行政法與行政訴訟法(2012)第一章行政法基礎理論

行政法與行政訴訟法

吳劍萍推薦書目1.王名揚：《法國行政法》、《英國行政法》中國政法大學出版社；《美國行政法》（上下冊）中國法制出版社2.【日】室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》中國政法大學出版社3.【英】韋德：《行政法》中國大百科全書出版社4.應松年：《當代中國行政法》，中國方正出版社5.羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》北京大學出版社6.【德】平特納:《德國普通行政法》中國政法大學出學出版社7.【臺】吳庚：《行政法之理論與實用》（第十一版）臺灣元照出版社8.【臺】李惠宗：《行政法要義》臺灣元照出版公司9.關保英:《行政法的價值定位》中國政法大學出版社10.熊文釗:《現(xiàn)代行政法原理》法律出版社11.【日】鹽野宏著，楊建順譯：《行政法》，法律出版社12.【德】哈穆雷特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社課程教學總體安排：第一章行政法基礎理論（8+2課時）第二章行政法主體（10+2課時）

第三章行政行為概述（4課時）

第四章抽象行政行為（4+2課時）

第五章具體行政行為（12+4課時）

第六章行政相關行為（3課時）

第七章行政程序（4課時）第八章行政復議（6+3課時）第九章行政訴訟(14+8課時)

第十章行政賠償（4課時）課程考核方法

1．理論教學成績考核。包括平時成績和期末卷面成績相結合。鑒于期末采取司法考試方法，難度太大，按50分計算；平時成績包括案例討論、隨堂提問、完成綜合作業(yè)占50分。2．實踐教學成績考核。要求學生按照教學進程，課后完成案例分析作業(yè)25例（數(shù)量分為每題3.9分，多完成一題加1分；其計算公式為A＝25×3.9+N）；質量為數(shù)量分×質量分值為本課程實踐成績。3．這一考核方法，既能全面、公平考核了學生的真實成績，也有利于促進學生提高案例分析能力。第一章行政法學的基礎理論

一、行政（一）行政、國家行政和公共行政“行政”一詞在日常生活中涵義較多,一般是指“執(zhí)行事務”、“政務的組織和管理”等。社會組織、企業(yè)的行政——私人行政。國家與公共事務的行政——公共行政。行政法領域的行政是指國家與公共事務的行政，即公共行政，或稱公行政。但國家行政在整個公行政中仍占主導地位。（二）行政權行政權是公權力的一部分。行政權的特點:1.行政權具有權力管轄范圍的廣泛性。2.行政權具有主動性。行政機關要根據公共利益及時、主動地適應管理社會和經濟的需要，采取行動，適時適當為公民權益提供保障，為社會秩序之維護有所作為。3.行政權具有公益性。行政權的行使一般不以職權主體自身的利益為行為的目的，而以國家和公共利益為其目的。4.行政權具有不可自由處置性。行政權是行政主體的權力，同時也是行政主體的職責，非依法律規(guī)定不可自由處置，不可以棄而不用。因此，在行政機關沒有及時履行或者沒有完全履行法定職責時，給相對人造成合法權益損害，可能會導致行政賠償責任。5.行政權的行使具有強制性。行政權的強制性是行政權運行的背景。在法律有規(guī)定的情況下，行政機關可以行使行政強制權，實施直接強制或間接強制，要求對行政權的服從。

6.行政權具有優(yōu)益性。行政權與私權比較具有優(yōu)益性。行政主體享有在職務上和物質上的優(yōu)益條件，稱為行政優(yōu)益權。職務上的優(yōu)益權包括三方面內容：一是推定有效權。行政行為推定有效；二是獲得社會協(xié)助權。行政的實施能獲得社會協(xié)助；三是先行處置權。（三）行政國“行政國”現(xiàn)象是資本主義社會發(fā)展到一定階段的產物（19世紀末20世紀中后期）。

“行政國”的產生，意味著行政職能的增加和行政權的擴大，這一方面意味著社會經濟發(fā)展所必須的秩序的確立和保障，另一方面則意味著人民的自由和權利可能受到侵害的威脅增大。行政法作為一個獨立的法律部門，是伴隨著“行政國”的產生而產生的。

（四）法治國

“行政國”的產生是行政法產生和發(fā)展的基本原因，而行政法的產生和發(fā)展是法治國形成的基本條件和重要標志。二、行政法（一）行政法概念行政法是國家的重要的部門法之一，與民法、刑法并稱三大部門法。何謂行政法？主要介紹以下幾種觀點：1．行政法即“管理法”，建立在管理論基礎之上，流行于原蘇聯(lián)、東歐各國和早期的我國。2．行政法即“控權法”，建立在控權論學說基礎之上，流行于英美法系國家。如英國法學家威廉·韋德認為,“行政法定義的第一個涵義就是它是關于控制政府權力的法?！泵绹▽W家?！じダ综蟮略凇缎姓欣芬粫姓J為,“行政法——這是監(jiān)督行政機關的法律,而不是建立行政機關的法律?！泵绹▽W家伯納德·施瓦茨也認為,“行政法是管理政府行政活動的部門法。它規(guī)定行政機關可以行使的權力,確定行使這些權力的原則,對受到行政行為損害者給予法律補償?！薄拔覀兯f的行政法是管理行政機關的法,而不是由行政機關制定的法?！?/p>

3．行政法即“平衡法”，平衡公益和私益。建立在羅豪才教授提出的“平衡論”學說基礎之上。4．行政法即“服務法”，其價值取向在于維護社會秩序，增進社會福利，實現(xiàn)法治社會。其建立在“服務論”學說基礎之上。結合各種觀點，教材給行政法下的定義是，所謂行政法，是指調整行政關系的、規(guī)范和控制行政權的法律規(guī)范系統(tǒng)。因此，可以說行政法就是控制和規(guī)范行政權的法。行政法主要從三個方面控制和規(guī)范行政權：其一，通過行政組織法，控制行政權的權源。如我國的國務院組織法，地方人民政府組織法，等等。其二，通過行政程序法規(guī)范行政權行使的方式。其三，通過行政法制監(jiān)督法、行政救濟法制約行政權濫用。具體包括行政復議法、行政訴訟法和國家賠償法等。（二）行政法的調整對象行政法的調整對象是行政關系，它包含以下幾方面內容：1．行政管理關系——是行政主體在行使行政職權過程中與行政相對人發(fā)生的各種關系。2．行政法制監(jiān)督關系——是行政法制監(jiān)督主體在對行政主體、國家公務員和其他行政執(zhí)法組織、人員進行監(jiān)督時發(fā)生的各種關系。3．行政救濟關系——行政相對人認為其權益受到行政主體行政行為的侵犯，向行政救濟主體申請救濟，行政救濟主體應行政相對人的請求，對其申請予以審查，作出向相對人提供或不予提供救濟的決定而發(fā)生的各種關系。4．內部行政關系——是行政主體內部發(fā)生的各種關系，包括上下級行政機關之間的關系、行政機關與公務員之間的關系等。（三）行政法的特點 1.形式上的特點:沒有統(tǒng)一的完整的行政實體法典形式；有統(tǒng)一的行政程序法典；行政法律規(guī)范存在的法律形式比較復雜而且數(shù)量繁多。2.內容方面的特點：行政法調整的行政關系涉及到社會生活的廣泛領域，內容廣泛，數(shù)量龐大；行政法規(guī)范易于變動,穩(wěn)定性弱；實體規(guī)范與程序規(guī)范相交織,共存于一個法律文件中。三、行政法的歷史發(fā)展

（一）外國行政法的歷史發(fā)展

1．大陸法系國家行政法的歷史發(fā)展大陸法系的行政法產生較早，體系完善、理論發(fā)達。其特點主要有:各國都有兩個法院系統(tǒng)，即普通法院和行政法院；都存在兩種法律規(guī)則，即公法和私法。法國行政法法國行政法產生最早，是在1789年法國大革命之后產生的，并且最早將公法與私法相獨立，被譽為“行政法之母國”，大陸法系行政法濫觴于法國。法國行政法院先于行政法而產生。法國行政法的觀念、原則和制度都是通過行政法院的判例確立的。法國行政法院是行政機關，是行政機關中內部設置的具有獨立憲法地位的審判機關。法國行政法除了具有大陸法系行政法的兩個一般特點外，還有以下幾個特點：A.重要原則由判例產生，成文法僅起補充作用；B.設立權限爭議法庭，裁決普通法院和行政法院之間的管轄爭議；C.體系完整，既包括內部行政法又包括外部行政法，既包括實體行政法又包括程序行政法；D.從行政法的功能上看，有保障行政權和控制行政權的雙重作用。德國行政法當代德國行政法同樣具有大陸法系行政法的一般特點，此外，它還表現(xiàn)出以下特點：A．成文法多于判例法。成文法在德國行政法中占重要地位，1960年的《行政法院法》和1976年的《行政程序法》構成其完整的行政法基礎。B．程序實體合一化。德國行政程序法并非單純包括行政程序內容，它同時包括了廣泛的實體內容，如行政處分的構成要件、公法契約和國家責任等。C．行政法院司法化。德國和法國一樣，都在普通法院系統(tǒng)之外設立了獨立的行政法院系統(tǒng)。但是，德國的行政法院是專門法院之一，是司法系統(tǒng)的組成部分。2.英美法系國家行政法的歷史發(fā)展特點:主要是各國都沒有獨立的行政法院系統(tǒng)；普通法院在審理各種案件（包括行政案件）時，適用同一體系的法律規(guī)則。英國行政法英國行政法具有典型的英美行政法的特征：A．一切爭議（包括行政爭議）均由普通法院系統(tǒng)解決，沒有獨立的行政法院系統(tǒng)。B．普通法院在審理各種案件（包括行政案件）時，適用同一體系的法律規(guī)則，而不存在公法和私法兩個法律體系。C．英國行政法是典型的控權法。D．體系缺乏完整性，范圍較窄，主要包括委任立法、行政裁判、行政程序、司法審查等制度，不重視行政組織法和實體行政法。美國行政法19世紀末獨立管制機構(IndependentRegulatoryAgency)的建立是美國行政法誕生的標志美國對程序正義的重視程度非常高，通過行政程序來監(jiān)督行政活動，是美國行政法的另外一個支線美國行政法的重要組成部分是司法審查。日本行政法現(xiàn)代日本行政法盡管在形式上采取了英美法系，但從其實質上看，它仍保持著受德國行政法的影響而發(fā)展出來的傳統(tǒng)的基本特征：A.廢除行政法院。在法院設置上實行單軌制，一切法律上的糾紛都由司法法院管轄。B.實行行政案件訴訟制度。日本在訴訟程序上采用雙軌制，即在普通民事訴訟程序之外，對行政案件適用特別的行政案件訴訟程序。C.美國法的不繼承。戰(zhàn)后日本并沒有移植美國的實體法，而是以其制度為基礎，根據本國的具體情況，尋求一種最佳途徑。D.行政實體法的發(fā)展。日本行政法深受德國的影響，形成了以實體法為中心的體系，在實踐中，實體法以壓倒的優(yōu)勢涉及日本社會的各領域。E.行政程序法的發(fā)展。戰(zhàn)后日本的行政程序法發(fā)展比較緩慢，直到1993年11月1日，日本才制定了《行政程序法》，其適用范圍僅限于對申請的處分、不利處分、行政指導和登記，尚有大量的領域被留作今后立法的課題。F.行政判例的發(fā)達。日本不是判例法國家，但是法院的判例對行政法及其理論的形成發(fā)揮了不可低估的重要作用。(二)我國行政法的歷史發(fā)展1．1949年前行政法的產生與發(fā)展現(xiàn)代意義的行政法在中國產生于民國初期。1914年5月18日公布的《行政訴訟條例》，同年7月15日公布的《行政訴訟法》，是中國歷史上第一部行政訴訟法。1914年3月21日公布的《平政院編制令》，平政院具有行政法院的性質，行政審判權不屬于普通法院，而屬于平政院。1932年11月27日，國民黨政府頒布了《行政訴訟法》，1945年4月16日又頒布了《行政法院組織法》，這兩個法律規(guī)定，行政法院與普通法院分立，專門處理行政訴訟案件。它規(guī)定行政訴訟有三個步驟，當事人必須先向行政機關提出訴愿和再訴愿，不服的才能向行政法院提起訴訟。2．1949年后行政法的產生與發(fā)展四個階段：（1）行政法的初創(chuàng)階段（1949－1956年）。（2）行政法的倒退與破壞階段（1957－1977年）。（3）行政法的恢復階段（1978－1988年）。（4）行政法的發(fā)展階段（1989年－）。（三）當代行政法的發(fā)展趨勢1．兩大法系的行政法日趨融合。2．行政法的民主化。3．行政法的法典化。4．行政法的國際化。5．行政法觀念的變革。警察行政法、干預行政法、服務行政法四、行政法法源行政法法源又稱行政法的表現(xiàn)形式，包括制定法、判例法和習慣法等主要淵源。（一）行政法的制定法法源：

1.憲法第一，國家行政權力的來源和行使的基本原則。第二，行政機關在國家機關中的法律地位和行政體制。第三，行政組織及其權限的規(guī)定。第四，公民權利與行政權力的關系及處理原則。

2.法律凡是與行政權有關的法律都是行政法的淵源，如《行政訴訟法》、《國務院組織法》《行政許可法》、《行政處罰法》、《治安管理處罰法》、《行政復議法》、《公務員法》等。3.行政法規(guī)行政法規(guī)是國務院根據憲法和法律，制定的關于全國行政管理工作的法律規(guī)范的總稱。

4.地方性法規(guī)、自治條例、單行條例地方性法規(guī)：省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會，省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經濟特區(qū)所在地的市和國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會，在不與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的情況下，制定頒布的法規(guī)范性文件的總稱。自治條例和單行條例：民族自治地方的人民代表大會，依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權限，結合當?shù)氐恼巍⒔洕?、文化的特點，所制定的規(guī)范性文件的總稱。5.規(guī)章部門規(guī)章：國務院部門根據憲法、法律和行政法規(guī)制定的關于部門行政管理工作的法律規(guī)范的總稱，部門規(guī)章的效力低于行政法規(guī)。地方規(guī)章：指省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)政府所在地的市、經濟特區(qū)所在市和經國務院批準的較大的市的人民政府，根據法律和行政法規(guī)所制定的規(guī)范性文件的總稱。6.國際條約和慣例隨著國際法的發(fā)展，國際行政法規(guī)范也不斷增多。國際條約、協(xié)定常會涉及到一國國內的行政管理，成為調整該國行政機關與公民、組織及外國人之間關系的行為準則。如《中國加入世界貿易組織議定書》即規(guī)定了有關行政審批、許可等行為準則。這些條約或協(xié)定一經我國承認，便成為我國行政法的法源。7.行政規(guī)范性文件行政規(guī)范性文件：是指除了國務院的行政法規(guī)、國務院部門的行政規(guī)章以及省、自治區(qū)和直轄市的人民政府以及較大市的人民政府制定的地方規(guī)章之外，縣級以上人民政府都會頒布針對不特定多數(shù)人的、效力指向將來的規(guī)范性文件。

（二）行政法的非制定法法源：1.法律解釋法律解釋：有權機關就法規(guī)范性文件在具體適用中出現(xiàn)的問題，做出的進一步說明和補充，以及如何運用的解釋。根據全國人大常委會1981年通過的《關于加強法律解釋工作的決議》,有權解釋包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋（地方人大常委會和地方行政機關的解釋）。這些解釋常常涉及與行政有關的法律規(guī)范適用問題,具有規(guī)范性,是行政法的補充淵源。2.慣例慣例：是指在行政管理過程中經過常年的積累和檢驗而形成的通行于行政權運行的某一領域或某一事項的習慣性做法。一般在法制健全的情況下，行政慣例往往已經上升為法律規(guī)定。我國對行政慣例的梳理和研究還處于起步階段。3.司法判例在英美法系國家，判例具有拘束力（bindingeffect）。大陸法系國家一般沒有拘束力，但是在實踐中有說服力（pervasiveeffect），從這一意義上講，判例也可以是法律淵源。在法國，判例還是重要的行政法法源。我國也僅承認成文法作為法律淵源，但是最高人民法院的案例選在實踐中對下級法院的指導和示范作用也是顯而易見的。4.學說理論學說雖然不是法律淵源，但是事實上也在相當程度上影響行政執(zhí)法和司法實踐。5.行政法的一般原則行政法的一般原則也是行政法的實質淵源，主要包括法的一般原則和行政法的特有原則。

六、行政法的基本原則(一)行政法基本原則含義

行政法基本原則，是指指導和規(guī)制行政法的立法、行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性規(guī)范。行政法基本原則貫穿于行政法具體規(guī)范之中，同時有高于行政法具體規(guī)范，體現(xiàn)行政法基本價值觀念。

(二)行政法基本原則的特點

1.是一種“基礎性規(guī)范”。

2.是一種高度抽象的規(guī)范。

3.是一種普遍性規(guī)范。

4.既指導、調整整個行政執(zhí)法行為，也指導和調整行政法的整個立法行為。

5.在一定的場合也直接規(guī)范行政行為的實施和行政爭議的處理。

(三)行政法的實體性基本原則

1.依法行政原則

依法行政原則，是指政府的一切行政行為應依法而為，受法之約束。該原則具體又可分為三項原則：

(1)法律創(chuàng)制原則。

(2)法律優(yōu)越原則。法律優(yōu)先主要是限制在法律與行政立法的關系，它實質上強調的是法律對于行政立法即行政法規(guī)和規(guī)章的優(yōu)越地位。其具體的要求有三：行政立法必須具有明確而具體的法律根據行政立法不得與法律相低觸在法律尚無規(guī)定，根據特別授權，行政法規(guī)、規(guī)章作了規(guī)定時，一旦法律就行政事項作出規(guī)定，法律優(yōu)先，行政法規(guī)、規(guī)章都必須服從法律。

(3)法律保留原則。法律保留近似于英美法系國家的“依法而治”，是指在國家法律秩序范圍內，某些事項必須專屬于立法者規(guī)范，行政機關不得代為規(guī)定。我國《立法法》第八條的規(guī)定。2.越權無效原則

越權無效原則，是指行政機關必須在法定權限范圍內行為，一切超越法定權限的行為無效，不具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。英國行政法學權威韋德教授對越權無效原則在行政法中的地位有很高的評價，他認為該原則是行政法的核心原則。我國學者認為，“越權”，包含以下情形：

1.無權限

2.級別越權

3.事務越權

4.地域越權

3.比例原則（過度禁止原則）比例原則，是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權益，如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人的權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。該原則源于德國，一般認為包括三個子原則：

（1）妥當性（適當性）原則，指行政行為對于實現(xiàn)行政目的、目標是適當?shù)?。即強調手段有助于達成目的。（手段

vs.

目的）

（2）必要性原則，有多種達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最小者的手段,即最溫和的手段。這表明嚴厲的手段唯有已成為最后手段時，方可行之。（手段

vs.

手段）（3）均衡原則，這是狹義的比例原則，是指行政行為的實施應當衡量其目的達到的利益與侵及相對人的權益二者孰輕孰重，只有前者重于后者，其行為才具有合理性。行政行為在任何時候均不應給予相對人權益以超過行政目的、目標本身價值的損害。（目的

vs.

目的，損害的權益

vs.

行政行為達成的目的）

案例1956年德國柏林高級行政法院受理了個重要的案件,在該案中,德國西柏林內政部書面答應給予民主德國公務員的寡妻一定數(shù)額的生活補助,隨即她從民主德國遷徙至西柏林。在她到達后內政部即開始給予其安寡金。但是后來事實證明她并不符合法定的條件從而給予其安寡金是違法的。內政部因而決定停止對她發(fā)放補助并且通知她歸還業(yè)已取得補助。柏林高級行政法院作出了支持該寡婦的判決(該判決后來得到聯(lián)邦行政法院的支持)，法院認為在依法行政原則和法律安定性原則之間存在著沖突:給予津貼的決定顯然是違法的,然而像本案中這一不幸的寡婦這樣的私人,有正當?shù)睦碛尚刨囘@樣的決定是合法有效的。法院認為,兩個原則都承認依法治國原則的要素。因而沒有哪一個原則自然的優(yōu)越于另一個原則。相反在作出決定前應對依法行政原則所保障的公共利益和保護私人對行政行為合法性的信賴的需要進行衡量。只有在前者對后者占據優(yōu)勢時才可以撤銷原行政處理?！締栴}】根據依法行政原則,行政機關當然有權撤銷其所作出的違法行政行為,但是這對于具有正當理由信賴行政機關行為具有合法性的私人可能造成損害,如何平衡這兩種互相沖突的要求?