲罰性，只有通過裁判才能落實(shí)下來。譬如，在日常生活中，人們經(jīng)過反復(fù)交往 漸次形成一個(gè)共識或者慣習(xí)：欠債必須換錢。在這種情況下，如果債務(wù)人拒不還錢，那 末債權(quán)人可能就會(huì)訴諸第三人，要求作出裁判。至于采取哪種形式，我們暫且不管。第 三人的裁判結(jié)果，就是要求債務(wù)人還錢；否則的話，不是采取強(qiáng)制措施，就是予以懲罰。這樣一來，“規(guī)范+懲罰”就構(gòu)成了法律。滋賀秀三教授在談到歐洲“法”的內(nèi)涵 時(shí)指出：通過訴訟而達(dá)到的結(jié)果一一各個(gè)當(dāng)事人得到什么或者對于什么負(fù)責(zé)，亦即被認(rèn) 為是恰當(dāng)?shù)哪切┙Y(jié)果，就是歐洲所謂"法"這種東西原初的意義。在歐洲，有Rechtsspruch、Jur1sdiction等以“法的表述”為原義的幾個(gè)語詞。這里的“法”，就是在特定訴訟案件中得到的“正義結(jié)果”的意思其實(shí)，中國古體的字，又何嘗不是如此呢？）事實(shí)上，即使從“前國家”與“超國家”的視野來考察，能夠稱得上法律的行為規(guī)范，同樣與司法審判活動(dòng)密切關(guān)聯(lián)。 （注：在我看來，雖然法律未必一定與國家勾連?，F(xiàn)代民族學(xué)和人類學(xué)的研究資料顯示， 史前社會(huì)或者部落社會(huì)也有“法律”這種東西。近來學(xué)界關(guān)于“國家法”與“民間法”或“習(xí)慣法”的討論， 也意味著法律并非必然與國家密不可分。參見梁治平： 《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。在“超國家”的意義上，歐洲法院和國際法院之類的國際組織，可以作為例子。總之，真正具有約束力和強(qiáng)制力的行為規(guī)范，應(yīng)該與司法審判勾連起來考慮。 )在我看來，假如我們完全脫離司法審判活動(dòng)而探究法律之特性與價(jià)值， 恐怕難以取得具有實(shí)質(zhì)意義的認(rèn)識。倘若我們試圖深入把握中國古代法律文化的特質(zhì)， 那末，從司法審判這個(gè)特定“場域”來考察，乃是必不可少的課題。即以包公故事而言，其實(shí)也是關(guān)于司法審判的故事，所謂“公案”兩字，說的就是這個(gè)意思如果說中國古代的法律文化一如前引滋賀秀三教授所謂，乃是以刑法與官僚機(jī)構(gòu)的組 織法和行政執(zhí)行法以及附屬的刑罰為特征那末，我們也可以說，中國古代的司法制度同樣是以刑事審判為特征，或者說，刑事審判構(gòu)成中國古代司法制度的基干。當(dāng)然，這并不是說，中國古代沒有民事審判第 6頁。又說：“檔案資料顯示，民事案件事實(shí)上占了 州縣法庭承辦案件的三分之一。 ”第11頁。也有學(xué)者根據(jù)第一歷史檔案館所藏順天府寶 城縣刑房“自理”案件的目錄統(tǒng)計(jì)：訴訟案件共4269件，其中,民事訴訟案件2946件，占了總數(shù)的69%另外，根據(jù)寶城縣刑房《詞訟簿》所載各類案件的統(tǒng)計(jì)：自咸豐三十一年到光緒五年，民事案件共 58件，刑事和其他案件共55件，共計(jì)113個(gè)案件；其中， 民事案件約占總數(shù)的51%以上。。當(dāng)然，我們可以不必完全同意黃宗智對于中國古代民法的理解。然而，在審判實(shí)踐中，民事案件居有非常重要的地位。也有學(xué)者已經(jīng)寫出這一方面的專著，討論中 國古代的民事審判。，事實(shí)上也不全然排斥官府對于民事案件的解決；不過，滋賀秀三教授非 常謹(jǐn)慎地使用“民事聽訟”這個(gè)概念。他的主要依據(jù)有二：一是知州知縣處理民事糾紛 ，幾乎完全不受法律的拘束；二是知州知縣處理這些案件的依據(jù)，乃是“情理”這種“常識性的正義衡平感覺”的東西。 參見［日］滋賀秀三：《明清時(shí)期的民事審判與民間調(diào) 解》，第13頁。滋賀教授稱為“教諭式的調(diào)解”(didacticconciliation)。參見［日］滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察， 刑事審判乃是整個(gè)司法制度的基本架構(gòu)，相對而言，民事審卻判處于從屬的地位。在我 看來，區(qū)分刑事審判與民事審判的基礎(chǔ)， 在于刑法與民法。譬如，基于民法上的“意思自治”原則，在民事訴訟上，采取“當(dāng)事人進(jìn)行主義”原則。在中國古代，就像前面已經(jīng)分析過的那樣，在政治結(jié)構(gòu)與社會(huì)結(jié)構(gòu)上，由于“國”與“家”并無明確的界線；在 思想觀念上，由于“公”與“私”也無清晰的界線； （注：譬如，對于“化家為國”與 “以國為家”的皇帝來說，“國”既是“公”又是“私”；而“家”也有即“私”亦“ 公”的特質(zhì)。這恐怕是馬克斯?韋伯所謂“家產(chǎn)制”國家的一個(gè)根本特征。 然而另一方面，在思想史或者觀念史上，在“公”與“私”之間卻有二元對立的結(jié)構(gòu)特征。關(guān)于中國傳統(tǒng)“公”與“私”的思想史或者觀念史解說，參見［日］溝口雄三：《中國公私概念的發(fā)展》，汪婉譯，《國外社會(huì)科學(xué)》1998年第1期。）因此，作為社會(huì)事實(shí)與思想觀念 之表達(dá)的法律，同樣缺乏西方那種刑法（公法）與民法的劃分。不過，仔細(xì)考究中國古代 司法制度的具體安排，我們還是可以發(fā)現(xiàn)，刑事審判與民事審判并非完全等同，毫無區(qū) 另I」；換句話說，它們之間的“差異”確實(shí)存在。根據(jù)《周禮?秋官?司寇》有關(guān)“以兩造禁民訟，入束矢于朝，然后聽之；以兩劑禁民獄，入鈞金三日，乃致于朝，然后聽之 ”的記載，以及漢代鄭玄“訟，謂以財(cái)貨相告者；獄，謂相告以罪名者的注釋，現(xiàn)代學(xué)者 認(rèn)為：至少西周時(shí)期，民事訴訟與刑事訴訟即已有所區(qū)分，這是一個(gè)勿庸置疑的事實(shí)。到了后世，這類“財(cái)貨相告”的案件， 約略等于婚姻、田土、錢債方面的案件，也 是所謂州縣“自理”案件；就我所知，現(xiàn)代學(xué)者檢討中國古代的民事審判，大抵也不超 出這一范圍。需指出的是，這種刑事審判與民事審判之間的劃界，乃是西方法律知識“系譜”參照 下的說法，至于此說法與中國古人的法律知識傳統(tǒng)是否切合， 或許不無疑問；（注：范忠信教授在討論“私法在明清律典中的地位”時(shí)指出：“因?yàn)橹袊糯鷽]有劃分部門法 的觀念，也沒有區(qū)分民事違法和刑事犯罪的觀念， 甚至也沒有區(qū)分民事司法和刑事司法 的觀念。因此,國家在制定律典時(shí)，根本就沒有只是制定刑法典的意思?！狈吨倚旁谖铱磥?，范忠信 教授的這一見解，實(shí)際上蘊(yùn)涵著一種顛覆性的能量。換句話說，他是在用具體的法律事實(shí)去“解構(gòu)”既有的中國法律史的知識譜系與話語系統(tǒng)。就此而言，任何對于中國古代 法律的現(xiàn)代分類，恐怕全都不得要領(lǐng)，都是一種偏見（不帶貝2意），都有曲解中國古代法律知識的危險(xiǎn)。如此一來，所謂刑法與民法，刑事審判與民事審判這樣的知識分類，或許只是為了認(rèn)知的便利而已。結(jié)果，我們所能采取的基本學(xué)術(shù)姿態(tài)，只能是面對具體的 事實(shí)，而無法作出具有“類型”意義的概括。）而且在一定程度上，此說法在不少學(xué)者看來，可能只有“形式主的相似性，與“功能”上的義”的認(rèn)知價(jià)值。換言之，它與現(xiàn)代民事審判只有“形式”上

的相似性，與“功能”上的關(guān)系，維護(hù)“權(quán)利”秩序。如來，盡管我們不能一概否認(rèn)中國可比性。畢竟，現(xiàn)代民事審判的根本旨趣在于保障“私權(quán)”果這樣思考問題的話，兩者之間確存有深層差異。據(jù)我看關(guān)系，維護(hù)“權(quán)利”秩序。如來，盡管我們不能一概否認(rèn)中國古代法律也有“權(quán)利”保護(hù)的意涵，但它的根本特點(diǎn)還 是旨在“平衡”社會(huì)秩序，故而，如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理乃首要任務(wù)。事實(shí)上，最近黃宗智 與滋賀秀三兩位教授之間關(guān)于清代民事審判的爭議，不僅涉及婚姻、田土、錢債糾紛究 竟是根據(jù)法律抑或按照“情理”進(jìn)行裁決的問題而且涉及民事審判背后的價(jià)值取向這個(gè)深層問