第10章 爭議的預防與處理

第十章爭議的預防與處理第一節(jié)異議與索賠條款一、約定異議與索賠條款的意義二、異議與索賠條款的主要內容（一）索賠的證據（二）索賠期限（三）索賠金額（四）索賠方法1.索賠對象(1)短交(ShortDelivery)指貨物包裝良好，但買方在收到貨物后，將實際貨物與裝箱單（PackingList）核對，發(fā)現貨件短少。向賣方索賠?。?）短失（ShortUnloaded）發(fā)票、裝箱單和提單均證明貨物已經全部裝到運輸工具上，但貨到后，發(fā)現貨物短少。出現這種情況有兩種原因：①運輸公司將貨物誤卸其他港口，或運輸公司疏忽或故意短卸。此時向運輸公司索賠?、谶\輸途中貨物被盜或遺失。若貨主的保險包括了這種情況，向保險公司索賠！短失的責任歸屬往往很難判斷，業(yè)務上的通常做法為：依據保險合同和運輸合同分別向保險公司和運輸公司同時提出索賠。（3）包裝破損，導致貨物散失貨到達目的地后，發(fā)現包裝已經破損，貨物散失，而提單中沒有注明。出現這種情況有幾種原因：①賣方沒有針對貨物的特性和運輸狀況進行包裝，經商檢部門出具證明后，向賣方索賠；②運輸方野蠻裝卸(RoughHandling)，向運輸公司索賠；③貨物在運輸途中遇上保險公司承保的自然災害或意外事故，向保險公司索賠；若難于判斷最終責任方，同時向各責任方索賠！（4）品質規(guī)格與合同不符所交貨物全部或部分，經商檢部門檢驗后認為品質或規(guī)格與合同不符。①若貨物本身品質低劣，向賣方索賠；②若運輸途中的自然災害或意外事故所致，向保險公司索賠。案例分析（1）某公司以CIF鹿特丹出口食品1000箱，即期信用證付款，貨物裝運后，憑已裝船清潔提單和已投保一切險的保險單，向銀行收妥貨款。貨到目的港后經進口人復驗發(fā)現下列情況：（1）該批貨物共有10個批號，抽查20箱，發(fā)現其中2個批號涉及200箱內含沙門氏細菌，超過進口國標準。（2）收貨人只實收998箱，短少2箱。（3）有15箱貨物外表狀況良好，但箱內貨物共短少60千克。試分析以上情況，進口人應分別向誰索賠？并說明理由。參考答案（1）應向賣方索賠，因原裝貨物有內在缺陷。（2）應向承運人索賠，因承運人簽發(fā)了已裝船清潔提單，就應在目的港如數交足。（3）可向保險公司索賠，貨物短少屬一切險的責任范圍。但進口人能舉證原裝數量不足，也可向賣方索賠。案例分析（2）某公司以CFR條件對德國出口一批小五金工具。合同規(guī)定貨到目的港后30天內檢驗，買方有權憑檢驗結果提出索賠。我公司按期發(fā)貨，德國客戶也按期憑單支付了貨款?？砂肽旰?，我公司收到德國客戶的索賠文件，稱上述小五金工具有70%已銹損，并附有德國某內地一檢驗機構出具的檢驗證書。對德國客戶的索賠要求，我公司應如何處理？參考答案（1）我公司可以拒絕，因為早已超過了索賠期限。雙方在合同中規(guī)定貨到目的港后30天內檢驗。盡管這是一個買方復驗的期限，但實質上也是索賠的期限。而德國客戶卻在半年后方向我公司提出索賠，顯然該索賠超過了索賠的期限，因此，按照有關法律，德國客戶也就喪失了向我方公司索賠的權利。（2）德國客戶索賠理由不盡合理。盡管索賠文件中聲稱有70%的貨物已銹損，但他無法證明這些銹損是裝船前已經存在的，還是裝船后才發(fā)生的。按照CFR條件成交，買賣雙方風險劃分界限是以裝運港船舷為界。因此，賣方只承擔貨物裝船前銹損的風險，而裝船后發(fā)生的銹損風險只能由買方自己承擔。在本案例中，買方已按期憑單付了款，這說明賣方提交的交貨單據是齊全合格的，間接地說明了賣方裝上船的貨物是符合合同要求的。故此，貨物發(fā)生70%的銹損可能是裝上船后的風險所致。在這種情況下，除非買方能證明這種銹損是由貨物本身固有的瑕疵所致，否則賣方將不承擔任何責任。（3）德國客戶提供的索賠依據不符合要求。一般情況下，雙方規(guī)定在貨到目的港后××天內檢驗時，買方提供的檢驗證書應由目的港的檢驗機構出具。但就本案而言，買方提供的檢驗證書卻是德國內地的檢驗機構出具的，這顯然是不合格的。這也容易使人產生聯(lián)想，認為這批貨物的銹損，可能是買方自己在接受貨物后和上市銷售前因保管不善所致。因此，這份索賠文件的依據是不充分的，賣方是由理由拒賠的。案例分析（3）我一公司以FOB代租條件外銷日本工藝品一批，當貨至日本后發(fā)現貨損而產生索賠，后查明貨損確系包裝不良所致。問：（1）可否向保險公司索賠？保險公司要求其先向船公司索賠，是否合理？（2）最后客戶向我公司索賠，經寄SurveyReport內之數額超過FOB之全部價格，我認為不合理，不予賠償，是否正確？（3）對SurveyReport內之數額可否討價還價？參考答案（1）保險公司的要求是合理的。因為進口貨如屬于運輸中發(fā)生的損失，通常應由被保險人先向船公司索賠，如船公司依法可減免者，再向保險公司索賠同時交船公司證明，保險公司方予考慮。但有時船公司遲遲不予理賠，被保險人為保留索賠時效，只好一方面向船公司索賠，另一方面向保險公司索賠。（2）因查明貨損確系包裝不良造成，其一切損失由賣方即我方負責。在此情況下，進口商所受損失除貨物價款外，還有運費、保險費、公證費、開證費、利息等，所以，索賠金額自然超過FOB價，故不予理賠時不正確的。（3）對于索賠金額當然可以討價還價，但成功與否難以預料。目前國際貿易常用的方式有金錢的索賠，包括賠款、折價、延期付款及拒付貨款等；非金錢的索賠包括補交、修復、替換、退貨等。三、約定異議與索賠條款的注意事項（一）應按公平合理原則約定索賠證據（二）索賠期限的長短應合理（三）應注意索賠條款與檢驗條款之間的聯(lián)系第二節(jié)違約金與定金一、違約金（一）含義及其性質違約金是指一方當事人違反合同，依據約定或法律規(guī)定向另一方當事人支付一定數額的金錢的責任。是違約責任中的一種常見的責任形式。有約定和法定之分。在國際貿易中，違約金通常多由合同當事人約定。就違約金性質而言，有懲罰性違約金和補償性違約金之分，世界上大多數國家以違約金的補償性為原則，以懲罰性為例外。（二）約定違約金條款的意義（三）違約金條款的內容及約定此條款的注意事項1、違約金數額確定應當合理2、違約金條款應明確具體二、定金（一）定金的含義及約定定金條款的意義定金是指合同一方當事人根據合同的約定預先付給另一方當事人一定數額的金額，以保證合同的成立、擔保合同的履行和保留合同的解除權，它是作為債權的擔保而存在。。具體地說，如支付定金的一方違約，即喪失定金的所有權，定金則由另一方當事人所有；如收取定金的一方違約，則除返還定金外，還需要付給對方同定金數額相等的款額。這種規(guī)定和做法。就稱之為定金罰則。

定金與預付款（訂金）的區(qū)別預付款（訂金）是合同當事人預先付給對方一定數額的價款，即對合同義務的預先履行，其本身就是預付的價款或價款的一部分，而不是對合同的擔保。區(qū)別：如支付預付款（訂金）的一方取消合同，接受訂金的一方必須返還預付款（訂金）；如果接受訂金的一方取消合同，只需要返還等額的預付款（訂金），不需要返還雙倍的預付款（訂金）。（二）定金條款的內容1、定金的數額及支付定金的時間與方式2、付給定金的一方履行合同義務后，是收回定金還是抵作價款。3、定金罰則（三）運用定金罰則的注意事項1.在合同中，如需要訂立定金條款時，要注意定金條款的內容與預付款（訂金）條款內容的區(qū)別。2.定金條款的規(guī)定應明確具體。3.違約金條款與定金條款只能擇一使用，不能同時使用。第三節(jié)不可抗力一、約定不可抗力條款的意義不可抗力（ForceMajeure），又稱人力不可抗拒，是指買賣合同簽訂后，不是由于合同當事人的過失或疏忽，而是發(fā)生了合同當事人無法預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同的責任或推遲履行合同。各國對不可抗力的含義和叫法并不統(tǒng)一英美法：合同落空（FrustrationofContract）大陸法：情勢變遷（或：契約失效）《公約》：合同簽訂后，發(fā)生了合同當事人無法預見和事后不能控制的障礙，以致不能履行合同義務，則可免除責任。但精神原則大體相同

即發(fā)生意想不到的阻止合同履行的事件，可以免責。二、不可抗力的特征1.它是簽約后發(fā)生的；2.它不是由于一方當事人的過失或疏忽造成的；3.它是雙方當事人所不能控制的，即不能預見的，無法避免、無法克服的。三、不可抗力條款的規(guī)定（一）不可抗力范圍的規(guī)定1.概括規(guī)定即在合同中不具體規(guī)定那些事件屬于不可抗力，而只是籠統(tǒng)的規(guī)定。如：“由于公認的不可抗力的原因，致使賣方不能交貨或延遲交貨，賣方不負責任”這類規(guī)定辦法容易引起爭議，不宜采用。2.具體規(guī)定即在合同中一一列舉不可抗力事件。這種辦法雖然明確具體，但文字繁瑣，且可能出現遺漏。因此，也不是最好的辦法。3.綜合規(guī)定列明經?？赡馨l(fā)生的不可抗力事件如戰(zhàn)爭、洪水、地震、火災等），再加上“以及雙方同意的其他不可抗力事件”的文句。（最常用）不可抗力范圍規(guī)定的示例Thesellershallnotbeheldresponsibleforthedelayinshipmentornon-deliveryofthegoodsduetoForceMajeure,suchasseriousfire,flood,typhoonandearthquake,orothereventsagreeduponbetweenbothparties,whichmightoccurduringtheprocessofmanufactureorinthecourseofloadingortransit.（二）不可抗力事件的處理1.不可抗力的后果（1）解除合同（2）延期履行合同2.不可抗力處理的一般原則（1）不可抗力事件經過一段時間，或事故一發(fā)生，即影響了履約的根本基礎，使履約成為不可能，可解除合同。（2）如果不可抗力事件只是暫時的，則應延期履約。不可抗力事件處理的示例UndersuchcircumstancestheSeller,however,arestillundertheobligationtotakeallnecessarymeasurestohastenthedeliveryofthegoods.Incasetheaccidentlastsformorethan10weeks,theBuyershallhavetherighttocanceltheContract.（三）不可抗力事件的通知和證明1.不可抗力事件發(fā)生后如影響合同履行時，發(fā)生事件的一方當事人，應按約定的通知期限和通知方式將事件情況通知對方。對方在接到通知后，應及時答復，如有異議也應及時提出。2.發(fā)生事件的一方當事人還應按約定的辦法出具證明文件，作為發(fā)生不可抗力事件的依據。（我國由中國國際貿易促進委員會出具）不可抗力事件通知和證明的示例ThesellershalladvisetheBuyerimmediatelyofoccurrencementionedaboveandwithinfourteendaysthereafter,theSellershalladvisetheBuyerfortheiracceptanceacertificateoftheaccidentissuedbytheCompetentGovernmentAuthoritieswheretheaccidentoccursasevidencethereof.案例分析我某出口公司以CIF紐約條件與美國某公司訂立了200套家具的出口合同，合同規(guī)定2002年12月交貨。11月底，我企業(yè)出口商品倉庫發(fā)生雷擊引發(fā)火災，致使一半左右的出口家具燒毀。我企業(yè)以發(fā)生不可抗力為由，要求免除交貨責任，美方不同意，堅持我方按時交貨。無奈之下，我方經多方努力，于2003年1月初交貨，美方要求索賠。試問：（1）我方要求免除交貨責任的要求是否合理？為什么？（2）美方的索賠要求是否合理？為什么？參考答案（1）我方要求不合理。理由：我企業(yè)出口商品倉庫遇不可抗力導致一半左右的出口家具燒毀，但不可抗力并沒有嚴重到不能履行合同的程度，所以我方不能要求免除全部交貨責任，但可以延期履行交貨。（2）美方的索賠要求不合理。理由：中方遇不可抗力事件后，雖經多方努力仍造成逾期交貨，對此，中方不付責任，根據不可抗力條款，中方可以免責。第四節(jié)仲裁（Arbitration）一、解決爭議的方式

（一）友好協(xié)商是解決爭議的好辦法，但有一定的局限性。（二）調解在爭議雙方的自愿的基礎上，由第三者出面從中調解。（三）

仲裁１.定義：指爭議雙方按照仲裁協(xié)議請仲裁機構進行裁決的行為。

2.好處：（1）采用仲裁是以雙方自愿為基礎，可由雙方當事人約定仲裁機構并自行選定仲裁員，因而具有一定的靈活性。

（2）仲裁程序比較簡單，且仲裁員一般都是熟悉國際貿易業(yè)務的專家和知名人士,故仲裁解決比較快。

（3）仲裁費用比訴訟費用低。

（4）仲裁氣氛緩和，不影響爭議雙方繼續(xù)發(fā)展貿易關系。

（5）仲裁是終局性裁決，敗訴方不得上訴，必須執(zhí)行裁決。否則，勝訴方有權要求法院強制執(zhí)行。

（四）訴訟特點：1.強制性2.程序復雜3.有傷和氣4.訴訟費用高二、仲裁的形式和作用（一）仲裁協(xié)議的形式1.爭議發(fā)生之前，在合同中訂立的仲裁條款（ArbitrationClause）。2.爭議發(fā)生之后訂立的，他是把已經發(fā)生的爭議提交仲裁的協(xié)議(Submission）。（二）仲裁協(xié)議的作用1.約束雙方當事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。2.排除法院對有關案件的管轄權，如果一方違背仲裁協(xié)議，自行向法院起訴，另一方可根據仲裁協(xié)議要求法院不予受理，并將爭議案件退交仲裁庭裁決。（中心）3.仲裁機構取得對爭議案件的管轄權。（三）仲裁協(xié)議條款示例Alldisputesinconnectionwiththiscontactshallbesettledfriendlythroughnegotiations.Incasenosettlementcanbereached,thecasemaythenbesubmittedforarbitrationtoChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission。三、仲裁條款的規(guī)定（一）仲裁地點

仲裁地不同，適用的法律可能不同，對買賣雙方的權利、義務的解釋就會有差別，其結果也就會不同。因此，交易雙方對于仲裁地點的確定都很關注，都力爭在本國仲裁。在我國進出口合同中，關于仲裁地點有下列三種規(guī)定辦法：

1.多數合同規(guī)定在中國仲裁；

2.有時規(guī)定在被申請人所在國仲裁；

3.規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。（二）仲裁機構仲裁機構有兩種形式：1.由雙方當事人在仲裁協(xié)議中規(guī)定一個常設的仲裁機構。我國主要的常設仲裁機構是設在北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會（ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission）及其分別設在深圳和上海的分會。2.由雙方當事人